STS, 23 de Febrero de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna, instruyó sumario 3/97 contra Gabino , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 18 de Noviembre mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que desde mediados del año 1992 hasta el mes de septiembre de 1996, Gabino , nacido el 13.4.1976, y sin antecedentes penales, vivía en el domicilio familiar del matrimonio formado por Carlos Francisco y Nieves , hermano y cuñada, respectivamente, de aquél, y que estaba situado en la calle de Joaquín Navarro, de la localidad de Burjassot, y en el cual también residían las hijas de dicho matrimonio, Patricia , nacida el 9.10.1987, y Gema , nacida el 3.10.1989.

En dicho período de tiempo, Gabino , aprovechando las ausencias temporales de los padres de las niñas del domicilio, para efectuar compras aquéllos, o por cualquier otro motivo, y aprovechando asimismo el que éstos le dejaban a cargo de sus sobrinas, las introducía en su propia habitación, con cualquier pretexto, y ejecutaba los siguientes actos: a su sobrina Patricia , en numerosas ocasiones, tras colocar sillas contra la puerta y cerrarla con el pestillo para que no pudiera abrirla, la cogía de las piernas y la tumbaba en la cama, bajándose aquél los pantalones, y, poniéndose encima de ella, le introducía el pene en la boca, y, si la niña se oponía a ello y se quería quitar, le pegaba en las nalgas, conminándola a no contar lo sucedido a sus padres.

A su sobrina Gema , también en numerosas ocasiones, la llevaba a su habitación, y la sentaba en el suelo, colocándose él frente a la misma, y, sacando el pene y metiéndoselo en la boca, le decía que se lo chupara, lo que así hacía aquélla, diciéndole el Sr. Gabino que si no lo hacía, le pegaría, y que no debía contar nada a sus padres.

Como consecuencia de estos hechos, las menores Patricia y Gema presentan fuerte sentimiento de culpabilidad, trastornos del sueño, terrores nocturnos, ansiedad y tensión, inquietud sexual, bloqueo emocional, falta de control de sus impulsos agresivos y, en el caso de la primera, agudización del fracaso escolar; precisando además ambas menores de terapia psicológica para superar tales trastornos, y para la consecución de su normal desarrollo psíquico".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Gabino , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de agresiones sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de quince años de prisión, e inhabilitación absoluta por tal tiempo, así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluídas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y a indemnizar a las menores Patricia y Gema en la cantidad de 10.000.000 de pesetas a cada una de ellas, por los daños morales y perjuicios causados, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de cada una de dichas menores, un interés anual igual al interes legal del dinero, incrementado en dos puntos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabino y la acusación particular de Nieves y Carlos Francisco , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Gabino :

Se alega vulneración de principio constitucional, a tenor del artículo 5.4º de la LOPJ, por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española.

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.3º, en relación con el artículo 74.1º y 3º del Código Penal.

Se alega infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.3º del Código Penal.

Se alega infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim. por aplicación errónea del artículo 179 en relación con el artículo 74 del Código Penal.

Se alega infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRim. por aplicación indebida del artículo 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 180 "in fine" en relación con el artículo 74.1º ambos del Código Penal y del 61.1º y 67 también del Código Penal.

Se alega error en la apreciación de las pruebas del artículo 849.2º de la LECrim. en base a los documentos que se citan.

La representación de la acusación particular de Nieves y Carlos Francisco

ÚNICO.- Se alega infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 74 del Código penal, en relación con los artículos 179 y 180.3º del mismo cuerpo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 15 de Febrero de 2001.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito continuado de agresión sexual al declararse probado, en síntesis, que el acusado desde mediados de 1.992 hasta septiembre de 1.996 convivía con la familia de su hermano con dos hijas menores de doce años, aprovechando las ausencias de los padres de las menores que quedaban a su cargo, introducía a las niñas en su cuarto que cerraba, las tumbaba en la cama, les introducía el pene en la boca y las amenazaba con pegarlas si se lo contaban a sus padres. Relata el hecho las secuelas psíquicas de las menores a raíz de los hechos.

Contra la sentencia opone seis motivos de impugnación que analizamos por el orden de su formalización.

2. - Denuncia en primer término la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla niega capacidad suasoria a las declaraciones de las menores, destacando sus contradicciones, niega capacidad probatoria a otras testificales que son referenciales; respecto a la prueba pericial tacha de acientífica la pericial psicológica y se apoya en las expresiones dubitativas de otra de las periciales, suministrando una valoración distinta de la que el tribunal de instancia expresa en la extensa motivación de la convicción.

Al respecto hemos reiterado que la presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

Entre la actividad probatoria desplegada en el juicio oral destaca la testifical de las dos menores perjudicadas en el delito que de forma "constante y tenaz" así lo han declarado, según refiere la sentencia en la fundamentación de la convicción. Hemos declarado que las declaraciones de las víctimas son medios probatorios hábiles para enervar el derecho fundamental a la presunción de iocencia en cuanto participan al tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos. Tratándose de una prueba de carácter personal su valoración queda reservada al tribunal de instancia que ha percibido la prueba a través de sus sentidos, en definitiva a través de la inmediación integrada no sólo por lo que los testigos dicen, también por la seguridad que expresan, las reacciones que ese testimonio provocan en otros intervinientes, etc.. El control casacional de la presunción de inocencia puede realizarse sobre aquellos extremos de la valoración de la prueba no sujetos a la inmediación, esto es, sobre la estructura racional de la prueba. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha proporcionado criterios, que no reglas de valoración, tales como la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera derivarse de relaciones anteriores entre agresor y víctima que perjudicaran al testimonio; la verosimilitud del testimonio, que puede venir acompañado por corroboraciones al testimonio derivado de otros medios de prueba; y la persistencia en la declaración . Como se ha dicho se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no pueden sustituir a la inmediación en la práctica de la prueba.

En el supuesto objeto de la presente casación,los testimonios de las menores son constantes y tenaces, aparecen corroborados por las testificales y por las periciales psicológicas, respecto a la que no cabe señalar ninguna objeción en cuanto a su practica, y por las propias declaraciones del acusado que el tribunal ha valorado en su función jurisdiccional, adquiriendo una convicción basada en prueba, regularmente obtenida, que tiene un sentido razonable de cargo y que permite la declaración fáctica, en lo referente a la realidad de los actos de contenido sexual que el acusado realizó con sus sobrinas.

Ahora bien, el tribunal no ha motivado la existencia de una violencia dirigida a la realización de los actos de contenido sexual, extremo que afecta a la estructura racional del contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En la redacción típica del delito de agresión sexual, a diferencia de los abusos sexuales, la realización de actos violentos o intimidatorios dirigidos a la realización de un acto de contenido sexual se presenta como requisito esencial, de manera que ha desaparecido la presunción legal de existencia de la agresión con relación a menores de 12 años que sí integra "en todo caso" el abuso sexual no consentido (art. 181.2 Cp), toda vez que estos menores no tienen condiciones de disponer su libertad sexual.

La realización de una agresión sexual con menores de 12 años requiere que, con independencia de su edad, se realice una conducta violenta o intimidatoria que rellene la exigencia típica del atentado a la libertad sexual constitutivo de la agresión y elemento diferenciador del abuso sexual.

Desde el hecho probado de la sentencia se deduce que los actos realizados para la realización del atentado a la libertad sexual participan mas de un aprovechamiento de una minoría de edad, de un abuso de una situación de preponderancia derivada de la especial relación de familiaridad, que de la violencia necesaria para la consideración de una agresión sexual. En la motivación de la sentencia no hay ninguna referencia sobre la acreditación del empleo en la violencia o intimidación necesaria, elemento típico de la agresión.

Esa ausencia de motivación sobre ese elemento de la tipicidad hace que debamos considerar que la realización de los atentados a la libertad sexual se realizaron sin la violencia típica y sin consentimiento dada la edad de los menores, y consecuentemente subsumibles en el art. 182 del Código penal.

En el segundo y tercer motivo, formalizados por error de derecho, denuncia el error en la subsunción al aplicar, indebidamente, los arts. 178, 179, 180.3 y 74 del Código penal, como consecuencia de la estimación del anterior motivo.

Estimado el motivo anterior en los términos señalados procede igualmente su estimación en los términos expuestos, esto es definiendo la subsunión en el art. 182 apartado primero y 74 bis del Código penal.

En el cuarto de las motivos formalizados denuncia la indebida aplicación del art. 179 del Código penal. El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea aplicación del precepto penal que invocan como indebidamente aplicado o inaplicado. Analizamos en este fundamento lo que en el motivo formalizado se refiere al elemento típico de la penetración bucal, toda vez que la existencia de la agresión ya ha sido analizada.

El relato fáctico es claro y preciso al declarar que el acusado a su sobrina Patricia "la introducía el pene en la boca" y a su sobrina Gema "metiéndoselo en la boca le decía que se lo chupara". Desde el hecho probado resulta correcta la subsunción no del art. 179 sino del 182. Las alegaciones contenidas en el motivo sobre la acreditación del hecho probado son ajenas a la vía impugnatoria elegida y la analizamos al analizar el primer motivo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho por indebida aplicación de los arts. 66.1 y 67, 74 y 180.3 del Código penal. El motivo dada la estimación de los anteriores carece de contenido.

En el último motivo, formalizado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa como documento acreditativo del error que denuncia el acta del juicio oral, que acredita, según denuncia los errores de derecho que denuncia en los anteriores motivos.

2. - El motivo se desestima.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitas que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

El acta del juicio oral refleja el contenido del juicio oral y reocge las declaraciones de acusados y testigos y las periciales practicadas que, como pruebas personales, son valoradas desde la inmediación con que es percibida por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el motivo se desestima al no designar un documento con capadicad para acreditar un error.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Nieves Y Carlos Francisco

1.- La acusación particular formaliza un único motivo de oposición por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación del art. 74 el caracter de delito continuado, a los hechos probados.

En la argumentación que desarrolla el motivo reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos del delito continuado y la excepción en su aplicación a los delitos que ataquen a bienes eminentemente personales excepcionada, a su vez, cuando se trata de infracciones contra el honor y la libertad sexual. Admite la calificación de delito continuado para las reiteradas agresiones a cada sujeto pasivo del delito pero estima errónea la aplicación de la continuidad delictiva a las distintas agresiones contra cada una de las víctimas, las dos sobrinas del condenado.

2. - El motivo se estima. El delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de conyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la individualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la conyuntura en la que se desarrolla la acción.

Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.

El relato fáctico de la sentencia impugnada declara que el acusado actuó en la forma descrita "desde mediados del año 1992 hasta el mes de septiembre de 1996" desarrollando su acción "en numerosas ocasiones" contra su sobrina Patricia y su sobrina Gema .

Los requisitos del delito continuado se han centrado a la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza. También se exigió jurisprudencialmente la unidad del sujeto pasivo determinando que las distintas acciones tuvieran como destinatario un mismo sujeto. Esta exigencia cedió al comprobarse que en los delitos patrimoniales, bien por razones de defensa social (supuestos de estafas de escasa cuantía a pluralidad de personas) bien por una finalidad de proporcionalidad de la pena, era necesaria la aplicación de la continuidad delictiva. Por ello se ha distinguido en el delito continuado entre el ataque a bienes jurídicos altamente personales y aquellos otros ataques a bienes jurídicos no personales o respecto a los que la naturaleza personal queda relativizada por otro bien jurídico. En los primeros el instituto de la continuidad delictiva slo puede aplicarse respecto a agresiones realizadas a un mismo titular del bien jurídico, es decir, se requiere la igualdad del sujeto pasivo como presupuesto del delito continuado. La pluraliad de agresiones a distintos titulares de bienes jurídicos no pueden ser tenidas como unificadas en una valoración jurídica de la agresión sino que supone tantas agresiones como titulares de bienes jurídicos.

El tribunal de instancia al unificar las agresiones sexuales realizadas a las dos sobrinas en un único delito continuado aplicó indebidamente el art. 74 por lo que procede la estimación del recurso y declarar la subsunción del hecho probado en dos delitos continuados de abuso sexual.

Consecuentemente procede subsumir los hechos en el art. 182 y 74 del Código penal, calificándolos como constitutivos de dos delitos continuados del abuso sexual del art. 182, procediendo imponer la pena de 8 años por cada uno de los delitos continuados atendiendo al caracter continuado de los delitos y a las relaciones familiares que sin llegar a integrar el tipo agravado del art. 182, párrafo segundo apartado primero sí evidencia una mayor gravedad en el hecho.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Gabino y por la acusación particular de Dña. Nieves y Carlos Francisco contra la sentencia dictada el día 18 de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra Gabino , por delito de agresión sexual, que casamos y anulamos. Asímismo se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna, con el número 3/97 de la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de agresión sexual contra Gabino y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede imponer la pena de 8 años por cada uno de los delitos continuados del art. 182 del Código penal.