STS 344/2004, 12 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Motilla del Palancar, incoó Procedimiento Abreviado con el número 43/99 contra Benedicto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca (Rollo 14/2002) que, con fecha treinta de Septiembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a prestar sus servicios profesionales para la querellante, entonces "Industrias Pont, S.A.", hoy "Aceites Borges Pont, S.A." en el año 1.970, primero en la localidad de Tárraga (Lérida), siendo destinado con posterioridad y con el objeto de desempeñar un cargo directivo, a la delegación de la empresa en la zona sur de España, sita en la localidad de Motilla del Palancar (Cuenca), en calidad de Jefe de zona y responsable de la misma, otorgándose a su favor, el día 1 de agosto de 1.986, ante el Notario de Tárraga, Don Juan Carlos Ollé Favaro, amplios poderes para la apertura, disposición y manejo de fondos con respecto a las cuentas bancarias de la querellante. Sin embargo en el año 1.992 y concretamente con fecha uno de setiembre, ante las primeras sospechas de posibles irregularidades en la referida delegación, fueron revocados los poderes inicialmente otorgados, siendo sustituidos por unos nuevos en los que, junto a la firma de Benedicto , para disponer de los fondos de la empresa se hacía necesaria también la firma de otro DIRECCION000 de la empresa, Don Lucas , debiendo así actuar ambos de forma mancomunada, no obstante lo cual, y pese a tener constancia de la referida modificación de sus poderes, el acusado continuó librando cheques con su sola firma contra la cuenta de la querellante en la sucursal de Montijo (Badajoz) del Banco de Extremadura, aprovechando que ésta no tenía conocimiento del otorgamiento de los nuevos poderes.- Con fecha 7 de julio de 1.988, el acusado realizó una nota contable de imputación de cobro de dos pagarés no negociables por importes, respectivamente, de 1.000.000 Ptas. y 500.000 Ptas., haciéndolos figurar como si hubieran sido percibidos por Don Isidro , cuando en realidad, los referidos pagarés fueron abonados a Don Jose María . Posteriormente, en el mes de diciembre de 1.992 y enero de 1.993, para equilibrar el saldo ficticio así creado a favor de Don Isidro , el acusado realizó sendas notas contables que reflejaban, pretendidos pagos realizados por ese cliente a favor de la empresa por importes de 200.000, 250.000 y 885.000 Ptas., importes que no se corresponden con pagos efectivamente realizados por el meritado Don Isidro .- Con fechas 30 de diciembre de 1.989 y 10 de mayo de 1.990, el acusado libró dos talones contra la cuenta de la querellante en el Banco Popular de Motilla del Palancar, por importes de 200.000 Ptas. cada uno de ellos, incorporando el acusado el importe de los mismos, sin motivo o causa alguna para ello, a su propio patrimonio. Sin embargo, y con la finalidad de evitar ser descubierto, el acusado realizó una nota contable en la que de manera mendaz se hacía constar que dichos talones habían sido cobrados por Don Bernardo , representante de la propia querellante en la zona de Valverdejo (Cuenca).- Con fechas 29 de noviembre de 1.990, el acusado realizó la misma operación que ha sido descrita en el párrafo anterior, pero en este caso con tres nuevos talones librados contra la misma cuenta de la querellante y por importes, respectivamente, de 1.000.000 Ptas., 400.000 Ptas. y 400.000 ptas, incorporando también el acusado dichas cantidades a su patrimonio personal, realizando en este caso notas de imputación contables, igualmente ficticias, al efecto de hacer aparecer que dichas cantidades habían sido cobradas por Don Marcelino , representante de la querellante para la zona de Toledo, lo que, naturalmente, no era cierto. A su vez, y con fecha 26 de noviembre de 1.991, el acusado libró trece talones más contra la misma cuenta corriente por importes, respectivamente, de 300.000, 500.000, 250.000, 250.000, 500.000, 600.000, 200.000, 100.000, 150.000, 140.000, 100.000, 100.000 y 100.000 Ptas., incorporando esas sumas a su personal patrimonio e imputándolas también en las correspondientes notas contables de manera mendaz al citado Don Marcelino que tampoco esta vez recibió cantidad alguna.- Entre los días 30 de noviembre de 1.990 y 16 de abril de 1.991, el acusado, utilizando idéntico procedimiento al que se ha descrito en los párrafos anteriores, incorporó a su patrimonio la cantidad de 750.000 Ptas., librando para ello siete nuevos talones contra la misma cuenta corriente por importes seis de ellos de cien mil pesetas y el séptimo de 150.000 Ptas, procediendo en este caso a imputarlos, a través de la correspondiente nota contable, creada de forma ficticia, a Don Luis Angel . A su vez, en este caso, para amparar esos pretendidos pagos al Sr. Luis Angel , el acusado, ordenó que se confeccionara una factura de fecha 17 de febrero de 1.992, que no correspondía a ninguna transacción real, por importe de 1.317.421 Ptas., haciendo aparecer como saldada la cuenta de ese cliente.- El día 8 de julio de 1.991, el acusado entregó al empleado de la empresa querellante, Don Darío , un documento bancario no negociable, con un importe de 290.100 Ptas, a fin de que el mismo procediera a cobrarlo y posteriormente le entregara al acusado la referida suma. Así lo hizo Don Darío y Benedicto incorporó esa suma a su patrimonio. Para ocultar esa actuación, el acusado confeccionó una factura a nombre del propio Don Darío , disimulando en ella u ordenando a las administrativas de la empresa que la disimularan, la firma de aquél.- Con fechas 26 de junio de 1.991 y 28 de abril de 1.992, Don Marcelino , representante de la mercantil que ha interpuesto la querella, entregó al acusado en efectivo las cantidades de 521.357 Ptas. y 1.502.824 Ptas. (el día 26 de junio de 1.991) y 31.523 Ptas. (el día 28 de abril de 1.992), cantidades correspondientes a cobros que, en nombre de la empresa, había realizado el Sr. Marcelino . Pese a ello los clientes que habían realizado esos pagos figuraron en la contabilidad dela empresa como deudores, ya que el acusado, en lugar de proceder a anotar los pagos contables e ingresar las cantidades en las cuentas de la mercantil, las hizo propias.- Con fecha 29 de mayo de 1.991 y 20 de mayo de 1.992, el acusado hizo suyo también el importe de sendos cheques librados al portador contra la misma cuenta de la querellante en el Banco Popular de Motilla del Palancar por importes, respectivamente, de 500.000 y 200.000 Ptas., haciendo constar en ese caso, mediante la correspondiente nota contable, que los mismos habían sido cobrados por Don Pedro Enrique .- Entre los días 11 de octubre de 1.991 y 30 de mayo de 1.992, el acusado procedió a librar doce talones al portador, por un importe total de 1.625.000 Ptas. (150.000, 100.000, 100.000, 150.000, 125.000, 100.000, 100.000, 125.000, 75.000, 150.000, 200.000 y 250.000 Ptas.) que igualmente incorporó a su patrimonio, destinándolo a atenciones personales. También en este caso el acusado realizó la correspondiente nota contable imputando esos cobros de manera mendaz a Don Cristobal . Además, en este caso, el acusado ordenó confeccionar sendas facturas a nombre del referido Sr. Cristobal , simulando además, por sí mismo u ordenando que lo hiciera las administrativas que trabajaban en la empresa, la firma del mencionado Sr. Cristobal , haciendo figurar en ellas un importe superior al que efectivamente se abonó a este Sr. Cristobal por la cantidad suficiente para saldar la cuenta con él.- Entre los días 12 de julio de 1.991 y 24 de diciembre del mismo año, Benedicto confeccionó seis nuevos talones contra la misma cuenta de la querellante por importes de 400.000, 400.000, 400.000, 1.000.000, 1.100.000 y 1.000.000 (total 4.300.000 Ptas.), incorporando también esas cantidades a su personal patrimonio. En este caso, el acusado confeccionó las correspondientes notas contables para hacer aparecer que los referidos importes habían sido cobrados por Don Raúl , representante legal de la empresa "DIRECCION001 " de Zaragoza, quien en realidad había cobrado las cantidades que la querellante le debía pero como consecuencia de otros talones, tres librados previamente y que se imputaron por el acusado, de manera mendaz, como si hubieran sido cobrados por ellos, a DIRECCION002 , C.B., Don Pedro Francisco y Don Armando , cuando lo cierto es que ninguno de ellos recibió talón o cantidad alguna.- El día uno de abril de 1.992, el acusado dispuso en perjuicio de la querellante de la cantidad de 800.000 Ptas por el procedimiento de hacer aparecer o consignar en la factura del transportista Don Gerardo ocho viajes que pretendidamente se habrían realizado en una fecha posterior a la de la emisión de la factura (entre los días 2 y 9 de abril) y añadiendo, además, 175.000 Ptas. en la factura anotando un apunte adicional que no se correspondía con ningún viaje efectivamente realizado.- Igualmente, entre los días 8 de noviembre de 1.991 y 11 de mayo de 1.992, el acusado, Benedicto hizo aparecer una cantidad superior a la efectivamente pactada con el transportista Gerardo , haciendo figurar en las facturas confeccionadas por el propio acusado cantidades superiores a las correspondientes a los viajes efectivamente realizados por un importe total de 190.000 Ptas. de las que el propio acusado dispuso, por el procedimiento de incrementar en la factura con respecto a cada uno de los diversos viajes facturados cantidades ligeramente superiores a las reales.- Con fecha 30 de mayo de 1.992 el acusado libró un nuevo talón contra la misma cuenta bancaria, por importe de 350.000 Ptas., cantidad que igualmente hizo suya Benedicto , incorporándola a su patrimonio e imputando el cobro falazmente, a través de la correspondiente nota contable, al transportista Don Jose Carlos que no recibió en absoluto el referido talón ni su importe.- También en fecha 30 de mayo de 1.992 el acusado emitió cuatro talones más por importes de 391.950 Ptas, 733.098 Ptas., 366.577 Ptas. y 365.000, incorporando también a su patrimonio las referidas sumas. En esta ocasión, y con la finalidad también de evitar que la empresa descubriera su actuación y de poder continuar con las sucesivas operaciones, el acusado confeccionó una factura por el importe de los mencionados cheques, a nombre de Don Juan Ignacio estampando en la misma, --el propio acusado o algunas de las administrativas por su orden--, una firma que imitaba la verdadera del referido Don Juan Ignacio , que evidentemente ni había emitido, ni firmado la factura, ni tampoco recibió los referidos talones ni su importe.- Ese mismo día 30 de mayo de 1.992, Benedicto libró diez talones más, como siempre al portador, por un importe total de 1.650.580 Ptas (140.000, 94.000, 90.000, 178.000, 192.780, 130.800, 125.000, 100.000, 100.000 y 500.000 Ptas.). En este caso, después de realizar la correspondiente y falaz nota contable de imputación, el acusado confeccionó una factura, precisamente por ese importe de 1.650.580 Ptas., a nombre de Don Esteban , factura en la cual, por sí mismo u ordenándolo a las administrativas de la empresa, simuló también la firma de aquél. Uno de los talones, --precisamente, el primero por importe de 140.000 Ptas. número 9911276-4--, fue cobrado por la empresa Hermanos Andrés García, S.A. en pago de un reloj que para su uso personal el acusado había adquirido.- Con fecha 31 de mayo de 1.992 el acusado libró un nuevo talón, número 9911297-4 por importe de un millón de pesetas, haciendo propio también su total importe, realizando, en este caso, la correspondiente nota de imputación mendaz a Dª Leticia , representante en la provincia de Soria de la mercantil querellante.- El día 7 de julio de 1.992, el acusado hizo propia la cantidad de 500.000 Ptas, que figuraban en un pagaré no negociable contra la misma cuenta de la querellante en el Banco Popular de Motilla del Palancar, imputando falsamente a través de la correspondiente nota contable ese pago como efectuado a favor de Don Carlos María , cliente y proveedor de la querellante.- En esa misma fecha, 7 de julio de 1.992, y también con respecto a un pagaré no negociable librado contra la misma cuenta, el acusado hizo propia la cantidad de 500.000 Ptas. a que ascendía el importe del mismo, haciendo aparecer, a través de la correspondiente y mendaz nota contable, que lo había cobrado Don Abelardo , también cliente y proveedor de la querellante y que, evidentemente, ni recibió el documento mencionado ni cantidad ninguna.- A pesar de conocer el acusado, Benedicto , que la mercantil, hoy querellante, había procedido el día 1 de setiembre de 1.992, a limitarle los poderes, tal como ha sido descrito más arriba, el día 8 de marzo de 1.993 Benedicto procedió a confeccionar con su sola firma un cheque contra la cuenta corriente del Banco de Extremadura número 1.756.671-O, titularidad de la querellante, por importe de 175.920 Ptas., que hizo propias incorporándolas a su patrimonio y confeccionando para ocultarlo la correspondiente nota contable en la que se imputaba el cobro de forma mendaz a Don Esteban , cuando en realidad ese talón fue concretamente destinado al pago de una partida de leña que para su personal uso había adquirido Benedicto .- El día 30 de junio de 1.993, Don Julián , empleado de la empresa querellante, entregó al acusado la cantidad de 270.000 Ptas. que se correspondían a cobros a clientes realizados por el referido Sr. Julián en nombre de la mercantil querellante. Sin embargo, Benedicto , en lugar de proceder a realizar los correspondientes asientos o notas contables en las cuentas de los distintos clientes e ingresar las cantidades recibidas en la cuenta de la empresa, procedió a hacer suyas las meritadas cantidades destinándolas a sus particulares fines.- Igualmente, el día 7 de julio de 1.993, Don Darío , quien también actuaba por cuenta de la empresa procedió a entregar en metálico al acusado la cantidad de 872.437 Ptas., correspondientes a pagos que habían ido realizando diversos clientes.

También en este caso, el acusado, en lugar de anotar los pagos e ingresar el dinero recibido en ese concepto, lo hizo propio y lo destinó a sus fines personales.- Los días 4 y 10 de mayo del año 1.993, el acusado procedió a facturar a la empresa de transportes S.Y.S.A.P., de la que su esposa era socia y su cuñado gerente, una cantidad de 301.880 Ptas. más de la que efectivamente correspondía a los viajes realizados, cargando así en las cuentas de la empresa una suma que no se correspondía con ningún servicio efectivamente prestado.- En definitiva, en el conjunto de las operaciones o actuaciones que hasta aquí han sido descritas y que se extienden a lo largo de los años 1.988 a 1.993, el acusado, Benedicto , aprovechando su condición de representante de la mercantil "Aceites Borges Ponts, S.A.", incorporó a su patrimonio la cantidad total de 24.805.699 Ptas., que eran propiedad de aquélla y que el acusado en la referida condición gestionaba por los distintos procedimientos que se han destacado y que, en alguna ocasión consistía simplemente en hacer propio el metálico entregado por algún otro de los empleados de la mercantil para su contabilización e ingreso en cuenta y en otras, como se ha dicho, se realizaba sobre la base de la emisión de títulos al portador cuyos importes el acusado hacía propios, extendiendo después de forma mendaz diversas notas contables de imputación de cobros a nombre de diferentes proveedores o clientes que, en realidad, ninguna suma recibían, emitiendo también en algunas ocasiones, como se ha señalado, facturas pretendidamente extendidas por esos clientes simulando, o haciendo a otras personas que simularan, las firmas de los mismos.- Descubierto por la querellante el comportamiento del acusado que hasta aquí ha sido descrito, Benedicto , con fecha dos de noviembre de 1.993, suscribió un documento con el siguiente tenor literal: [D. Benedicto , mayor de edad y con D.N.I. número NUM000 , por medio del presente documento reconozco expresamente adeudar a la entidad "Industrias Pont, S.A.", con domicilio social en Tárrega, la cantidad de treinta millones de pesetas con motivo de las relaciones que he mantenido con la misma y de cuya cantidad me he apropiado en diferentes partidas y por distintos procedimientos, obligándome a restituir la expresada suma más los correspondientes intereses al tipo legal del dinero más dos puntos a industrias Pont, S.A., en el plazo máximo de cinco años, a razón de sesenta plazos mensuales del mismo importe todos ellos.- A fin de garantizar la expresada devolución, me obligo a constituir hipoteca sobre los bienes de mi propiedad, a favor de Industrias Pont, S.A. por el expresado principal de treinta millones de pesetas, los plazos establecidos, más el interés legal del dinero. Si no resultaran suficientes las expresadas garantías y bienes me obligo a aportar las garantías hipotecarias o personales que resulten necesarias a criterio de Industrias Pont, S.A. y las cuales quedarán formalizadas en el curso de los próximos treinta días]." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 535 del Código Penal de 1.973, en relación con los artículos 69 bis 528 y 529.7ª, que se aprecia como muy cualificada, del mismo texto legal, concurriendo en el comportamiento del condenado la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, prevista en el número 10 del artículo 9, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR. Que igualmente debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 303 del Código Penal de 1.973, en relación con los artículos 302.1 y 2 y 69 bis del mismo texto legal, concurriendo en su comportamiento la circunstancia atenuante prevista en el número 10 del artículo 9, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS CON CUATRO CENTIMOS, estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, previa excusión de sus bienes, de treinta días de privación de libertad. Todo ello, con la pena accesoria de SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo que dure la condena.- Igualmente Benedicto deberá indeminizar a la mercantil Aceites Borges Pont, S.A. en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS, incrementándose la cantidad con el interés legal del dinero a contar de cada una de las apropiaciones que se reflejan en el relato de los hechos probados.- Se imponen al condenado Benedicto las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma por la representación de Benedicto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Benedicto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley en su modalidad de error de derecho, por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal de 1.973, así como los artículos 528, 529.7º y 69 bis alcanzando la infracción al art. 1258 del Código Civil.

2. - Se denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 9.10 en la relación con el artículo 9.9 del Código Penal de 1.973.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

4. - Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por denegación de prueba testifical del "legal representante de Industrias Pont S.A.".

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida ambos impugnaron la totalidad de los motivos que conforman el recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de Marzo de dos mil dos.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo una atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la misma atenuante, a la pena de dos años de prisión menor y multa. Contra la sentencia se alza interponiendo recurso de casación, el cual contiene cuatro motivos de impugnación. Examinaremos en primer lugar el cuarto motivo formalizado por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la LECrim.

Entiende la recurrente que le fue denegada en el juicio oral la prueba testifical del representante legal de la empresa Industrias Pont, S.A., la cual fue admitida por la Audiencia. En el plenario compareció el Sr. Lucas con un poder en el que se le apoderaba específicamente para comparecer en este proceso en nombre de la referida sociedad. La defensa se opuso e interesó la suspensión de la vista para que compareciera el auténtico representante legal, formulando la oportuna protesta ante la denegación del Tribunal. Entiende que esta decisión le causó indefensión, pues el compareciente, precisamente por no ser el representante legal no pudo responder a preguntas que solo aquél podría responder, tales como si el acusado entregó a la querellante la suma de diez millones de pesetas a poco de firmarse el documento de reconocimiento de los hechos adjuntado a la querella.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

El recurrente propuso en el escrito de defensa la testifical del representante legal de la empresa Industrias Pont, S.A. sin mayores precisiones en cuanto a su identidad ni en cuanto a la finalidad de la prueba. Estos aspectos no era posible deducirlos del resto del escrito, pues en él, la defensa se limitaba a mostrar su disconformidad con la calificación de las acusaciones. En el acto del juicio oral prestó declaración como testigo Darío , al que el recurrente afirmó haber entregado la cantidad de 10 millones de pesetas para la citada entidad como parte de la devolución del dinero del que se había apropiado. Dicho testigo reconoció haber recibido unos sobres del acusado, los cuales recogió por encargo de Carlos , al parecer directivo de la entidad querellante, entregándoselos posteriormente a éste, sin que pueda decir si contenían dinero ni, en su caso, cual era la cantidad, ni tampoco cual era la finalidad de la entrega, aunque manifiesta que ambos le dijeron que efectivamente los sobres contenían dinero. El citado Carlos no ha sido propuesto como testigo por las acusaciones ni por la defensa del recurrente. Por otro lado no se explicó entonces, ni se explica ahora, la razón que pudiera existir para que el anterior representante legal de la entidad querellante, que no intervino en aquella operación, pudiera conocer la entrega de dinero a cuenta de la devolución de lo apropiado, cuando quien comparece como representante legal en el juicio oral es el director financiero de la misma y manifiesta ignorar la existencia de tal entrega. No se ha justificado, por lo tanto, que la ausencia del anterior representante legal y su sustitución por otra persona que comparece en nombre de la entidad querellante, haya podido causar una indefensión al recurrente al privarle de una prueba que hubiera podido alterar el relato fáctico y, como consecuencia, el fallo de la sentencia.

El motivo se desestima.

En el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 535, 528, 529.7ª y 69 bis del Código Penal de 1973, pues entiende que el documento nº 3 de la querella, en el que el recurrente reconoce los hechos, no es sino un pacto suscrito con la entidad querellante que transforma, a modo de novación, la previa existencia de una deuda nacida de un ilícito penal en una deuda de caracteres enteramente civiles, renunciando a incoar proceso penal por estos hechos ante los Tribunales de Justicia. Reconoce que los delitos patrimoniales vienen configurados por el legislador como delitos públicos pero en la práctica se permite que los particulares lleguen a todo tipo de acuerdos. El efecto de este pacto debe ser descriminalizar los hechos o, al menos, comportar la apreciación de una atenuante muy cualificada, analógica, al amparo del artículo 9.10ª del Código Penal de 1973.

La cuestión planteada por el recurrente tiene dos vertientes que deben examinarse separadamente. En primer lugar, pretende que un pacto entre el autor de un delito patrimonial, como el aquí perseguido, y su víctima implica la descriminalización de la conducta, que queda reducida a una cuestión civil en la forma en que las partes interesadas lo hayan acordado.

Tal pretensión no puede ser estimada. El delito de apropiación indebida es un delito público al haber entendido el legislador que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión (artículo 105 de la LECrim). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito. Así lo dispone con claridad el artículo 106 de la LECrim: "La acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de oficio no se extingue por renuncia de la persona ofendida", contrariamente a lo que sucede cuando se trata de delitos que no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte. No se ignora que un acuerdo entre autor y perjudicado puede suponer dificultades para la persecución del delito y para la prueba de su comisión, pero eso no influye en su existencia, anterior a dicho pacto, ni en su naturaleza de delito público perseguible de oficio.

De acuerdo con lo anterior, la suscripción de un documento de fecha posterior a los hechos en el que el recurrente reconoce haber ejecutado una conducta que pudiera ser constitutiva de un delito público y, en relación con ella, una deuda, no puede producir efectos más que en el ámbito civil, sin extenderse a los aspectos penales que quedan fuera del alcance de los acuerdos entre particulares.

La segunda cuestión hace referencia al efecto atenuatorio que debe reconocerse al hecho de la suscripción del referido documento, que el recurrente pretende vincular a una atenuante analógica con la de arrepentimiento espontáneo por confesión de la infracción a las autoridades. La atenuante analógica puede apreciarse en aquellos casos en los que, no cumpliéndose los requisitos de la atenuante nominada, se aprecie en la conducta del acusado un mismo fundamento de atenuación que en la atenuante tomada como referencia. En relación con el arrepentimiento espontáneo del anterior artículo 9.9ª, hoy desglosada en las atenuantes nº 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal vigente, confesión a las autoridades y reparación del daño, la doctrina de esta Sala ha entendido que su fundamentación se encuentra en razones de política criminal que tratan de favorecer que el autor del delito, con posterioridad a éste, desarrolle una conducta que tienda a reparar de alguna forma las consecuencias de la acción criminal, bien reparando el daño causado o bien colaborando con la autoridad. En este sentido, ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva. Valoración que puede extenderse a la confesión realizada particularmente ante el perjudicado, cuando sea reiterada en los anteriores términos ante las autoridades encargadas de la persecución del delito. Contrariamente se han venido excluyendo las confesiones parciales o falaces, o aquellas en las que se altera la verdad interesadamente, de modo total o parcial pero relevante, en beneficio del autor.

Según se dice en la sentencia impugnada, el reconocimiento, que solo se refiere al delito de apropiación indebida, tuvo lugar una vez que los hechos fueron descubiertos por la parte querellante; no se realizó ante las autoridades, y además, "tan pronto como el acusado tuvo ocasión de declarar en la causa penal se precipitó a desmentir que hubiera realizado esa declaración de manera libre y espontánea...", poniendo así en duda la validez del reconocimiento efectuado. Y, finalmente, junto a lo anterior, el acusado cuando confesó los hechos manifestó haberse apropiado de una cantidad menor que la declarada en la sentencia.

Con los datos que se han expuesto, no es posible apreciar la atenuante analógica pretendida, pues no se trata de una auténtica confesión que facilite relevantemente la persecución del hecho delictivo, sino de un reconocimiento parcial de lo ya descubierto que no aporta a la restauración del orden jurídico previamente alterado nada distinto de lo que ya se disponía con anterioridad.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la inaplicación de la atenuante analógica del artículo 9.10ª en relación con la 9.9ª del Código Penal de 1.973. Reproduce de un lado lo ya expuesto en el motivo anterior en cuanto al reconocimiento de los hechos, y de otro, afirma que había entregado a la querellante la cantidad de 10.000.000 de pesetas lo cual no pudo acreditarse en el plenario ante la incomparecencia del representante legal de la empresa querellante, tal como se pone de relieve en el motivo cuarto del recurso.

El motivo no puede ser estimado. De un lado por las consideraciones contenidas en el fundamento de derecho anterior de esta Sentencia respecto a la confesión de los hechos. De otro porque, como es sabido, la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim exige el respeto a los hechos declarados probados, incurriendo en caso contrario en causa de inadmisión, y en el relato fáctico de la sentencia no se recoge la entrega de dinero que el recurrente afirma haber realizado.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La sentencia ha reconocido la existencia de tales dilaciones pero aprecia la atenuante como simple, cuando el recurrente entiende que debe valorarse como muy cualificada, teniendo en cuenta que los hechos han sido enjuiciados más de diez años después de su comisión.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Hemos señalado también el alguna ocasión (STS nº 283/2003, de 24 de febrero y STS nº 1185/2003, de 17 de setiembre), que las dilaciones apreciables han de haberse producido "en el proceso" por lo que no pueden tenerse en cuenta las producidas extraprocesalmente, aunque el tiempo transcurrido entre la comisión del hecho y la efectiva imposición de la pena pueda ser valorada en el momento de la individualización de aquella.

Consta en la causa que la entidad querellante conoció los hechos, al menos, el día 2 de noviembre de 1993, pues de esa fecha es el documento en el que el acusado reconoce los hechos. La ampliación de querella, por estos hechos, no se presenta ante el Juzgado de instrucción de Cervera hasta el 24 de marzo de 1995. El auto del referido Juzgado no admitiendo a trámite dicha ampliación se dicta con fecha 4 de abril de 1995 y la desestimación del recurso de reforma interpuesto contra aquél, se acuerda mediante auto de 13 de julio del mismo año. Interpuesto recurso de apelación, no se resuelve hasta el 22 de abril de 1997, en que se dicta auto desestimándolo y confirmando la resolución del Juzgado. La querella ante el Juzgado de instrucción de Motilla del Palancar se presenta con fecha 19 de febrero de 1998. La causa fue remitida a la Audiencia Provincial, tras haberlo sido al Juzgado de lo Penal, el 15 de abril de 2002. La sentencia de instancia se dicta con fecha 30 de setiembre de 2002, es decir, casi nueve años después de los hechos.

La Audiencia valora tanto el retraso en la actuación judicial, apreciable sobre todo en el tiempo transcurrido para la resolución del recurso de apelación contra el acuerdo de inadmisión a trámite de la querella, como la tardanza en denunciar los hechos por parte de la querellante, y también la dificultad del proceso que ha requerido una compleja prueba pericial y que consta de seis tomos y más de mil seiscientos folios. Con estos datos, y teniendo en cuenta el tiempo total transcurrido entre los hechos y la sentencia, aprecia una atenuante analógica con los efectos propios de una atenuante ordinaria imponiendo las penas correspondientes en el grado mínimo, en una extensión ya cercana al medio, de prisión menor. Pretende el recurrente que tales efectos se amplíen a los característicos de una atenuante muy cualificada, lo cual, al no concurrir circunstancias agravantes, daría lugar a la reducción de la pena al menos en un grado.

Como hemos dicho, no es valorable a estos efectos la tardanza en denunciar los hechos por parte del perjudicado al no ser una dilación producida en el proceso, aunque ese dato, en cualquier caso, debe relacionarse con las circunstancias que rodean esa decisión. En este caso se debe a un acuerdo con el recurrente para resolver la cuestión sin necesidad de iniciar el procedimiento penal, al que solo se recurre ante el incumplimiento de los acuerdos alcanzados, como se manifiesta en la querella.

Las dilaciones indebidas en el proceso se limitan, pues, a las existentes entre la interposición del recurso de apelación contra la resolución del Juzgado de instrucción de Cervera no admitiendo a trámite la ampliación de querella por los hechos aquí enjuiciados, que tiene lugar en julio de 1995, y la resolución del mismo que se produce en abril de 1997. El resto de la tramitación se realiza en plazos coherentes con la complejidad del proceso, según resulta de la sentencia. Por otro lado, el recurrente no señala otros plazos de paralización injustificada de la causa.

Como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS nº 1547/2001, de 31 de julio se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones (STS nº 1978/2002, de 26 de noviembre y STS nº 493/2003, de 4 de abril).

De acuerdo con estos criterios no se aprecia en el caso actual esa especial intensidad del elemento que justifica la atenuación.

El motivo se desestima.

III.