STS, 20 de Mayo de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 1567/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimamos con el alcance que se dirá el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don José Mariano Benítez de Lugo Guillén en nombre y representación de D. Juan Pablo y en su virtud anulamos el Acuerdo adoptado por el Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid en la sesión plenaria extraordinaria celebrada el 7 de octubre de 1992 y en los que se aprobaron los Pliegos de Condiciones económico-administrativas que habrían de regir el concurso para la integración del capital privado ajeno a la corporación en el Capital Social de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid SA, y en su consecuencia la convocatoria del correspondiente concurso público, con base en dicho pliego sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones procesales del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. y de Funespaña, S.A., se preparan recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dichas representaciones procesales, por escritos presentados el 10 de mayo de 2003, formalizan el recurso de casación e interesan la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de don Juan Pablo formalizó con fecha 18 de enero de 2006 escrito de oposición a los recursos de casación interesando la desestimación de estos con costas.

Por providencia de 6 de marzo de 2006, se señaló para votación y fallo el 10 de mayo de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

En fecha 23 de enero de 2003 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en el recurso contencioso administrativo 1567/1993 deducido por la representación procesal de don Juan Pablo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el 28 de octubre de 1992 contra los tres apartados del Acuerdo adoptado por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid en la sesión plenaria extraordinaria celebrada el 7 de octubre de 1992 y en los que se aprobaron los pliegos de condiciones económico administrativas que habrían de regir el concurso para la integración del capital privado ajeno a la corporación en el capital social de la empresa mixta de servicios funerarios de Madrid SA, la convocatoria del correspondiente concurso público y su tramitación urgente. Resuelve anular el citado Acuerdo y, en consecuencia, la convocatoria del correspondiente concurso público.

Contra la misma interponen recurso de casación tanto la administración demandada en instancia, Ayuntamiento de Madrid, como las partes allí comparecidas como codemandadas, "Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA", (EMSFM, SA) y "Funespaña, SA", mientras el demandante se ha personado aquí como parte recurrida.

La Sala de instancia expresa en su PRIMER fundamento de derecho cuál es el acto administrativo impugnado ya identificado al reseñar el fallo.

Dedica el SEGUNDO a transcribir la jurisprudencia de este Tribunal relativa a la subsanabilidad de la falta de la comunicación previa opuesta como causa de inadmisibilidad por la representación procesal de Funespaña, SA. Sobre tal cuestión, que rechaza, continua argumentando en el TERCERO, donde tras destacar que si bien no se cumplió tal formalidad concluye que interesar la subsanabilidad en tal momento sería inútil dado el conocimiento del recurso por la Administración.

Examina en el CUARTO otra causa de inadmisibilidad. Se refiere aquí a la falta de certificación de acto presunto, conforme art. 44 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC . Es rechazada al entender que la certificación carece de eficacia constitutiva pues su valor es declarativo al poder hacer valer el efecto del silencio aunque la administración no hubiese emitido la certificación en el plazo establecido. Apoya su argumentación en la STS de 8 de octubre de 1996 .

Continua en el QUINTO con el enjuiciamiento de la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 82.g) LJCA 1956 referida a las pretensiones formuladas en las letras a) y f) de la demanda. Tras declarar que el objeto del proceso solo puede ser el acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, salvo que hubiere ampliación del recurso, conforme al art. 44 LJCA 1956 , sienta la existencia de desviación procesal. Parte para ello de que lo impugnado en el escrito inicial de interposición fue el Acuerdo adoptado en la sesión plenaria celebrada el 7 de octubre de 1992 por lo que la pretensión deducida en la demanda acerca de los Acuerdos de 28 de julio de 1992 resulta inadmisible. Y en cuanto a la petición de nulidad dirigida a la falta de publicación del concurso en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid afirma constituyen actuaciones posteriores que no pueden ser analizadas en el citado recurso, sin perjuicio de lo cual declara que la falta de publicación afectaría a la eficacia frente a terceros pero no a su validez.

Ya en el SEXTO comienza a analizar el fondo de la cuestión que residencia en el argumento de la parte actora acerca de que la convocatoria de la venta de acciones en su condición de bienes patrimoniales debió realizarse, conforme al art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, RD 1372/1986, de 13 de junio, RBEL , por subasta y no mediante concurso público. Pone de relieve que la parte demandada y la codemandada oponen el contenido del art. 104.2 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, TRRL , respecto a la viabilidad del concurso público en la gestión indirecta de los servicios públicos locales.

En el SÉPTIMO destaca que ha de tenerse en cuenta la condición primera del pliego impugnado según el cual «es objeto del presente contrato la integración, mediante licitación por concurso público de capital privado ajeno a la Corporación en la "Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid SA." en cualquiera de las modalidades o fórmulas admitidas en la Legislación vigente hasta el límite máximo del 49 por ciento del capital social de la misma». En la condición tercera por su parte se señala que se fija como valor tipo del contrato el de 1.470.000.000 de pesetas, valor que se fijará de manera definitiva en el acuerdo de adjudicación, según el resultante de la licitación, admitiéndose tanto ofertas al alza como a la baja. Por último la condición octava establece que salvo la potestad discrecional que se reserva sin limitación la corporación de declarar desierto el concurso, éste adjudicará a la proposición más ventajosa sin atender sin atender necesariamente al valor económico de la misma antes bien se tendrá en cuenta las circunstancias especiales de los concursantes para mejor colaborar en la gestión del servicio público encomendado a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA.

Finalmente en el OCTAVO dice que "la dificultad de determinación del mecanismo para la selección del contratista por el que opta la corporación municipal se deriva de la imposibilidad interpretativa de dichas cláusulas. Debe señalarse que el objeto de la contratación no aparece determinado en la medida de lo exigible y ello provoca la imposibilidad, con base el pliego en cuestión de proceder a la selección del contratista conforme a los principios de concurrencia e igualdad de oportunidades." Cita la STS de 17 de julio de 2001 .

Adiciona que la condición primera no permite saber las obligaciones a asumir por el contratista así como que se desconoce si la integración del capital privado va a suponer la enajenación de las acciones que eran propiedad del Ayuntamiento o si el mecanismo iba a ser la ampliación de capital de la citada empresa. Entiende que la mera enajenación de las acciones supone que el mecanismo de selección no podría ser otro que la subasta, conforme al art. 80 del RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, TRRL .

Apoya su argumentación en un denominado informe del Tribunal de Cuentas de fecha 28 de enero de 1998, referido a la fiscalización de la entidad Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA de los ejercicios 1992, 1993, que expone la ausencia de informes acerca de que la privatización constituyera la fórmula idónea para la mejor gestión del servicio.

Concluye que lo que lleva a la anulación del acto es que no puede establecerse con claridad el objeto del contrato, conforme al art. 11 Ley de Contratos del Estado, LCE en la redacción fijada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, modificando parcialmente la citada LCE . Declara la Sala hacer propio el aspecto destacado por el Tribunal de Cuentas acerca de que el precio establecido en la condición tercera era orientativo, permitiéndose ofertas al alza o a la baja vulnerándose el precio cierto establecido en el art. 12 LCE . Señala que tampoco se estableció plazo de pago aunque lo que reputa más trascendente es que no se fijaron los criterios concretos de selección del contratista pues la cláusula novena establecía se adjudicaría a la proposición más ventajosa sin atender necesariamente al valor económico. Considera que no se conocen los derechos y obligaciones que debía asumir el contratista y que la propuesta a realizar por el contratista a valorar por la administración se excede de los límites de la discrecionalidad técnica.

Por último, declara que la anulación del pliego de condiciones provoca la del acuerdo de convocar un concurso haciendo innecesario el estudio de la falta de motivación de la tramitación del expediente por el procedimiento de urgencia.

La mencionada sentencia fue objeto de un voto particular cuyo fundamento PRIMERO reputa idóneo el procedimiento del concurso, atendiendo a la interpretación conjunta del art. 104.2.b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, RSCL , el art. 104.2 del Texto Refundido de Régimen Local 781/1986, de 18 de abril, TRRL , el art. 37.5 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, RCCL , el art. 69 del Texto Refundido de la LCE en relación con el art. 66.4 del mismo y los arts. 112.1 del RDL 781/1986 de 18 de abril, TRRL y 212 del Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre .

En el SEGUNDO reputa inaplicable el procedimiento de subasta en razón a que no se puede dar el mismo tratamiento a la enajenación de un bien municipal que la de un bien que forma parte de una sociedad municipal que presta un servicio público, al contenido del art. 207 del RGCE y a la necesidad de tomar en cuenta la proposición más ventajosa.

En el TERCERO analiza que se respeta el deber de determinación del objeto del contrato. Entiende tanto admisible la enajenación del 49% en su sentido estricto como la ampliación de capital. Discrepa de la asunción por la Sala de las apreciaciones del Tribunal de Cuentas al ir más allá de su propio ámbito competencial. Insiste en que no se trata tan solo de una mera enajenación de capital sino de un cambio en la forma de gestión dirigido a solventar una situación deficitaria de la empresa municipal.

Finalmente en el CUARTO discrepa del pronunciamiento mayoritario acerca de que el Pliego carezca de claridad. Razona que son los ofertantes los que han de dar contenido material al Pliego que fija unas bases. Argumenta que la posible falta de claridad ha de ventilarse en el acto de adjudicación. Mantiene que si un contrato no es claro los Tribunales deben examinar la interpretación efectuada por la administración y, si no es acertada, resolver sobre la validez, pues no cabe buscar la claridad por la claridad. Sostiene que la argumentación acerca de la falta de justificación del cambio de gestión del servicio público olvida el conocido principio de derecho administrativo acerca de la intercambiabilidad de las técnicas administrativas. Concluye que el pliego fue publicado en los boletines correspondientes por lo que entiende que tal motivo de impugnación debe ser desestimado.

A) Recurso del Ayuntamiento de Madrid.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1d) LJCA por cuanto la sentencia infringe el art. 104.2 del Texto Refundido de Régimen Local, aprobado por RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, TRRL en relación con el art. 104.2.b) Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, RSCL así como los arts. 15, 37.5 y 40 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 8 de enero de 1953, RCCL , el art. 69, en relación art. 64.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado, Decreto 923/1965, de 8 de abril, LCE y arts. 207 y 212 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, RGCE y aplica indebidamente los arts. 80 Texto Refundido de Régimen Local, TRRL y 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL .

   Defiende que, conforme a los preceptos invocados como infringidos por falta de aplicación, el procedimiento debido era el concurso y no la subasta. Apoya su argumentación en el voto particular mediante la interpretación conjunta y literal de los precitados preceptos. Por ello, insiste en que el art. 207 RGCE conlleva la aplicación de concurso.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por indebida aplicación de los arts. 10, 11 LCE en la redacción dada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo , así como el art. 37.5 RGCE . También con apoyo en el voto particular refuta el contenido de la sentencia acerca de que no aparezca determinado el objeto del contrato que concreta en la transmisión de las acciones. Razona que el pliego determina la adjudicación a la proposición más ventajosa teniendo en cuenta la circunstancias especiales de los concursantes para colaborar en la gestión del servicio público. Y en cuanto al precio esgrime que la fijación de 1.400 millones por el 49% del capital social, conlleva una correcta determinación. Asimismo acude al contenido del voto particular para argüir que el núcleo esencial del contrato queda claro en cuanto está determinado por el propio régimen jurídico societario al que se someten las empresas mixtas.

   2. Recurso de Funespaña, SA.

   Antes de entrar en sus concretos motivos de casación expresa que es necesario integrar determinados hechos en la sentencia, conforme al art. 88.3 LJCA . Parte para ello de que la Sala de instancia hace múltiples alegaciones respecto al Pliego de Condiciones sin transcribir los aspectos notables respecto de los que se pronuncia.

   El Pliego se titula: "Pliego de condiciones que establece las bases del concurso público para la integración de capital privado hasta el límite máximo del cuarenta y nueve por ciento del capital social en la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.".

   Así reputa esencial la denominación del Pliego, cuál es su objeto, la valoración del contrato, los derechos y deberes del adjudicatario, la resolución del contrato y su naturaleza. Es decir las cláusulas que identifica como primera, tercera, sexta, octava y duodécima.

"Es objeto del presente contrato la integración, mediante licitación por concurso público, de capital privado ajeno a la Corporación en la "Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A." en cualquiera de las modalidades o fórmulas admitidas en la Legislación vigente hasta el límite máximo del 49 por ciento del capital social de la misma".

Valoración. "Se fija como valor tipo del contrato el de 1.470.000.000 pesetas, valor que se fijará de manera definitiva en el acuerdo de adjudicación, según el resultante de la licitación, admitiéndose tanto ofertas al alza como a la baja".

Derechos y deberes del adjudicatario. "Los que de acuerdo con los Estatutos de la Empresa y demás Normativa complementaria se deriven de su participación en el capital social".

Resolución del Concurso. "Salvo la potestad discrecional que se reserva sin limitación la Corporación de declarar desierto el concurso, éste se adjudicará a la proposición más ventajosa sin atender necesariamente al valor económico de la misma antes bien se tendrá en cuenta las circunstancias especiales de los concursantes para mejor colaborar en la gestión del servicio público encomendado a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.".

Naturaleza del contrato y Tribunales. "El contrato regulado en estas Bases tiene carácter administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Real Decreto Legislativo 781/86 en coordinación con lo dicho en el artículo 104 del mismo Texto legal y los litigios derivados del mismo se entenderán siempre sometidos a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y a los Tribunales competentes de Madrid".

1. Un primero por quebrantamiento de las formas del juicio al amparo del art. 88.1.c) LJCA , en lo que se refiere a las normas reguladoras de la sentencia que concreta en el art. 24 CE y la motivación.

   Arguye que al contestar la demanda opuso la inadmisibilidad del recurso, de acuerdo con el art. 82 c) LJCA en relación 69 c) LJCA , por dirigirse contra un acto trámite no susceptible de impugnación, conforme al art. 37.1 LJCA . Pretende, pues, su estimación.

2. Un segundo motivo, al amparo del art. 88.1. c) LJCA , en lo que se refiere a las normas reguladoras de la sentencia que concreta en el art. 24 CE y la falta de motivación sobre el aspecto antes alegado que conduce a la incongruencia omisiva. Pretende su estimación que, a su entender, conllevaría la inadmisibilidad de la demanda presentada en instancia.

3. Un tercer motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento aplicables para resolver el debate, en concreto el art. 25 LJCA en relación 69 c ), por no declarar inadmisible el recurso contra un acto no susceptible de impugnación. Aunque se trate de una cuestión procesal entiende subsumible en el apartado d) conforme a la STS de 21 de diciembre de 2001 .

   Insiste en que el acto no era impugnable al calificarlo como de trámite. Tal es la naturaleza que atribuye a la aprobación provisional del Pliego hasta tanto transcurra el plazo de reclamación y se resuelva por la Corporación.

   Apoya su argumentación en dos sentencias de este Tribunal una de 11 de marzo y otra de 8 de octubre de 1991 .

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por vulneración del art. 63.b Ley Bases de Régimen Local, LBRL .

   Argumenta que esgrimió la falta de legitimación del Sr. Juan Pablo sin que la sentencia manifestase nada al respecto. Afirma en que el mencionado precepto permite impugnar a los miembros de las Corporaciones Locales que hubieren votado en contra de los Acuerdos. Sostiene que en el acta de la Sesión del Pleno constan argumentos de oposición política al sistema del concurso pero nada se dice respecto de su falta de legalidad.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88. 1.c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del art. 218 LEC 1/2000, de 7 de enero .

   Considera que la sentencia no es clara y precisa, pues en los fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo se dedica a hacer consideraciones sobre si debió mediar subasta o concurso que no resuelve.

6. Un sexto motivo al amparo del art. 88. 1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico concretadas en el art. 69, en relación art. 66 LCE , arts. 206 y 212 RGCE , arts. 112 y 104 del TRRL y art. 104.2. RSCL .

   Recalca que completando los hechos, conforme al art. 88.3 LJCA , queda patente las dificultades económicas de la sociedad de gestión de servicios funerarios por lo que se pretende integrar capital privado ajeno a la Corporación lo que, de acuerdo al conjunto de preceptos invocados, conduce a la aplicación del sistema de concurso. Concluye que este Tribunal ha admitido el sistema de concurso para incorporar un socio a una sociedad de economía mixta, así como también la aplicación del concurso de iniciativas. En tal sentido cita las STS de 10 de noviembre de 1998 y 7 de febrero de 2000 .

7. Finalmente un séptimo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción arts. 11 y 12 LCE .

   Respecto al art. 11 defiende que el objeto del contrato se cumple en el pliego, pues se trata de integrar un socio privado hasta el 49% del capital para hacer realidad el sistema de gestión por una sociedad de economía mixta. Y, asimismo con apoyo en el voto particular, argumenta que será en el momento de la perfección cuando el objeto quede plenamente determinado tras las ofertas de los licitadores.

   En cuanto al art. 12 mantiene que si el precio hubiera de fijarse de forma inmutable en el Pliego carecerían de sentido las subastas. E insiste que quedará determinado al perfeccionarse.

   Mantiene que las circunstancias especiales de los concursantes para mejor colaborar en la gestión del servicio público es un concepto jurídico indeterminado pero valorable por la Administración. Así dice que las ofertas presentadas por los concursantes no tuvieron duda.

   Manifiesta que los derechos y obligaciones de las partes se determinarán al perfeccionarse el contrato aunque en el caso de autos la base sexta ya ha establecido los derecho de acuerdo con los Estatutos de la empresa mixta ya existente y demás normas complementarias y además su base duodécima fija la aplicación del art. 104 del TRRL .

   Remata su argumentación rechazando la asunción acrítica de un informe del Tribunal de Cuentas de naturaleza contable sin que resulte responsabilidad de tal naturaleza y que carece de todo valor en cuanto al enjuiciamiento en derecho del acto impugnado. En apoyo de su argumentación menciona la Sentencia de este Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1999 acerca de que el Tribunal de Cuentas examina la responsabilidad contable pero no es jurisdicción revisora de la conformidad a derecho de actos de la administración pública que, obviamente, corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo (art. 9.4 LOPJ , art. 1.1. LJCA ).

   3. Recurso de casación de Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA (EMSFMSA).

1. Un primero al amparo del art. 88.1.c) LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Sostiene que la sentencia viola el art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE por falta de claridad, precisión y congruencia en la sentencia.

   Invoca la falta de comunicación previa no fue subsanada lo que conculca doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo como la sentencia de 10 de noviembre de 1999 .

2. Un segundo al amparo del art. 88.1.c) LJCA en cuanto viola el art. 218 LEC al omitir respuesta a la alegación de falta de legitimación activa del recurrente. Apoya su argumentación en la STC 45/2003, de 3 de marzo y en la STS de 11 de abril de 2003 . Argumenta que formula el recurso una persona física que no ha participado en el concurso ni hizo proposición alguna.

   Sostiene que los licitadores no presentaron oposición alguna y que, por otro lado, era idéntico al referido a los concursos convocados para Barcelona, Tarragona, Bilbao, León, Málaga.

3. Un tercero al amparo del art. 88.1.c) LJCA por violación del art. 24 CE y 218 LEC al no ser clara la sentencia respecto a sí procedía concurso o subasta. Afirma que la sentencia anula el acuerdo de aprobación del Pliego pero no dice en momento alguno que no se pueda realizar por concurso.

   Esgrime que es un dato objetivo y fehaciente publicado en Boletines Oficiales que las bases cuestionadas son similares a las que han regulado en los años 1997 y 1998 la adjudicación por concurso público y procedimiento abierto para la selecciones de los adquirentes de acciones representativas del capital social de las sociedades municipales funerarias de Barcelona (BO 281/1997, de 24 de noviembre) y Tarragona (BOPT 22 de septiembre de 1998). Asimismo aduce que el pliego de cláusulas administrativas es similar al que había de regir el procedimiento de selección en 1997 de socio mediante concurso para la constitución de una sociedad de economía mixta para la explotación de los servicios funerarios del Ayuntamiento de Bilbao, o los de los cementerios municipales periféricos de Valencia publicado en el BOE de 21 de agosto de 2001.

   Opone que no ha existido indeterminación del Pliego pues los distintos licitadores realizaron sus ofertas sin que hubiera impugnación de aquel y que el combate de la adjudicación del concurso sustanciada en el recurso contencioso administrativo 412/1993 fue objeto de desistimiento por la licitadora recurrente que también se apartó de su personación en la presente causa.

4. Un cuarto al amparo del art. 88.1.c) LJCA por violación arts. 24 CE , 65.1. LJCA y arts. 216 y 218.2 LEC .

   Reputa improcedentes las referencias al informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas por varias razones. Así el informe no es de enero de 1998 sino de octubre de 1998 (publicado en el BO de las Cortes Generales de 11 de noviembre) que declara no existe daño contable alguno atendiendo a su objeto: Fiscalización de la entidad municipal de servicios funerarios de Madrid entre los años 1995 y 1997. Insiste en que la sentencia no puede referirse a un informe que no se aporta a las partes personadas, ni se ha conocido en el expediente y que, además, se trataba de un Anteproyecto de informe luego significativamente modificado.

   Cita la Sentencia de este Tribunal de 13 de diciembre de 1999 respecto a las relaciones entre este orden jurisdiccional y el Tribunal de Cuentas, siendo las de este último la exigencia de responsabilidad contable a través de los procedimientos de reintegro por alcance y de juicio de cuentas. Considera, que, por tanto, no puede pronunciarse acerca de la actividad administrativa por lo que las referencias que realiza la Sala de instancia violan los preceptos antes enunciados.

5. Un quinto al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 207 y 212 del RGC , el art. 104.2 b) del RSCL , los artículos 80 y 104.2 del TRRL , el artículo 37.5 del RCCL y el artículo 69 del LCE .

   Sostiene que ningún licitador ha recurrido aduciendo vulneración de principios de igualdad o de libre concurrencia proclamados en múltiples directivas comunitarias y jurisprudencia de su Tribunal de Justicia (las de 12 de junio de 1997, 11 de enero de 2000 , etc.). Insiste en que la Sala de instancia desconoce la doctrina de este Tribunal expresada en sus sentencias de 28 de enero de 2002, recurso 179/1998; 17 de octubre de 2000, recurso de casación 3836/1995 . Otro tanto acontece con el criterio expresado en la STS de 10 de febrero de 1999, recurso de apelación 6347/1992 , acerca de que la interpretación de los contratos corresponde realizarla al órgano competente para su formalización.

   Mantiene que la sentencia nada dice acerca de que en autos se acreditó que en los diez años de privatización de la empresa ésta ha resultado rentable frente a su precedente situación de práctica quiebra. Subraya que el procedimiento del concurso fue utilizado también para las sociedades existentes en Barcelona, Tarragona o Málaga así como que quedaba meridianamente claro que el Ayuntamiento siempre sería titular del 51 % de las acciones.

6. Un sexto al amparo del art. 88.1.d) LJCA por violación del art. 11 LCE .

   Suscribe el contenido del voto particular. Argumenta que la SEPI siempre ha optado por el concurso al privatizar empresas en situaciones semejantes. Informa que en los concursos de Barcelona y Tarragona los Ayuntamientos tuvieron variaciones al alza mientras en Málaga fue a la baja. Aduce que la sentencia omite la supresión del régimen de monopolio funerario así como que el Ayuntamiento no ha pagado una sola peseta de los quince mil millones de pesetas de deuda que tenia la "EMSFMSA" en 1992, ni que tampoco ha efectuado inversiones y que, en cambio, ha percibido dividendos por su 51 % superior a los dos mil millones de pesetas en diez años. Concluye afirmando que todos los partidos con representación municipal, PP, PSOE e IU están presentes en el Consejo de Administración sin que, en ningún momento, hubiera habido impugnación de acuerdo alguno.

   4. Todas las partes recurrentes muestran su conformidad al recurso de casación formulado por las restantes.

   5. Oposición de don Juan Pablo como parte recurrida.

1. Respecto de los motivos primero a tercero de Funespaña SA.

   Replica que si bien la sentencia no desestimó expresamente el alegato de inadmisibilidad esgrimido si lo resolvió tácitamente al entrar a resolver el fondo. Entiende aquí aplicable lo vertido en la STS de 20 de mayo de 1988 , STS 18 de marzo de 1994 y ATS 22 de junio de 1998 .

   Concluye sosteniendo que la Corporación no lo consideró acto de trámite ni tampoco fue reputado como tal en el reiteradamente invocado voto particular.

2. Reputa cuestión nueva el motivo cuarto y, por tanto, inabordable en sede casacional, si bien entra a examinarlo en razón de que también es invocado por la empresa mixta recurrente aunque con distinto fundamento. Se apoya para ello en lo vertido por el máximo interprete constitucional en la reciente sentencia 173/2004, de 18 de octubre , respecto de que se trata de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular.

   Destaca que votó en contra del acto impugnado.

3. Muestra su oposición conjunta a los motivos de fondo relativos a la indefinición de la sentencia acerca del concurso o de la subasta, la pertinencia del concurso y la determinación del objeto, precio y obligaciones de las partes en el Pliego de Condiciones.

   Defiende que la sentencia se decanta de forma clara por la pertinencia de la subasta. Mantiene asimismo que no se trataba de colaborar en la gestión sino simplemente de vender unos activos (acciones).

   Objeta que este Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 2000 (venta por el Estado a Prisa de acciones de la SER ) se pronunció sobre la venta mediante subasta pública. Y que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 17 de enero de 2003, con apoyo en las STS de 5 de marzo y STS 28 de febrero de 1997 , se decantó porque la enajenación de acciones debía efectuarse por subasta.

   Niega la aplicación a las Corporaciones locales del art. 207 RCE .

   Insiste en que se trata de un concurso con cláusulas en blanco por cuanto la formula "integración de capital privado en el capital de la entidad "EMSFMSA" resulta ambigua e indeterminada tal cual declaró la Sala de instancia.

   Acaba este apartado arguyendo sobre que la posibilidad de admitir oferta al alza o a la baja vulneraba el precio cierto.

4. Finalmente discute el primer motivo de casación de la "EMSFMSA" acerca de la supuesta incongruencia de la sentencia por no pronunciarse acerca de una causa de inadmisibilidad. Reputa pintoresco el alegato por cuanto nada dijo en primera instancia, es decir se trata de una cuestión nueva. Sin embargo destaca que la sentencia dedica los fundamentos de derecho segundo y tercero a desestimar tal causa si invocada por Funespaña SA.

   6. Examinaremos primero los motivos relativos al quebrantamiento de forma agrupándolos por bloques temáticos.

Sobre la legitimación del recurrente.

Constituye una cuestión nueva la imputada falta de respuesta a la alegación de falta de legitimación activa del recurrente esgrimida por "EMSFMSA", pues no fue suscitada en instancia, lo cual veda su examen casacional conforme a reiterada doctrina que hace innecesaria su cita.

No obstante, por cortesía procesal, procede decir que, en el caso de autos, resulta absolutamente inapropiada la invocación de la sentencia de 31 de enero de 1990 que niega legitimación para interponer recurso extraordinario de revisión a quién no fue parte en el proceso. Otro tanto acontece con la sentencia de 7 de marzo de 2001, recurso de casación 610/1996 , que declara carece de legitimación para impugnar una adjudicación quién no participó en un concurso para un contrato de suministro ni tampoco impugnó sus bases, afirmaciones que se reproducen respecto del mismo recurrente en la sentencia de 4 de junio de 2001, recurso de casación 3910/1998 . Ninguna duda ofrece que el demandante en instancia ostentaba la condición de concejal del Ayuntamiento de Madrid que votó en contra del Acuerdo impugnado por lo que su legitimación es indiscutible conforme al art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril .

Nada, en cambio, han alegado las partes aquí recurrentes, y demandada o codemandadas en instancia, respecto a la notoria y patente ausencia, acompañando al escrito inicial de interposición del recurso contencioso administrativo, de los treinta y cuatro folios que conforman el recurso de reposición que este Tribunal ha tenido que localizar en el expediente administrativo para de, ese modo, entender la mención efectuada por el Ayuntamiento al recurso de reposición de 26 de octubre de 1992 (día de su datación por el recurrente), o por la "EMSFMSA" al recurso de reposición de 28 de octubre de 1992 (fecha de su entrada en el Registro).

No se acoge el motivo segundo de la EMSFMSA.

Sobre la naturaleza o no de acto trámite.

Partimos aquí de que el acto impugnado fue el Acuerdo aprobando el pliego de condiciones del concurso para contratar la integración del capital privado ajeno a la Corporación Municipal de Madrid en el capital social de la "Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA", publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del 16 de octubre de 1992, a los efectos del art. 24 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 , a fin y efecto de que pudieran presentarse cuantas reclamaciones fueren procedentes contra dichos pliegos en el plazo de ocho días desde la inserción del anuncio en el citado Boletín.

Ciertamente la sentencia de 8 de octubre de 1991 dictada en el recurso de apelación 1323/1987 confirma la inadmisibilidad del recurso declarada por la Sala de instancia respecto de la impugnación de un acuerdo municipal que aprobó el pliego de condiciones que había de recibir para la contratación mediante concurso subasta de un coto de caza y acordó también su exposición al público para alegaciones tras las cuales se produjo su aprobación definitiva. Mientras en la sentencia de 11 de marzo de 1988 , no de 1991 como la cita el recurrente, se estima por el Tribunal Supremo el recurso de apelación frente a sentencia de instancia que había declarado inadmisible el recurso contencioso administrativo dirigido contra un acuerdo aprobando las Bases de un Concurso de Ideas para la Ordenación de un Parque en un término municipal bajo el argumento de que constituía acto trámite.

Sin embargo el acto aquí impugnado muestra mayor complejidad que el invocado como precedente pues no solo se trataba de la aprobación del pliego de condiciones sino también del concurso público y de su adopción por la vía de urgencia lo que veda pueda ser calificado como acto trámite no susceptible de impugnación.

No se acepta el motivo tercero de Funespaña, S.A.

Sobre la incongruencia y la falta de precisión de la sentencia.

Para perfilar cuando se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ). La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero . E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 , aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Con arreglo a la antedicha doctrina no cabe imputar a la sentencia el vicio de incongruencia pues da respuesta a las cuestiones suscitadas que se articulan como motivo casacional. Con prolija argumentación se pronuncia a favor del sistema de subasta frente a la opción del concurso llevada a cabo por la Administración por lo que mal puede imputársele incongruencia omisiva o incongruencia interna. Cuestión distinta constituye el combate contra la afirmación de la Sala respecto al sistema de adjudicación que se examinará como motivo de fondo.

Y, sin perjuicio de resaltar el difícil encaje en este motivo de casación de los argumentos respecto a la exigencia de la "comunicación previa", suprimida hoy por la disposición derogatoria segunda d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , debemos estar a su escasa relevancia procesal aprecia por el Tribunal Constitucional en su STC 76/1996, de 30 de abril , luego reiterada en las STC 178/1999, de 11 de octubre, 160/2000, de 12 de junio . Se insistió en que su exigencia no era contraria al art. 24.1. CE siempre que se entendiera como requisito procesal subsanable, doctrina que no conculca la Sala de instancia al afirmar que, en el momento procesal de dictar sentencia (no olvidemos que más de 10 años después de adoptarse el Acuerdo impugnado) la Corporación Municipal conoce de sobra la existencia del litigio.

Se rechaza, pues, el motivo segundo de Funespaña SA y el primero de la EMSFMSA.

Sobre la motivación de la sentencia.

No establece la vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes ) ni establecía la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso- administrativa hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados. Tampoco se determina tal obligación en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero , acerca de las reglas especiales sobre la forma y contenido de la sentencia.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

Por ello hemos de acudir a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (similar a su precedente art. 359 LECivil 1881 ). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ,ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos aquí el reiteradamente invocado art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero ) . Incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre , no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata, pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 febrero, 15/2006, de 16 de enero ).

Interpretación la anterior plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones ( 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004, 21 de febrero de 2005, 9, 16 y 23 de marzo de 2005, 13 de abril de 2005, 20 de septiembre de 2005, 15 de febrero de 2006).

Bajo tales criterios no puede imputarse a la sentencia falta de motivación, cuestión distinta es que la recurrente Funespaña SA discrepe de la misma lo que, en su caso, constituyen los motivos de fondo que luego se examinaran.

Se rechaza, por tanto, el segundo motivo de Funespaña SA.

En cambio, si se acepta el motivo tercero, es decir, la incoherencia omisiva respecto a la falta de respuesta a la causa de inadmisibilidad aducida atribuyendo la condición de acto trámite al impugnado. Sin embargo, conforme a lo vertido en el razonamiento de derecho cuarto y de acuerdo con el art. 95. 2.d) LJCA , debe desestimarse la existencia de acto trámite.

Sobre el Anteproyecto de Informe del Tribunal de Cuentas.

Rechaza la sociedad municipal recurrente que la Sala de instancia asuma acríticamente lo vertido por el Tribunal de Cuentas el 28 de mayo de 1997 respecto al concurso de autos.

Tiene razón parcial en sus argumentaciones. Por un lado las valoraciones consignadas en la sentencia proceden de un "Anteproyecto de informe para alegaciones de 28 de mayo de 1997 de la Sección de fiscalización del Departamento de Corporaciones Locales" aportado por el demandante en instancia en el trámite de conclusiones, luego en parte reflejadas en el Informe de Fiscalización de la entidad municipal de servicios funerarios de Madrid entre los años 1995 y 1997 de octubre de 1998, publicado en el BO de las Cortes Generales de 11 de noviembre, aportado por la demandada mas aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 28 de enero de 1998, documento al que se refiere la Sala de instancia.

Las diferentes fechas manejadas indistintamente por las partes tienen su origen en que mientras el documento de 28 de mayo de 1997 es un Anteproyecto de informe, necesitado del trámite de audiencia a las personas o entidades fiscalizadas para que aleguen lo pertinente, de acuerdo con el art. 44 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , el Informe del 28 de enero de 1998, constituye el documento ya aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas, conforme al art. 28 de la antedicha Ley 7/1988 , que se refleja en lo publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 11 de noviembre siguiente.

Por ello, debemos reiterar que como se recordó en la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2005, recurso de casación 677/2003 este Tribunal en múltiples sentencias (la de 13 de diciembre de 1999 y 18 de diciembre de 2002 , entre otras) ha señalado que el art. 136 CE alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (STC 187/1988, de 17 de octubre , STC 18/1991, de 31 de enero ), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante este Alto Tribunal en los términos establecidos en su legislación específica (arts. 49 Ley 2/82 y Ley Orgánica Tribunal de Cuentas, LOTCu, y 81 y siguientes de la Ley Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 7/88 de 5 de abril, LFTCu ). Configuración de la función de enjuiciamiento en la que también insiste el interprete constitucional en su Auto 312/1996, de 29 de octubre reiterando lo vertido en las citadas sentencias al tiempo que afirma que, conforme al art. 136 CE , el Tribunal de Cuentas es "el juez ordinario predeterminado por la Ley para el enjuiciamiento contable". Es indiscutible, pues, que el enjuiciamiento contable es "una actividad de naturaleza jurisdiccional" (ATC 664/1984, de 7 de diciembre , reiterado en STC 215/2000, de 18 de septiembre ).

Queda claro que no estamos, ante un enjuiciamiento contable por lo que las consideraciones emitidas por el Tribunal de Cuentas respecto a las condiciones jurídicas del Pliego, reputándolo nulo de pleno derecho escapan a su ámbito de competencia, al igual que el pronunciamiento respecto a la procedencia de la subasta al calificar de arbitraria la convocatoria de concurso en lugar de aquella. Tales aspectos solo pueden ser enjuiciados por este orden jurisdiccional por lo que la emisión por el citado órgano de un dictámen en su función fiscalizadora constituye una mera opinión que, como exponen los recurrentes, no cabe asumir acriticamente. Carece de la relevancia jurídica que le otorga la Sala de instancia, pues es este orden jurisdiccional contencioso administrativo el que tiene que pronunciarse sobre la validez o no de la convocatoria del concurso.

Sobre la venta de acciones por el sistema de concurso.

El prolongado tiempo transcurrido en instancia entre la interposición del recurso contencioso administrativo en el año 1993 y el pronunciamiento de la sentencia por la Sala de instancia en el año 2003 ha conllevado un cambio sustancial en el ámbito que nos ocupa. Por un lado el BOE del 18 de junio de 1996 publicó el Real Decreto Ley 7/1996 consagrando la liberalización de la prestación de los servicios funerarios. Por otro ha propiciado que este Tribunal Supremo tenga ya una doctrina acerca de la viabilidad de los concursos para la obtención de capital privado hasta un máximo del 49% en sociedades municipales mixtas ya constituidas bajo tal modalidad o creadas atendiendo al citado sistema.

No estamos, pues, ante esa ausencia de doctrina de este Tribunal que aduce la parte recurrida en su escrito oponiéndose a los recursos de casación. Y, como expondremos a continuación, el criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en una sentencia esgrimida por la parte recurrida ha sido objeto de reciente revocación por este Tribunal.

Los concursos antes referidos han tenido lugar en un ámbito tradicionalmente cerrado a la libre competencia por tratarse de servicios públicos que debían prestar, directa o indirectamente, los municipios mas que se han visto afectados por la múltiple legislación comunitaria que ha conllevado la liberalización de los servicios. Actuaciones todas desarrolladas, eso sí mediante concursos públicos que garantizasen la publicidad, la transparencia, la libre concurrencia y demás técnicas de garantía plasmadas inicialmente en la Ley de Contratos de las Administraciones Pública 13/1995, de 19 de mayo , incorporando las Directivas comunitarias sobre contratos de suministros, obras y servicios; ulteriormente mediante la Ley 53/1999, de 28 de diciembre y finalmente en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio .

Por ello resulta oportuno reproducir los aspectos esenciales de los fundamentos de derecho séptimo a noveno de la sentencia dictada por este Tribunal el 22 de marzo de 2006 en el recurso de casación 3677/2003 dejando sin efecto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia el día 17 de enero de 2003 , justamente aquella que es citada por la parte recurrida en apoyo de la tesis mantenida por la Sala de instancia en la sentencia que es objeto del presente recurso de casación.

Es indiscutible que la jurisprudencia de este Tribunal ( SSTS 28 de febrero de 1997, 5 de marzo de 1997, 10 de diciembre de 2004 (Sala General), 16 de febrero de 2005 etc.) ha venido entendiendo que el art. 80 del TRRL establece que las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública, con la excepción de la enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, tal cual también repite el art. 112.2 del RBEL . Asimismo se ha dicho que la normativa vigente no exime del trámite de la subasta cuando la enajenación se hace a entes públicos STS 5 de marzo de 1997, recurso de apelación 3365/1991 .

Sin embargo tales pronunciamientos, en esencia, se han efectuado claramente respecto bienes inmobiliarios ( STS 30 de mayo de 2000 ). La administración al desprenderse de los bienes trata de obtener el máximo rendimiento económico. Objetivo que no constituye el fin esencial cuando la administración continua gozando de un poder de decisión sobre la institución en que se integran los bienes objeto de transmisión.

Pese al sustancial incremento acontecido en los últimos años en la creación de sociedades mercantiles por los entes públicos locales o la transformación de sociedades de pleno capital municipal en sociedades de naturaleza mixta lo cierto es que la legislación local vigente de producción estatal no contempla cuál ha de ser el procedimiento a utilizar en la enajenación de títulos de participación de sociedades no cotizadas.

En cambio, se establecen previsiones respecto a la Administración General del Estado en la nueva Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley 33/2003, de 3 de noviembre, LPAP , no vigente al adoptarse el acuerdo impugnado mas ilustrativa de la mayor aproximación de la normativa a la cambiante realidad económica incluso en el ámbito de la Administración. La citada Ley resulta aplicable a las entidades que integran la administración local, art. 2.2., mas si atendemos a la Disposición final segunda, apartado quinto, observamos que no comprende como legislación básica los artículos relativos a la enajenación de inmuebles o enajenación de muebles (art. 143 LPAP ) respecto de los que establece los respectivos procedimientos de enajenación. Tampoco las normas relativas al procedimiento para la enajenación de títulos de participación social representativos de capital (art. 175) respecto de los cuales establece la diferencia obvia entre sociedades cotizadas en que se atenderá al precio de cotización en la Bolsa de Valores y sociedades no cotizadas. Respecto de estas últimas el procedimiento normal de venta será el concurso o la subasta y, excepcionalmente, la adjudicación directa.

Se observa, pues, que la nueva regulación incluye el concurso, además de la subasta, frente a la previsión exclusiva de la subasta pública respecto de la enajenación de títulos representativos de capital propiedad del Estado en empresas mercantiles cuyos títulos no cotizaban en alguna de las Bolsas nacionales -a salvo claro de la excepcionalidad de la enajenación directa ya considerada- que efectuaba en sus art. 103 y 104 la actualmente derogada Ley General Presupuestaria, cuyo texto refundido fue aprobado por Decreto 1022/64, de 15 de abril .

Excepcionalidad que, en atención a las circunstancias concurrentes, debidamente explicitadas con claridad en los acuerdos del Consejo de Ministros objeto de impugnación, fue aceptada por este Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2000, recurso 318/1993 (venta por el Estado a la Sociedad PRISA de acciones de la cadena SER) y que, por tanto, refleja justamente lo contrario a lo aducido por la parte recurrida en sus objeciones a los recursos de casación al defender el sistema de subasta.

Ya anunciamos que la viabilidad del concurso en el concreto ámbito concernido - privatización parcial de los servicios funerarios municipales respecto de una empresa que ya ostentaba la condición de empresa mixta- no ha sido objeto de pronunciamiento por este Tribunal. La Sentencia de 7 de febrero de 2000, recurso de casación 2857/1993 , relativa a convocatoria y adjudicación del concurso de iniciativas de captación de capital privado de la empresa mixta de servicios funerarios mortuorios de Vigo devolvió el pleito a la Sala de instancia para la práctica de prueba. No obstante adicionábamos que si lo ha sido las incidencias en la gestión de un servicio público de la competencia de las entidades locales. Nos referimos a la selección de un socio privado, mediante la enajenación del 49% del capital social de una sociedad mercantil cuyo objeto es llevar a cabo aquellos trabajos relacionados con los residuos sólidos o todo el ciclo integral del agua no resulta ajena a nuestra jurisprudencia.

Así en la Sentencia de 22 de junio de 2004, recurso de casación 8554/1999 , se rechazó el recurso de casación interpuesto por un licitador frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que desestimaba un recurso contencioso administrativo formulado frente a un acuerdo de un Ayuntamiento que adjudicaba a otro licitador la condición de socio privado de la sociedad mixta a constituir junto con el Ayuntamiento para la gestión del ciclo integral del agua como servicio público. Se consideró que "el concurso se adjudicó a la proposición que el Ayuntamiento estimó como más ventajosa" tras el resultado de determinados informes externos que se encontraban previstos en las normas que regulaban el concurso.

Anteriormente en la sentencia de 12 de diciembre de 2000, recurso de casación 5597/1996 , se examinó la enajenación de un determinando porcentaje de participación de la sociedad de titularidad de un Ayuntamiento como un bien patrimonial de éste y la formalización de la operación de venta de acciones, privatizando la gestión del servicio público. Era un concurso público de méritos para la selección de adquirentes de acciones de una empresa mixta de aguas de titularidad municipal. Se confirmó la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, que había anulado el Acuerdo que resolvía el concurso convocado para la adquisición de parte del capital social de una empresa mixta, con retroacción del procedimiento administrativo al momento en que debió evacuarse el omitido informe del Interventor -exigido entre otras normas por el art. 53.1 de la Ley de Haciendas Locales, 39/1988, de 28 de diciembre - para que una vez cumplimentado dicho trámite, continuase la tramitación del procedimiento.

Pronunciamientos todos ellos que han conducido a que la sentencia de 22 de marzo de 2006 reputara viable el sistema del concurso respecto al supuesto aducido por la recurrida reflejado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17 de enero de 2003 . Se sienta por este Tribunal Supremo que la actuación allí impugnada no se trata de la venta de bienes patrimoniales en sentido puro sino de la búsqueda de un socio privado para la gestión indirecta de un servicio público mediante la correspondiente transmisión de acciones de titularidad pública.

Se razonaba en la citada sentencia que "Tal actuación es incontestable que en nuestro ordenamiento jurídico debe someterse al procedimiento de concurso con arreglo a las prescripciones establecidas al entrar en juego criterios técnicos, de experiencia, de gestión o de otra naturaleza que juegan un papel tanto o más relevante que la exclusiva oferta económica que implica la subasta. En ese sentido resulta claro el contenido del art. 86 LCAP al establecer el concurso para el licitador que efectué la proposición más ventajosa, a tenor de los criterios fijados en los pliegos.

Por ello resulta relevante tomar en cuenta el art. 104 del RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local , esgrimido por la administración mediante una interpretación extensiva. Si el citado precepto establece la fórmula del concurso, además de la suscripción directa de acciones, como el sistema para que los particulares participen en la constitución de sociedades mercantiles que gestionaran indirectamente servicios públicos de las Entidades Locales resulta razonable entender que tal método puede ser el utilizado cuando se proceda a la privatización parcial de una sociedad mercantil inicialmente de capitalización pública. Máxime cuando también el art. 104, 2 b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Decreto 17 de junio de 1955 , contempla también la vía del concurso de iniciativas en que se admiten sugerencias para los supuestos de fundación de una sociedad con intervención de la Corporación y aportación de capitales privados para la gestión indirecta de determinados servicios públicos.

La adjudicación a la proposición más ventajosa no solo toma en cuenta el factor económico, previsto en los pliegos, sino también los criterios técnicos y de otra índole debidamente fijados y que se reputan absolutamente necesarios en una actuación administrativa como la impugnada en que se trata de incorporar a un socio privado en la gestión de un servicio público".

Lo acabado de relatar nos conduce a entender como factible el concurso lo que comporta la estimación de los motivos de casación primero del Ayuntamiento de Madrid, sexto de Funespaña SA y quinto de la EMSFM, SA, lo que, conforme al art. 95.2.d) LJCA significa resolver el recurso conforme a los términos planteados en instancia y hace innecesario examinar el resto de los motivos.

Aceptada la viabilidad del concurso se trata de dilucidar si el mismo tiene o no un precio cierto, dado que fue una de las cuestiones objeto de impugnación en la demanda de instancia.

Hemos de partir de que el concurso en cuestión debe integrarse en los denominados "concursos de propuestas" lo que obliga a examinar el concepto de adjudicación a la condición más ventajosa bajo tal calificación.

La sujeción a los principios de publicidad, concurrencia y ausencia de discriminación establecidos en el art. 11 de la LCAP son requisitos ineludibles en la contratación de las administraciones públicas. Pero, además de respetar tales principios un elemento esencial para la celebración de contratos administrativos, al igual que en el ámbito de derecho privado (art. 1544 C.Civil ) es la existencia de un precio cierto, tal cual estatuyó el art. 14 LCAP (de igual número en el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP ) con precedente en el aquí aplicable art. 12 Ley Contratos del Estado de 1965, LCE .

Precio cierto que también puede obtenerse mediante las concretas ofertas que efectúen los licitadores que participen en el concurso y cuyas peculiares circunstancias serán valoradas en el acto de la adjudicación mediante el uso de la técnica de la discrecionalidad. La vigente LCAP, ya plenamente adaptada al amplio conjunto de normativa comunitaria que regula la contratación pública, recoge en su art. 160 el concurso como la forma de adjudicación en el contrato de gestión de los servicios públicos, si bien dicha fórmula ya era la contemplada como ordinaria, art. 69, en la Ley de Bases de Contratos del Estado, Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril .

Pero, además, como expresó la sentencia de 13 de mayo de 1986 , la aplicabilidad del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 , en todo aquello que no se opusiera a la normativa estatal, subsistía tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Estado de 1965 por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto de 6 de octubre de 1977 .

Y el art. 36 de la LCE 1965 permitía a los licitadores introducir en sus proposiciones las modificaciones que las pudieran hacer más convenientes dentro de los límites señalados por el pliego pudiendo la administración adjudicar el contrato a la "proposición más ventajosa", sin atender necesariamente al valor económico de la misma. No se trata en este supuesto de elegir al mejor postor como en la subasta sino de decidir cuál es la propuesta más favorable a los intereses públicos en el ejercicio de las facultades discrecionales (SSTS 18 de mayo de 1982 y 17 de julio de 2001, recurso de casación 2147/1996 ). También permitía sugerencias en sus propuestas los concursos regulados en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 9 de enero de 1953, en su art. 40 .

Un perfecto hacer administrativo hubiera exigido una modulación previa de las citadas circunstancias mas su ausencia no vicia de entrada como incurso en nulidad o anulabilidad a la convocatoria del concurso pues, sería en el acto de adjudicación donde se controlaría el uso de las técnicas sustentadas en la discrecionalidad cuando la elección entre varias soluciones razonables hubiera sido arbitraria o lesionara el interés público. Así la antes citada sentencia de 17 de julio de 2001 nos recuerda lo plasmado en la de 13 de abril de 1987 acerca de que el concurso regulado en el art. 36 de la LCE representa una forma de la contratación administrativa que implica una flexibilidad para la selección del contratista y ofrece un abanico de soluciones alternativas en función de la conveniencia e idoneidad de las ofertas respecto al objeto del contrato.

Si se cumplieron o no los requisitos esenciales de la contratación administrativa mediante la introducción por los licitadores de proposiciones es cuestión ulterior relativa al momento de la adjudicación que, por la información obrante en el expediente, fue objeto de un recurso contencioso administrativo curiosamente de fecha anterior al presente que finalizó por desistimiento del concursante recurrente que también desistió tras su personación en el recurso sustanciado en instancia antecedente del presente de casación.

Se cuestiona la utilización del procedimiento de urgencia en el concurso de autos por cuanto se aducía por el demandante que no había explicación para adoptar tal vía que exige el informe previsto en el art. 116 del RD Legislativo 781/1986, TRRL , cuando existan razones de extraordinaria necesidad por interés público.

Ciertamente se trata de un apartado sobre el que ni siquiera se pronuncia la defensa jurídica del Ayuntamiento al oponerse al recurso debiéndose acudir a la prolija argumentación, sustentada en el expediente administrativo, efectuada por la EMSFMSA para conocer que, aunque en efecto, no se explicitaron de forma expresa las razones de tal acuerdo si existían suficientes elementos conocidos por todos los componentes de la Corporación para decidir tal vía.

Si acudimos al expediente administrativo observamos que en distintos folios del mismo figuran las intervenciones de diferentes miembros de la Corporación pertenecientes a grupos políticos de distinto signo en múltiples sesiones "de debate" celebradas con anterioridad a la resolutiva en que se adoptó el acuerdo cuestionado. De su lectura se evidencia la situación de "quiebra técnica" en que se encontraba la empresa mostrada en informes elaborados en los años 1991 y 1992, tal cual la misma destaca al oponerse a la demanda. En consecuencia cabe entender que existían razones de interés público implícitamente manifestadas en los debates previos a la adopción del acuerdo impugnado por lo que si bien formalmente se incumplió la exigencia legal materialmente se encontraba explicitada.

Ya reflejamos en fundamento anterior al identificar el acto impugnado que se trataba del Acuerdo aprobando el pliego de condiciones del concurso para contratar la integración del capital privado ajeno a la Corporación Municipal de Madrid en el capital social de la "Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA", publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid del 16 de octubre de 1992, a los efectos del art. 24 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 , a fin y efecto de que pudieran presentarse cuantas reclamaciones fueren procedentes contra dichos pliegos en el plazo de ocho días desde la inserción del anuncio en el citado Boletín.

Decae, pues, la pretensión de invalidez del concurso por falta de publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, pues tal vicio hubiera podido privar de eficacia al concurso ulterior pero no de validez al Acuerdo aprobando los pliegos, único acto aquí concernido y debidamente publicado.

A tenor art. 139 LJCA no procede un expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,