STS 1051/2006, 30 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Parla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 915/1.997 contra Jose María a, Rubén n, Antonio o, Oscar r y Marco Antonio o, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda, rollo 10/2.003) que, con fecha veintinueve de Diciembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resultan probados y así se declara, los siguientes extremos: El acusado Jose María a, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la sociedad mercantil Metalplus SL, guiado por ánimo de enriquecimiento de su empresa, llevó a cabo los siguientes hechos: A) Aprovechando que en fecha 21 de febrero de 1994 la sociedad a la que representaba había suscrito una póliza de crédito y descuento de efectos con la entidad bancaria BBV con un límite de hasta 25.000.000 de ptas., en los meses de mayo y junio de 1996 simuló la firma correspondiente al librado aceptante en seis letras libradas por Metalplus y supuestamente aceptadas por la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos, con la que había tenido relaciones comerciales tiempo atrás, presentando al descuento las mencionadas letras, por importe de 662.095, 758.408, 1.000.000, 851.907 y 617.120 pesetas, respectivamente, que fueron aceptadas por la entidad bancaria en la confianza de que correspondieran a la citada empresa, como otras giradas anteriormente, con el consiguiente quebranto económico al ser rechazadas, y que asciende a la cantidad de 1.436.121 ptas.- B) Asimismo, aprovechando que en fecha 22 de abril de 1996 la sociedad Metalplus, a la que representaba, había suscrito una póliza de crédito y descuento de efectos mercantiles con la entidad Banco Exterior de España con un límite de hasta

25.000.000 de ptas., simulando entidades o personas inexistentes que se hacían figurar como librados, o surgir al tráfico mercantil en los meses de febrero a marzo de 1996, quince letras de cambio que no obedecían a operación mercantil de clase alguna, presentándolas al descuento, efectos que fueron aceptados por la entidad bancaria por su aparente regularidad, con el consiguiente quebranto económico al llegar su vencimiento y ser impagados, perjuicio que asciende a la cantidad de 10.895.811 de ptas.- Ha quedado acreditado asimismo que, con fecha 26 de marzo de 1996, Jose María a, Rubén n y Antonio o aportaron la mina argentina a la Sociedad METALPLUS, S.L., aumentando el capital social a 20.500.000 ptas." (sic

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Jose María a como autor responsable de un delito de falsedad continuada del art. 74.1 del C.P . en documento mercantil de los art. 390.3 y 392 del CP en concurso medial con un delito de estafa continuada del artículo 74.1 del CP . con empleo de negocio cambiario ficticio (letra de cambio) de los arts. 248,249 y 250.3 del CP . concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión, más multa de 9 meses con cuota de 3 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 atendiendo a sus escasos ingresos, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a las responsabilidades civiles, deberá indemnizar a BBVA Argentaria en la cantidad de 90.343,73 euros, más los intereses legales. En cuanto a las costas procesales, deberá correr con las costas generadas en el procedimiento, incluyendo las de la acusación particular del BBVA. Con respecto a la acusación particular de Carlos s e Yolanda a deberá abonar 1/3 parte de las mismas ya que ha sido condenado tan solo por uno de los tres delitos que se le imputaban, declarando de oficio las restantes 2/3 partes.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Rubén n, Antonio o, Oscar r y Marco Antonio o de las acusaciones formuladas contra los mismos en el presente procedimiento, dejando sin efecto cuantos embargos y retenciones se hubieran podido practicar." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Jose María a y Carlos s (Acusación Particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose María a se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 390.3, 392 y 74.1 del Código Penal

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 74.2 en relación con el delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.3º del Código Penal

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 77.3 del Código Penal al considerarse más beneficioso para el reo la punición separada de los delitos de falsedad y estafa continuados.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 66.2º del Código Penal y el rechazo de la consideración de "muy cualificada" de la atenuante analógica de dilaciones indebidas

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos s (Acusación Particular) se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN

Único.- Por quebrantamiento de Forma al amparo de lo dispuesto en los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de Ley, al amparo de los números 1º y 2º del artículo 249 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la indebida inaplicación de los artículos 123, 248, 250, 257.2, 390 y 392 del Código Penal

Instruidos el Ministerio Fiscal y las partes recurridas; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Octubre de dos mil seis

2. FUNDAMENTOS DE DERECH

Recurso de Jose María

Condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 390, 392, 77, 248, 249 y 250.1.3 todos del Código Penal a pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión y multa, interpone recurso de casación contra la sentencia de instancia y en el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim

, denuncia la indebida aplicación de los artículos 390 y 392 del Código Penal, pues entiende que si se aplica la agravación del artículo 250.1.3º no es posible al mismo tiempo condenar por un delito de falsedad en esos mismos documentos mercantiles, pues ello infringiría el principio non bis in idem

El motivo no puede ser estimado. Tal como el propio recurrente reconoce la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en la forma recogida en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002, según el cual "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal" criterio que responde a una doctrina ya tradicional de esta Sala que fundamenta la aplicación del concurso medial (artículo 77 CP ) en el hecho de que la sanción de la estafa no cubre todo el disvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa que, conforme al artículo 392 CP, no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo. Acuerdo que resulta aplicable al caso de que el documento utilizado en uno y otro caso sea una letra de cambio para simular un negocio bancario

Tal como se recuerda en la STS nº 437/2004, de 7 de abril, "Este criterio ha tenido ya su reflejo posterior, entre otras, en las SSTS de 13/3, 13/5, 3/6, 11/7, 20/9, 08/10/02, 22/5 o 24/06/03, señalándose en las últimas que «el tipo agravado prevenido en el art. 250.1.3º del CP/95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. Ha de tenerse en cuenta que el nuevo Código Penal ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni tampoco se sancionan las denominadas letras de favor o complacencia, que únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos"

Conforme a esta doctrina, el motivo debe ser desestimado

En el segundo motivo, utilizando la misma vía de impugnación, denuncia que el Tribunal impone la pena de 4 años, tres meses y un día de prisión porque considera que es la mínima a imponer, cuando, al no resultar aplicable el artículo 74.1 sino el artículo 74.2 al tratarse de una infracción contra el patrimonio, las penas mínimas serían un año de prisión y seis meses de multa por el delito de estafa y 21 meses de prisión y multa por el delito de falsificación

En el motivo tercero sostiene que resulta más beneficioso sancionar ambos delitos por separado

Dadas las alegaciones del recurrente, ambos motivos pueden ser resueltos conjuntamente. En primer lugar debe recordarse que el artículo 77 del Código Penal, al regular la sanción del concurso real en la modalidad de concurso medial, no establece que haya de sancionarse la conducta con las penas mínimas posibles. Tal conclusión supondría otorgar un beneficio injustificado al concurso real en los casos en que entre las dos infracciones se pudiese apreciar una relación de medio a fin de carácter necesario. Antes al contrario, el citado precepto dispone que la pena será la que corresponda al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien añade que esa pena tendrá como límite máximo la que correspondería penando separadamente ambos delitos. Para ello no ha de acudirse, como pretende el recurrente, a las penas mínimas que cupieren a éstos, sino a los máximos imponibles en función de las circunstancias del caso. La suma de esos máximos constituirá el límite no superable. En este sentido se decía en la STS nº 745/2005, de 16 de junio, que "el artículo 77 del Código Penal, al regular el concurso ideal establece una regla penológica de carácter general al disponer que en estos casos se aplicará la pena correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior. A renglón seguido establece un límite a la anterior disposición, consistente en que la pena resultante de la aplicación de esa regla general no podrá ser superior a la que resultaría de penar ambas infracciones independientemente, en cuyo caso deberán sancionarse por separado. En principio se trata de una regla que supone un cierto favorecimiento penológico de los supuestos de concurso ideal o medial frente a los del puro concurso real, pues no permite la imposición separada de las penas correspondientes a cada delito en el máximo legal, que en ocasiones pudieran resultar procedentes en función de las reglas del artículo 66 del Código Penal, ya que siempre resultaría posible aplicar en esos casos la regla general con carácter prioritario sin infringir el límite que se establece a la misma". Por lo tanto, de un lado es preciso establecer los límites temporales de la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior. Y de otro lado, y en función de las características del caso, determinar los máximos imponibles que corresponderían a ambas infracciones penadas separadamente, lo que constituiría el límite que no debe ser superado.

En segundo lugar, la doctrina de esta Sala ha establecido que en los casos de delitos continuados contra el patrimonio resulta de aplicación el apartado segundo del artículo 74, como norma especial, de manera que sin perjuicio de graduar la pena en función de las circunstancias del hecho, entre ellas su gravedad en atención a la cuantía de lo defraudado y a otros conceptos, (artículo 249 ), no resulta obligada la imposición de la pena en la mitad superior, de forma que el Tribunal podrá atender a la extensión global de la pena tipo prevista en la Ley

Esto establecido, en el caso actual, el delito de estafa tiene señalada una pena de un año a seis años de prisión y multa, de forma que la pena imponible, concurriendo una atenuante como es el caso, no podría sobrepasar los tres años y seis meses de prisión. El delito de falsedad tiene señalada una pena de seis meses a tres años de prisión y multa, de forma que, tratándose de un delito continuado, la pena tipo estaría comprendida entre un año y nueve meses y tres años, pero dada la concurrencia de una atenuante no podría sobrepasar su mitad inferior, de forma que la pena máxima a imponer, no podría sobrepasar los dos años y cuatro meses y quince días (mitad superior de su mitad superior). De tal forma, la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior tendría como límite máximo cinco años, diez meses y quince días, máximo imponible penando separadamente ambos delitos

La pena impuesta, individualizada dentro del marco de la correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, se encuentra dentro de esos límites, por lo que en ese aspecto no se aprecia infracción alguna.

Sin embargo, es preciso detenerse en lo que el recurrente considera un error del Tribunal al señalar el mínimo legalmente imponible, pues sostiene que si se imponen cuatro años, tres meses y un día es porque la Audiencia entendió que ese era tal mínimo. No se contiene en la sentencia un argumento expreso en ese sentido, pero la solicitud de indulto a que se hace referencia parece indicar que el Tribunal consideró procedente individualizar la pena en la extensión mínima procedente.

Siendo así, ha de aceptarse, conforme a lo ya dicho, que el Tribunal estableció esa extensión mínima erróneamente, pues el artículo 74 no impone individualizar la pena en la mitad superior cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, de forma que el mínimo legal de la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior quedaría establecido en tres años, seis meses y un día, además de la multa

Efectivamente, el Tribunal ha partido de que los hechos constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito también continuado de estafa, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas. A continuación establece textualmente: "En aplicación del artículo 77 del CP al existir un concurso medial entre los delitos se aplicará la pena más grave en su mitad superior, es decir, la pena por el delito continuado de estafa es decir de 2 años, 6 meses y día (sic) a 6 años". En opinión de esta Sala se trata de un error, pues la mitad superior de una pena comprendida entre uno y seis años se extiende desde tres años, seis meses y un día a seis años. A estos efectos, y con independencia de la individualización al caso, el Tribunal no puede establecer un mínimo diferente del establecido en la ley, pues ello modificaría la extensión de la mitad inferior y superior en contra de lo establecido legalmente

A continuación, señala la Audiencia que esa pena previamente determinada "supone en su mitad superior 4 años, 3 meses y un día de prisión", incurriendo nuevamente en un error, pues extendiéndose la pena desde tres años, seis meses y un día a seis años, la mitad superior quedaría comprendida entre 4 años, nueve meses y un día y seis años, tal como señala el Ministerio Fiscal. Aunque este segundo aspecto carece ya de trascendencia una vez que se ha establecido que la pena mínima a imponer es de tres años, seis meses y un día de prisión

En ese sentido, ambos motivos serán estimados parcialmente

En el cuarto motivo, nuevamente con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada. Relaciona su petición con el hecho de que el Tribunal considera que la pena resultante es excesiva en atención a las circunstancias y entiende procedente la solicitud de indulto por el tiempo de prisión que exceda de dos años

Curiosamente, las razones que esgrime el Tribunal para argumentar a favor de la solicitud de indulto son el tiempo transcurrido y el cambio en las circunstancias personales del condenado, aunque no precise estas últimas, lo que dota de mayor relieve a las primeras. Es cierto, por otro lado, que la valoración acerca de la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas no debe depender de una consideración particular del órgano de enjuiciamiento basada en las circunstancias generales del caso, sino en la existencia de retrasos o dilaciones, en el carácter indebido de las mismas y en su entidad. Y es precisamente este último aspecto el que permitirá apreciarla como atenuante simple o como muy cualificada. En este sentido, la aparente contradicción del Tribunal de instancia no es tal, pues es correcto considerar por un lado que la pena resultante es excesiva en función de las circunstancias del caso, y por otro lado y al mismo tiempo entender que no concurren los requisitos de una atenuante muy cualificada

En el caso, el recurrente guarda silencio sobre los plazos de dilación que pudieran considerarse relevantes, orientando su alegación de forma pragmática, como señala el Ministerio Fiscal, sosteniendo que para la finalidad perseguida con el indulto resulta más rápido, y más seguro, reducir la pena mediante la consideración de la atenuante como muy cualificada. Ya hemos señalado, sin embargo, que tal forma de argumentar no es procedente, y que la atenuante solo se considerará muy cualificada si concurren los aspectos fácticos de carácter básico que lo permitan.

En la sentencia, reconociendo que la instrucción de la causa no tenía gran complejidad y que posiblemente se haya visto ralentizada como consecuencia de las ampliaciones de denuncia realizadas por la acusación particular, la Audiencia señala que la causa se incoó en mayo de 1997; que en noviembre de 1999 se contaba ya con los informes periciales; que las acusaciones se formularon en el año 2001, y que el Rollo de la Audiencia no se formó hasta 2003. Es de señalar, además, que la sentencia impugnada se dictó en diciembre de 2005

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo

24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España)

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrer o)"

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal

, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal

El examen de las actuaciones, al amparo del artículo 899 de la LECrim, permite comprobar que la causa, que fue remitida por el Juzgado de Instrucción tras la última notificación de 4 de setiembre de 2002

, última que consta en la causa, fue recibida en la Audiencia Provincial el 11 de febrero de 2003, la cual, tras algunas actuaciones de trámite que finalizan con una notificación efectuada el día 5 de marzo de 2003, dicta Auto de fecha 29 de marzo de 2005, en el que acuerda devolver la causa a la Oficina de Registro y Reparto a fin de que sea remitida a la Sección de la Audiencia que por turno corresponda. Tras las pertinentes notificaciones, aparece en el Rollo un nuevo Auto de la misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial de fecha 12 de setiembre de 2005, en el que se resuelve sobre la pertinencia de las pruebas y se procede al señalamiento del juicio oral, que tiene lugar en el mes de diciembre de 2005

Ha existido, por lo tanto, un periodo de tiempo de aproximadamente dos años en los que la Audiencia, que hace referencia al cúmulo de asuntos pendientes, no dictó resolución alguna en este procedimiento, dando lugar a una paralización cuyos efectos negativos no deben ser soportados en su integridad por el acusado

Por lo tanto, es procedente apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que dará lugar a la imposición de la pena inferior en un grado

Recurso de la acusación particula

En un único motivo, o dicho de otra forma, en el curso de una sola alegación, expone que formaliza el recurso por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la LECrim ; infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim, por vulneración de los artículos 123, 248, 250, 257.2, 390 y 392 del Código Penal . En el desarrollo de su argumentación afirma que no se ha probado que el ánimo de enriquecimiento fuera para la empresa; que los acusados, junto con el recurrente, constituyeron el 29 de enero de 1993 la mercantil Metalplus, S.L.; que el recurrente vendió sus participaciones sociales; que pactaron que los acusados liquidarían los saldos existentes en las pólizas suscritas con anterioridad, tal como manifestó un testigo que identifica; que el condenado había presentado letras al descuento en Banco Guipuzcoano que no se correspondían con operaciones de comercio, lo que acredita el testimonio de particulares del juicio ejecutivo que designa; dos declaraciones del condenado en la instancia; una denuncia efectuada por el grupo Segurebank contra Metalplus y el escrito de acusación formulado por el Banco Exterior de España. Afirma asimismo que según resulta de la certificación del Registro Mercantil los acusados Jose María a, Antonio o y Rubén n gestionaban de forma solidaria la sociedad; que han reconocido que la situación económica en 1996 era muy mala, a pesar de lo cual compran una mina en Argentina que luego aportan a la sociedad, sin que se haya acreditado el pago del precio. Enumera una serie de hechos que considera altamente sospechosos que dan lugar a indicios razonables de actividad poco clara e ilícita. De todo ello, pretende modificar el relato de hechos de la sentencia

El motivo no puede ser estimado. Desde la óptica de la acusación, los hechos probados de la sentencia de instancia solamente pueden ser modificados en casación por la vía del error de hecho del artículo 849.2º de la LECrim . No son aptos para obtener ese efecto los motivos por quebrantamiento de forma contenidos en los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la LECrim, respecto de los cuales el recurrente se limita a su mención, sin añadir ninguna argumentación concreta respecto a las distintas infracciones a las que tales preceptos se refieren, lo que imposibilita cualquier respuesta y conduce a su terminante desestimación

En cuanto al error de hecho, hemos señalado reiteradamente que la modificación del relato fáctico de la sentencia por esta vía requiere que del particular del documento designado por la parte recurrente se desprenda claramente que el Tribunal ha incurrido en un error al declarar probado un hecho que dicho particular desmiente o al omitir declarar probado otro que el documento acredita. No se trata, por lo tanto, de que los documentos que se designan puedan ser interpretados de una forma distinta a como lo ha hecho el Tribunal, o que autoricen una argumentación distinta junto con el resto de la prueba disponible. La queja debe referirse, pues, a un error y no a la posibilidad de una distinta interpretación del documento o de valoración de la prueba en su conjunto

Esta Sala ha señalado de forma reiterada que los requisitos exigidos para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras)

De lo que el recurrente designa como documentos no pueden ser tenidos en cuenta las declaraciones de acusados o testigos, ni tampoco la denuncia, que no es otra cosa que una manifestación de parte cuyo contenido precisa ser acreditado posteriormente, o un escrito de acusación, que no acredita otra cosa que su misma existencia a los efectos pertinentes en el proceso. El testimonio de particulares no puede tenerse como documento a estos efectos designado como se ha hecho en su integridad. Para que alguno de los documentos que formen parte del mismo tuvieran tal capacidad demostrativa a los efectos de este motivo de casación sería precisa su designación concreta determinando además el particular relevante a los efectos de la acreditación del hecho al que se refiere el pretendido error. Finalmente, en lo que se refiere a las sospechas que el recurrente plasma en su escrito de formalización, pudieron haber dado lugar a la pertinente investigación, pero son insuficientes para acreditar un error del Tribunal de instancia al declarar u omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo

Por todo ello, el motivo se desestima

3. FALL

   Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Casación por infracció de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representació del acusad Jose María ía y que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS N HABER LUGAR al recurso de casación intepuresto po Carlos os (Acusació Particular), ambos contra la Sentencia dictada el día veintinueve de Diciembre de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), con fecha veintinueve de Diciembre de do mil cinco, en causa seguida contr Jose María ía Rubén én Antonio io Oscar ar Marco Antonio io por un delito de falseda continuada en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa y alzamiento d bienes, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en est recurso en cuanto al recurso d Jose María ía, condenando al pago de las costa originadas en su recurso Carlos os y al ingreso del depósito constituido en el Tesor Público.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a lo efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse d recibo

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Migue Colmenero Menéndez de Luar a

   SEGUNDA SENTENC A En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil sei

   El Juzgado de Instrucción número uno de los de Parla incoó Procedimiento Abreviado número 915/1.997 por un delito de falsedad continuada en documento mercantil en concurso medial con u delito de estafa contr Jose María ía Rubén én Antonio io Oscar ar Marco Antonio io y una vez concluso lo remitió a l Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha veintinueve de Diciembre de dos mil cinco dictó Sentencia condenando a Jose María ía como autor responsable d un delito de falsedad continuada del art.

   74.1 del C.P . en documento mercantil de los art. 390.3 y 392 del CP en concurso medial con un delito de estafa continuada del artículo 74.1 del CP . co empleo de negocio cambiario ficticio (letra de cambio) de los arts. 248, 249 y 250.3 del CP concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de 4 años, meses y 1 día de prisión, más multa de 9 meses con cuota de 3 euros diarios con l responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 atendiendo a sus escasos ingresos, más l accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de l condena, absolviendo con todos los pronunciamientos favorables Rubén én Antonio io Oscar ar Marco Antonio io de las acusacione formuladas contra los mismos. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda de Tribunal Supremo por las representaciones legales d Jose María ía Carlos os (Acusación Particular) y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentenci con arreglo a los siguientes

1. ANTECEDENT

   Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instanci parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolució .

2. FUNDAMENTOS DE DEREC

   ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede apreciar l atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiendo la pena inferior e grad

   Dadas las circunstancias de los hechos, especialmente la continuidad delictiva y el importe tota defraudado, se impone la pena correspondiente al concurso medial del artículo 77 en un grad inferior a la que resultaría como pena tip .

3. FAL

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusad Jose María í como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con u delito continuado de estafa, agravado por el empleo de negocio cambiario ficticio, a la pena de do años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 3 euros con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, y con la accesoria d inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la conden

   Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por e present . Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Migue Colmenero Menéndez de Luarc

   PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrad Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audienci pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretari certific .