STS, 21 de Octubre de 2003

La Resolución de 10 de marzo de 2000 de la Secretaría General de Comunicaciones hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 por el que se aprueba el pliego de bases administrativas particulares y prescripciones técnicas por el que ha de regirse el concurso público para la adjudicación de dos concesiones para la explotación en régimen de emisión en abierto del servicio público de la Televisión Digital Terrenal y se convoca el correspondiente concurso.

Ha impugnado el referido Acuerdo la representación procesal de la entidad mercantil Sogecable, S.A.; el Abogado del Estado plantea la excepción de inadmisibilidad consistente en la falta de legitimación de dicha entidad y solicita en cuanto al fondo la desestimación del recurso.

Las representaciones procesales de las sociedades Quiero, S.A. y Sociedad Gestora de Televisión NET TV, S.A. solicitan la desestimación del recurso.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2003.

Planteado por el Abogado del Estado la excepción de falta de legitimación de la parte actora, procede el rechazo de la referida pretensión. Sogecable S.A. no sólo alega el interés concurrente sino que pone de manifiesto que, a su juicio (sin que debamos ahora decidir si tiene o no razón, pues ello constituye el fondo del proceso, que resolveremos una vez decidido si procede la admisibilidad del recurso), su concesión puede transformarse, si le fuere renovada, posibilidad que es forzoso tomar en cuenta, en una concesión de Televisión Digital Terrenal, así como que la forma y manera en que Quiero Televisión S.A. establezca y desarrolle su actividad afecta directamente a su concesión, elementos bastantes para considerar que existe el interés legítimo que es el concepto base de la legitimación, conforme a los artículos 24.1 de la Constitución y 19.1.a) de la L.J., lo que se traduce en la desestimación de la excepción de falta de legitimación aducida por el Abogado del Estado.

Delimitado el objeto de impugnación en la Resolución de 10 de marzo de 2000 de la Secretaría General de Comunicaciones por la que se hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 que aprueba el pliego de bases administrativas particulares y prescripciones técnicas por el que ha de regirse el concurso público para la adjudicación de dos concesiones para la explotación en régimen de emisión en abierto del servicio público de la Televisión Digital Terrenal y se convoca el correspondiente concurso, interesa poner de manifiesto los antecedentes legales y jurisprudenciales en la cuestión examinada.

I) Desde el punto de vista legal, el marco normativo en que se desenvuelve la cuestión a examinar, en lo sustancial, viene dado por las siguientes disposiciones:

A) La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en su disposición adicional cuadragésimo cuarta, regula el régimen jurídico de la televisión digital terrenal fijando (apartados 3 y 4) la necesidad de la aprobación, por el Ministerio de Fomento, de los correspondientes reglamentos técnicos y de prestación de servicios con carácter previo al comienzo de la actuación por los operadores que empleen esta tecnología.

Conforme al apartado 3 de la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, con carácter previo al comienzo de la prestación del servicio, es requisito indispensable la aprobación por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de los correspondientes proyectos técnicos de las instalaciones y la comprobación de que estas últimas se ajustan a la normativa vigente y, en particular, a las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitarias frente a emisiones radioeléctricas establecidas por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre y conforme a lo dispuesto en la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero.

La introducción de la televisión digital terrenal en bandas de frecuencias compartidas con la televisión analógica, en algunos casos, requiere la modificación de los canales de emisión utilizados por estaciones analógicas de televisión. Al objeto de reducir el impacto sobre la población y facilitar la sintonización de los receptores, se establece para cada estación de televisión afectada un período de transición durante el cual las emisiones se difundirán simultáneamente por el canal actual (origen) y por el canal sustituto.

B) De acuerdo con las competencias atribuidas por el artículo 61 de la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control, se hace necesario ejecutar otros cambios de canal por los motivos de planificación del espectro junto con el calendario de inicio y fin del período de emisiones simultáneas en el canal origen y en el canal sustituto.

Las emisiones de televisión en el canal sustituto se iniciarán, a más tardar, en la fecha de inicio del período de transición. Las emisiones de televisión en el canal actual deberán haber cesado en la fecha de fin del período de transición si, durante el mismo, ha existido una recepción con calidad satisfactoria. En todo caso, deberá comunicarse las fechas concretas de inicio y fin de las emisiones en cada canal antes de que transcurran dos semanas desde que se haya producido el evento.

C) El Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, que aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal, desarrolla la citada Ley 66/1997, de 30 de diciembre, confiando la gestión directa de los servicios que se presten con tecnología digital, por un lado, al Ente Público RTVE (conforme al artículo 5.1 del Estatuto de la Radio y la Televisión aprobado por la Ley 4/1980, de 10 de enero) y, por otro, a las entidades a las que se refieren los artículos 9 y 10 de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión; admite igualmente la gestión indirecta de los servicios, que se llevará a cabo con arreglo a lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada.

La Disposición adicional primera del Real Decreto, al regular el "cambio de la tecnología analógica por la tecnología digital", estableció lo siguiente: 2. Dos programas dentro de uno de los canales múltiples de cobertura nacional disponibles a partir del 31 de octubre de 1999, conforme al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, se reservan, para su explotación en régimen de gestión directa, al Ente Público Radiotelevisión Española, con objeto de permitir a éste simultanear sus emisiones con tecnología analógica y con tecnología digital.

3. De igual modo, cada una de las entidades públicas que explotan, con arreglo a la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, del tercer canal de televisión, un canal de cobertura autonómica, accederá a dos programas dentro de un canal múltiple digital de la misma cobertura, con la finalidad indicada en el apartado 1.

6. En cuanto a la explotación de los canales múltiples de cobertura autonómica y local, disponibles con arreglo al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, cada una de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, otorgarán la concesión o las concesiones que correspondan para la explotación del servicio, en régimen de gestión indirecta. No obstante, con objeto de permitir lo dispuesto en el apartado 1, dentro de los canales múltiples de cobertura autonómica disponibles con arreglo al Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, a partir del 31 de octubre de 1999, se reservan dos programas en uno de ellos para su explotación por cada entidad pública actualmente habilitada para emitir con tecnología analógica, en el ámbito autonómico respectivo. Mediante dicha explotación, habrán de simultanear la emisión de su programación con tecnología analógica y con tecnología digital."

En el Anexo I del Real Decreto 2169/1998 se contemplan los canales destinados al establecimiento de una red global de cobertura nacional; en el Anexo II, por su parte, se prevén los canales destinados a la cobertura territorial autonómica.

En suma, la disposición adicional primera del Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, establece que cada una de las actuales concesionarias del servicio público de televisión accederá, si le fuera renovada la concesión, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con objeto de permitir que emita, simultáneamente y por el período al que afecte la renovación, con tecnología analógica y con tecnología digital.

D) La Resolución de 10 de marzo de 2000, de la Secretaría General de Comunicaciones, hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se renueva la concesión del servicio de televisión, otorgada conforme a la Ley 10/1998, de 3 de mayo, de Televisión Privada, a Sogecable con la obligación, entre otras, de que, en un plazo no superior a dos años desde el día 3 de abril de 20000, emita empleando la tecnología digital.

Adicionalmente, la Orden de 4 de diciembre de 1998 que, entre otras, fija en cinco el número de programas del canal múltiple definido en el anexo I del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, denominado Red Global de cobertura Nacional (RGN), con capacidad para efectuar desconexiones territoriales, establece que los programas cuya explotación se permita a las actuales concesionarias del servicio público esencial de televisión y al Ente Público Radiotelevisión Española estarán integrados en el canal múltiple especificado en el anexo I de dicho Plan. En consecuencia, se asigna a Sogecable el programa número 5 del canal múltiple digital definido en el anexo I del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal.

Por otra parte, el artículo 5 del mencionado Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, establece que las características técnicas de las estaciones en cada emplazamiento serán las establecidas por el Ministerio de Fomento, cuyas competencias en esta materia están ahora atribuidas al Ministerio de Ciencia y Tecnología por Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, de reestructuración de los Departamentos Ministeriales.

E) La Ley 22/1999 modifica la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva y contiene una disposición adicional primera que tiene en cuenta las disponibilidades de espectro radioeléctrico, de acuerdo con lo establecido por el Plan Nacional de Televisión Digital Terrenal (TDT), aprobado por el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre.

II) Desde el punto de vista jurisprudencial, la cuestión principal suscitada por la demanda ha sido ya afrontada por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en diversas Sentencias, las cuales han establecido una interpretación distinta de la que defiende la recurrente. En efecto, sostiene ésta, en primer lugar, que se ha producido una indebida deslegalización del régimen jurídico de la televisión digital terrenal y que a ese resultado se ha llegado como consecuencia de la insuficiencia de la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997.

Esa disposición es la que abre el régimen jurídico de la nueva modalidad de televisión y, dado lo escueto de sus términos, ha tenido que ser el reglamento el que establezca prácticamente toda la regulación de la TDT. Pero al hacerlo así ha invadido materias reservadas a la Ley, como es, por ejemplo, la determinación del número de concesiones a sacar a concurso, extremos que según la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994, debe establecer el legislador. También llama la atención la demanda sobre la circunstancia de que sean las normas reglamentarias las que fijen en qué supuestos rigen las leyes reguladoras del servicio público de la radiodifusión y televisión y habiendo invadido el reglamento el terreno propio de la ley, el resultado es su nulidad por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución.

Sin embargo, no ha sido ese el parecer de esta Sala, que en su Sentencia de 7 de febrero de 2000 (recurso 606/1998) señaló, a propósito del Real Decreto 2169/1998 y de acuerdo con el Consejo de Estado, que, con independencia de la tecnología que se utilice, analógica o digital, van "a seguir siendo de aplicación a la televisión terrenal, en la medida en que no hayan sido derogadas, las leyes números 4/1980, 46/1983, 10/1988 y 41/1995". En esa misma línea, pero con mayor detenimiento, la Sentencia de 30 de abril de 2001, dictada en el recurso contencioso- administrativo 610/1998, también sobre el Real Decreto 2169/1998, afirmó su conformidad a Derecho y, en particular, tras señalar que se aplican a la TDT las anteriores leyes sobre televisión, descartó que ese reglamento haya invadido ámbitos reservados a la ley. Es decir, según la Sentencia, ni se han derogado las leyes previas, cuyas normas perviven, salvo las modificaciones concretas que aporta la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997, ni carece el Real Decreto 2169/1998 de la necesaria cobertura legal, pues se la ofrecen tales normas adicionales. Dicho proceder, concluye la Sala, no supone que "se haya vulnerado el régimen de la televisión privada que hasta el momento estaba instaurado". Por lo demás, la Sentencia de 24 de mayo de 2001 (recurso 155/2000) vuelve a reiterar esa doctrina y precisa que el marco normativo de la TDT está integrado, además de por aquélla disposición adicional y por los reglamentos de los que venimos hablando, por las Leyes 4/1980, 46/1983 y 10/1988.

Por su parte, la Audiencia Nacional ha desestimado el recurso que Sogecable interpuso contra la Orden Ministerial de 10 de octubre de 1998 en Sentencia de 27 de junio de 2001 y las sentencias de esta Sala y Sección de 17 de junio (recurso 106/1999) y de 11 de noviembre (recurso 108/1999), ambas de 2002, han recogido el criterio sentado en las que se han citado a propósito del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999 por el que se aprobó el pliego de bases y prescripciones técnicas por el que había de regirse el concurso público para la adjudicación de una concesión para la explotación de la televisión digital terrenal.

Partiendo de estos presupuestos y centrados en los motivos de impugnación que se contienen en los fundamentos jurídicos de fondo del escrito de demanda, el primero de los motivos consiste en sostener la invalidez de la Resolución del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 por acordar el otorgamiento de dos nuevas concesiones de TDT en condiciones diferentes de las concesiones otorgadas a la hoy recurrente y a los antiguos concesionarios de televisión privada, con infracción del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, del derecho a la libertad de expresión e información, infracción del derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la CE e infracción del artículo 86 del Tratado de la Comunidad Económica Europea.

1. Respecto de la supuesta vulneración artículo 14 de la CE por discriminación, no existe la discriminación que se alega, ni la falta de cobertura normativa mencionada. Sobre esto último, basta decir que la prohibición está en la Ley 10/1988 y ya hemos dicho que la jurisprudencia la considera, como las demás reguladoras del servicio público de televisión, aplicable a la TDT en lo que no se oponga a las normas de la Ley 66/1997.

   Por lo que hace a la discriminación, no la hay. Ni relacionando la posición de los participantes en el concurso actual, ni poniéndola en conexión con el concurso de 1999. Respecto de lo primero, es razonable que, en este momento y, precisamente, para favorecer la competencia se limite la participación en el concurso a quienes no son ya concesionarios. No sólo para ampliar su número con el propósito mencionado, sino también porque el Real Decreto 2169/1998 contempla expresamente la situación de quienes están gestionando privadamente el servicio público de televisión y les reserva, si les fuera renovada la concesión, un programa digital, por el que deberán continuar emitiendo al producirse el cese de las emisiones con la tecnología analógica y además, tendrán derecho, si existe una mayor concurrencia en el mercado nacional y se respetan la naturaleza y las características de sus títulos habilitantes y los derechos y obligaciones de las entidades concesionarias, a seguir empleando las bandas que a tal efecto utilizasen u otras que se determinen por el Ministerio de Fomento, de modo tal que puedan explotar con tecnología digital, cada una de ellas un canal múltiple. Se entiende, a estos efectos, que se producirá una mayor concurrencia en el mercado nacional cuando exista, al menos, una nueva concesionaria explotando el servicio con cobertura estatal.

   Por tanto, en el horizonte digital que las normas están contemplando, los actuales concesionarios no sólo mantendrán la posición que tienen, sino que, la reforzarán al disponer de la posibilidad de explotar un canal con capacidad para varios programas. Desde esta perspectiva, no tiene fundamento la queja de discriminación, ni la tiene si se pretende aducir en comparación con los términos del concurso convocado en 1999. El hecho de que entonces se adjudicara la explotación de catorce programas a una sola empresa sería llamativo si no se precisara que no eran de acceso libre y son cosas diferentes las que tienen por objeto el concurso al que se refiere el Acuerdo ahora impugnado y las contempladas en el concurso de 1999.

   Por otra parte, no apreciamos que se haya producido la infracción que se alega del principio de igualdad, pues la distinción entre los concesionarios de la Ley 10/1.988 y los que pueden utilizar la tecnología digital terrenal se basa en la sucesión de las normas, que han dado paso a un sistema técnicamente más avanzado, con los consiguientes efectos. Los antiguos concesionarios, cuyos derechos se respetan con la nueva regulación, aceptaron sus concesiones sometidas de antemano a las condiciones que pudiesen resultar de los avances de la técnica y a la eventualidad de nuevas concesiones que se hiciesen con arreglo a dichos avances, como ya declaró la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2.002 (fundamento noveno), mencionando al respecto el artículo 6, apartados 1 y 3, de la Ley 10/1.988. A ello se une que, como asimismo declaró la sentencia de la Sala de 30 de abril de 2.001 (fundamento cuarto), el mantenimiento "sine die " del sistema analógico sería perturbador para el desarrollo de la televisión y supondría un atraso respecto a los países de nuestro entorno. En suma, las diferencias que existen entre los concesionarios que obtuvieron sus concesiones con base en la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, y los concesionarios que las obtienen con fundamento en la normativa reguladora de la nueva tecnología digital terrenal, tienen su justificación, objetiva y razonable, en el cambio de normativa y en la utilización de una tecnología más avanzada, que permite unas condiciones de explotación que no admitía la técnica analógica.

2. Respecto de la infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión e información y sentada la necesidad de sustituir el sistema analógico por el digital, y la legalidad del medio empleado para realizarlo, hay que resolver a continuación la denunciada lesión del derecho fundamental a dar y recibir información, proclamado por el artículo 20 de la Constitución.

   Desde la primera perspectiva, no puede pretenderse, con apoyo en este precepto, la pervivencia de un sistema que se reputa obsoleto y perturbador para el futuro desarrollo de las telecomunicaciones. Es comúnmente aceptado por la doctrina especializada, el de no coartarse por los poderes públicos "las migraciones tecnológicas" impuestas por los avances experimentados en los medios de comunicación. Al contrario, y es esto lo que se hace en el presente caso, deben favorecerse habilitando los mecanismos jurídicos imprescindibles para darles acogida. La misma Ley de 1988 lo decía, como se ha señalado, en su exposición de motivos, y lo reiteraba en su artículo 6.1: "las concesiones se entenderán sometidas, a efectos exclusivos de la emisión y transporte de las señales, a las eventuales modificaciones de las condiciones técnicas contenidas en el Plan Técnico Nacional de la Televisión". No se priva con ello a los actuales concesionarios a dar su información, pues lo único que se les impone es que se proporcione mediante el nuevo sistema digital.

   La imposición de la tecnología digital es, por otra parte, consecuencia de la renovación de la concesión que, como tal renovación, no sólo es potestad del Gobierno otorgarla (art. 11 de la Ley 10/1988), sino modificarla en su contenido y forma de prestación (art. 6). Por esta razón, mal puede hablarse de un derecho a dar información, cuando ese derecho aún no ha nacido, al ser una expectativa derivada de la hipotética renovación, cuyo contenido, si no le conviene, puede rechazarse por el operador actual.

   En fin, aun aceptando la renovación en esas condiciones, resultaría que se podría emitir en analógico hasta el año 2012 e invocar una lesión del derecho a dar información a partir de esa fecha a través del anacrónico sistema resulta aventurado, en un campo como el de las telecomunicaciones, en que es imprevisible lo que puede ocurrir a tan largo plazo. Como señala el Tribunal Constitucional, -sentencias de 26 de noviembre de 1.984, 15 de julio de 1987 y 27 de abril de 1992- la vulneración de los derechos fundamentales ha de ser efectiva y actual, sin que quepa contra lesiones futuras o meramente hipotéticas.

   Lo propio cabe decir sobre el derecho a recibir información por el sistema analógico. Su privación habría que referirla -en el sector televisivo- a aquella lejana fecha, sobre la que no cabe hacer vaticinio alguno, al ser posible que los televidentes admitan el sistema digital o se ofrezcan medios gratuitos de adaptación. Procede repetir ahora que no se debe confundir la lesión de un derecho fundamental, con el perjuicio que sufren las personas con los cambios en la forma de recibirla.

   Po otra parte, partimos de la distinción entre libertad de expresión y derecho a la información que no se detiene, como sucede en la jurisprudencia europea, en la dicotomía libertad de expresión- opiniones y derecho a la información-hechos y como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (STC nº 12/1982, 104/86, F.J. 5; 159/86, F.J. 6; 214/91, F.J. 6 y 46/2002, F.J. 5) y la jurisprudencia de esta Sala (por todas, la STS, 3ª, 3ª de 9 de junio de 2000, recurso contencioso-administrativo nº 533/94), la libertad de expresión conserva su carácter preeminente de derecho público subjetivo, en tanto que el derecho a la información se concibe desde una perspectiva funcional, como derecho vinculado directamente con la garantía de una opinión pública libre, indisolublemente ligada al pluralismo político, valor fundamental del Estado democrático.

   En este punto, las decisiones del TEDH conectan la libertad recogida en el artículo 10.1 y 2 del Convenio Europeo (hoy 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) con la necesidad de configurar un sistema democrático (caso Müller y otros, 1988 y STEDH de 24 de noviembre de 1993, Informations Verein Lentia y otras contra Austria).

   En la cuestión examinada, el pluralismo de los medios de comunicación social es un valor en sí mismo, al ser esencial para el proceso de formación de la opinión pública y, por tanto, para el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas y su garantía, en este caso, no queda satisfecha con la mera preservación de la concurrencia natural de opiniones e informaciones que espontáneamente pueda generar el ejercicio de las libertades de expresión e información, sino además mediante el acceso al proceso de comunicación, ya que los potenciales receptores disponen de un contraste de fuentes de opinión y de información.

   Tales afirmaciones encuentran el respaldo necesario en las resoluciones del Parlamento Europeo de 15 de febrero de 1990 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas nº C 68, de 19 de marzo, páginas 137 y ss.), 16 de septiembre de 1992 (DO C 284, de 2 de noviembre, págs 44 y ss.), 20 de enero de 1994 (DO C 44, de 14 de febrero, págs 177 y ss), 27 de octubre de 1994 (DO C 323, de 21 de noviembre, págs. 157 y 158), 15 de junio de 1995 (DO C 166, de 3 de julio, págs. 133 y 134) y 22 de octubre de 1998 (DO C 341, de 9 de noviembre, págs. 136 y siguientes) y en nuestra doctrina constitucional (SSTC 6/1981, 12/1982, 104/1986, 159/1986 y 219/1992).

   En suma, el Acuerdo asegura la pluralidad de medios de comunicación y la libertad de expresión entendida como el derecho a expresar y difundir libremente ideas, opiniones y pensamientos y como formación libre de la opinión pública en una sociedad cuya salvaguardia es primordial y preferente para el correcto funcionamiento del sistema democrático.

   En consecuencia, no estamos ante la concurrencia del principio de no discriminación por cuanto que es expresión del principio general de igualdad que forma parte de los principios fundamentales del Derecho Comunitario (sentencias de 19 de octubre de 1977, Ruckdeschel y Str"h, asuntos acumulados 117/76 y 16/77; de 25 de octubre de 1978 Koninklijke Scholten-Honig y De BijenKorf y Royal Scholten-Honig y Tunnel Refineries, asuntos acumulados 103/77 y 145/77) y en la cuestión examinada no concurre la invocada desigualdad.

3. Respecto de la infracción del artículo 86 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, tampoco resulta acreditada por la parte recurrente la violación de las normas contenidas en la normativa interna y en el artículo 86 del Tratado de la Comunidad Europea, en relación con el artículo 90 del mismo, comprensivos de prácticas abusivas (art. 86 TCEE) y medidas contrarias a las normas sobre la competencia (art. 90 TCEE), no constando acreditado en el expediente administrativo que se haya seguido la actuación correspondiente ante el Tribunal de Defensa de la Competencia.

El segundo de los motivos en que se basa la parte recurrente se fundamenta en la invalidez de la Resolución del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 por dejar en manos de los concesionarios la definición de los equipos receptores de la TDT, con infracción de lo dispuesto en las Directivas 98/34/CEE de 22 de junio de 1998 y 98/48/CEE de 20 de julio de 1998.

Tal razonamiento no resulta admisible en el presente recurso puesto que cuando las propuestas presentadas por el licitador incluye equipos receptores de TDT, éstos deberán cumplir lo establecido en la Ley 17/97 de 3 de mayo por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47 de la Comunidad de 24 de octubre del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector y los licitadores podrán incluir en su propuesta aquella documentación técnica asociada a productos existentes en el mercado que complementen las descripciones de los equipos o receptores de TDT. Dicha documentación deberá adjuntarse a los anexos de la propuesta y como reconoce acertadamente el Abogado del Estado, sostener que el camino anteriormente consignado conduce a una infracción y vulneración de las normas comunitarias no resulta admisible puesto que la normativa técnica sobre la prestación y explotación del servicio público de la TDT se atendrá a los procedimientos en vigor y en particular, a los definidos en la Directiva 95/47/CEE, teniendo en cuenta la Ley 17/97 de 3 de mayo que incorpora el Derecho español, la Directiva 95/47 del Parlamento Europeo y del Consejo, que requiere que los servicios de difusión digital utilicen normas de transmisión que hayan sido reconocidas por un Organismo europeo de normalización y dichas normas estarán basadas en la norma TVP-T que fue aprobada por el Instituto Europeo de Normas de Telecomunicación en noviembre de 1996 y que afectan exclusivamente a la Televisión digital terrenal, siendo de aplicación en lo relativo a los sistemas de transmisión los artículos 4, 5 y 6 del Plan Técnico Nacional.

Al admitir esa introducción de propuestas técnicas, se reconoce la importancia estratégica de los servicios de televisión avanzada y de televisión de alta definición, tanto para la industria europea de la electrónica de consumo como para la industria europea del cine y la televisión, estableciéndose el marco estratégico global para la introducción de los servicios de televisión avanzada y los servicios que utilicen sistemas de transmisión digital, así como los requisitos a cumplir por los servicios de televisión transmitidos a los televidentes de la comunidad por cable, por satélite o por redes terrestres y entre ellos, si son digitales, utilizando un sistema de transmisión que haya sido normalizado por un organismo europeo de normalización reconocida, incluyéndose en dicho sistema de transmisión los elementos consistentes en formación de las señales de programa y adaptación a los medios de transmisión para la distribución de servicios y la capacidad de distribuir los servicios en formato ancho.

Además de cumplir el acuerdo impugnado los referidos requisitos de la normativa comunitaria, estaba previsto que a partir de 1997, la Comisión Europea examinaría las condiciones de aplicación de la Directiva y el desarrollo del mercado de los servicios de televisión digital a través de la Unión Europea, con la correspondiente presentación de un informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social, que se referiría a la evolución del mercado y a la evolución de las tecnologías y de los servicios digitales, así como a la evolución técnica y comercial del mercado en relación con el acceso condicional, habida cuenta de los servicios de televisión digital respectiva, no vulnerada en el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en el caso examinado.

Finalmente, hay que llegar a la conclusión que las bases del concurso dan cobertura a la adopción de parámetros técnicos que, frente al criterio de la parte recurrente, son conformes con las exigencias europeas de acceso a los servicios de la sociedad de la información y no se trata de poner en práctica una reglamentación técnica de facto, con apoyo en la base novena, cuyo sucinto análisis permite constatar la presencia del sobre número dos, que contiene la oferta técnica, el resumen, la presentación del licitador, la concreción de los puntos que afectan al Plan de contenidos y programas digitales, la delimitación de la política de contenidos tanto nacionales como comunitarios, el Plan de Servicios Digitales adicionales de TDT, teniendo en cuenta la capacidad ofrecida por los canales múltiples y la normativa de la Televisión Digital Terrenal recogidas en las normas DVB-T, lo que permite desarrollar servicios de telecomunicación digital adicional a los tradicionales servicios de programas de televisión, incrementando la gama de aplicaciones y servicios que pueden ser ofertados al público y la información por parte de los licitadores del desarrollo de programas de calidad, servicios de audio, incluidos los diversos paquetes de servicio de televisión digital, las diversas opciones para poder seleccionar los servicios, la inclusión de programación de servicios adicionales de TDT y la estructura de los diversos paquetes de servicio, sujetos al Plan Técnico Nacional de la TDT, aprobado en el Real Decreto 2169/98 de 9 de octubre.

En todo caso, las fases de introducción en España, con sujeción al artículo séptimo, valora la información relativa a la estrategia básica para la transmisión de los servicios, la fecha de comienzo de los mismos, el programa de la red, las coberturas en cada una de las fases del despliegue y la cobertura final, delimitándose, entre otros contenidos, la estrategia para la promoción de los equipos receptores de TDT, el Plan de calidad del servicio público de TDT, los sistemas y normas de transmisión, de acuerdo con la disposición adicional cuarta del Real Decreto 2169/98 de 9 de octubre, el Plan de cobertura radioeléctrica, los equipos receptores de TDT cumpliendo lo establecido en la Ley 17/97 de 3 de mayo y finalmente, los Planes de sistemas de información, el Plan medio ambiental y el cumplimiento de condiciones técnicas obligatorias, que afectan esencialmente a la prestación del servicio, al mercado español, a la población total y a la población cubierta por los nuevos servicios digitales, a la publicidad, a la promoción y al Plan financiero y de negocios.

En suma, en este motivo no se constata la vulneración de las Directivas 98/34 del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 1998 por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas, modificada por la Directiva 98/48 de 20 de julio, ya que no estamos ante un Reglamento técnico de facto, puesto que las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas aplicadas en base del concurso se remiten a las normas comunitarias, sin que contengan especificaciones técnicas o reglas relativas a los servicios, ya sea a códigos profesionales o de buenas prácticas que se refieran a especificaciones técnicas, a otros requisitos o a reglas relativas a los servicios cuya observancia confiere una presunción de conformidad a lo establecido por las referidas disposiciones legales, reglamentarias o administrativas.

El tercero de los motivos de impugnación en que se basa la parte recurrente, se fundamenta en la invalidez de la Resolución del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000, al haberse adoptado con omisión total y absoluta del procedimiento establecido y con infracción de lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Un análisis de lo actuado en el voluminoso expediente administativo, no permite constatar que estemos ante un supuesto de omisión total y absoluta de procedimiento, que al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 pudiera condicionar la existencia de la omisión total del procedimiento legalmente establecido, por cuanto que sería necesario para ello que la parte actora, cosa que no efectúa, realizase una clara valoración de las omisiones derivadas de la tramitación del acuerdo, siendo así que del expediente resulta evidente la actuación de los servicios técnicos de la Administración que procedieron a elaborar el pliego de bases, que fue sometido a informe de la Abogacía del Estado y del Gobierno, que previamente, a través de la intervención del competente órgano administrativo, adoptó la resolución aprobatoria del mismo.

No existe omisión alguna ni desde el punto de vista de la Ley 30/92, en cuanto a omisión de procedimiento, ni tampoco en cuanto a la inexistencia de actuaciones preparatorias del contrato, con infracción del artículo 68 de la Ley 13/95 de 18 de mayo, teniendo en cuenta los precedentes que ya han sido analizados en la anterior sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2002, al resolver el recurso nº 106/99 y que tenían por objeto el análisis del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1999, por el que se aprobó el pliego de bases y de prescripciones técnicas por el que había de regirse el concurso público para la adjudicación de la concesión para la explotación del servicio público de la televisión digital terrenal, convocándose el correspondiente concurso.

Por otra parte, se han analizado y constan en el expediente los siguientes documentos:

1. Convenio de colaboración entre el Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente y el ente Retevisión para la realización del proyecto de especificación y pruebas del sistema experimental de Televisión Digital Terrenal, en Madrid a 19 de diciembre de 1995.

2. El Informe de la Secretaría General de Comunicaciones de 11 de marzo de 2000.

3. El Plan de actuación para el desarrollo de la Televisión Digital en España.

4. El Proyecto PEP-B Viditer comprendiendo: 1. Definición de la operación del sistema experimental. 2. Planificación radioeléctrica de la red experimental. 3. Adaptación del sistema radiocom para la planificación de la televisión digital terrenal. 4. Estrategia de introducción de los servicios digitales. 5. También se comprende en el Proyecto Viditer la realización de pruebas y validación de resultados y la red de difusión en lo que afecta al diseño e instalación.

El cuarto de los motivos de impugnación contenido en el escrito de demanda, se fundamenta por la parte recurrente en la invalidez de la Resolución del Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000, por infracción de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/92, en cuanto que debieron motivarse los actos que se aparten del criterio seguido en actuaciones precedentes, y todo ello teniendo en cuenta, además, la relación que el tema guarda con el posterior motivo de impugnación, quinto de los alegados, que alude a la invalidez de la Resolución del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000, por infracción del artículo 62.1.c) de la Ley 30/92, al establecerse condiciones en el concurso que son de contenido imposible.

Ninguna de estas consideraciones resulta aplicable a la cuestión debatida en la medida en que consta justificada la motivación y que no estamos ante un supuesto de imposibilidad legal o física de cumplimiento de las condiciones previstas en las bases del acuerdo impugnado

Debemos rechazar estos motivos, pues el Acuerdo, dedicado a fijar el objeto y las condiciones del pliego apunta los objetivos que se pretenden lograr mediante el procedimiento que pone en marcha y entre ellos destaca particularmente el de fomentar y promover el desarrollo en España de los nuevos servicios y aplicaciones de televisión digital que, al utilizar como distribución los medios terrestres, supongan una vía de competencia en relación con los servicios ofrecidos por otros medios.

Por otro lado, la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 66/1997 dice que las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espacio radioeléctrico. Pues bien, el estado de la técnica ha variado notablemente en los últimos años y eso hace que las consideraciones que hacía en 1994 el Tribunal Constitucional no sirvan para valorar hoy aspectos como el número de concesiones. En realidad, esa es la razón por la que la norma legal que acabamos de citar encomienda a la Administración la determinación en cada momento de las posibles y en cumplimiento de la Ley, el Real Decreto 2169/1998 ha establecido tal precisión en el Plan Técnico que incorpora en anexo y de los dieciséis programas, comprendidos en cuatro canales múltiples, que el Plan Técnico ha previsto para su explotación, catorce fueron objeto del concurso convocado en 1999 y ahora se ofrecen los otros dos.

Por tanto, la justificación del número de programas que se van a adjudicar está en dicho Plan y que no se trata de un número definitivo lo corrobora el planteamiento recogido en la Ley 66/1997 de condicionar al estado de la técnica las posibilidades de desarrollo de la TDT, en línea con lo que ya se señalaba en la Ley 10/1988. Por eso, el Plan Técnico contiene la cautela expresa de que, a medida que la capacidad del espacio radioeléctrico lo permita, se introducirán nuevas estaciones de TDT para incrementar los canales múltiples disponibles.

Desde estas premisas, no se aprecian las razones por las que haya que considerar injustificada y arbitraria la decisión de convocar en este Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 dos programas de TDT, cuya aplicación no resulta imposible pues dicho Acuerdo ofrece a concurso público dos concesiones mediante al empleo, al amparo de cada una de ellas, de un programa dentro de un canal múltiple de frecuencia única y de cobertura nacional.

En el caso enjuiciado, la justificación del número de concesiones y programas convocados se encuentra no sólo en el apartado 4 de la disposición adicional 44, que autoriza las que resulten técnicamente posibles, sino en el Real Decreto 2.169/1.998. El artículo 3 del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal establece que se explotarán hasta cuatro canales múltiples en redes de frecuencia única. La disposición adicional primera del Real Decreto, en su apartado 7, previene que cada canal múltiple integrará, inicialmente, al menos cuatro programas susceptibles de ser explotados las veinticuatro horas del día. Habiéndose ya sacado a concurso catorce programas, (acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999, publicado en el BOE del día 13 de dicho mes), el Consejo de Ministros se encontraba autorizado por las normas reguladoras del régimen de utilización de la nueva tecnología para convocar la concesión de los dos restantes.

Por otra parte, en la Base primera del Pliego aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2.000 se expresa una motivación respecto a las concesiones que se sacan a concurso. El párrafo cuarto de la citada Base primera expone que mediante estas concesiones el Gobierno pretende fomentar y promover en España el desarrollo de los nuevos servicios y aplicaciones de televisión digital, que, al utilizar como distribución los medios terrestres, supongan una vía de competencia en relación con los servicios ofrecidos por otros medios. No es la justificación que la sociedad recurrente exige, que, como hemos explicado, no es necesaria a la vista del régimen jurídico aplicable, pero si una motivación del concurso que se convoca.

Por todas estas razones, los dos motivos de impugnación deben ser desestimados, pues desde el punto de vista interno se ha asegurado la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración y desde el punto de vista formal hay una exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta el acuerdo.

El sexto de los motivos de impugnación en que se basa el Acuerdo impugnado consiste en sostener la invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000, por violación del artículo 4.2 de la Ley 10/88 de 3 de mayo, de televisión privada en cuanto a las desconexiones territoriales, por considerar que la concesión debería prever la emisión de programas para cada una de las zonas que se delimitan en el Plan Técnico Nacional de la televisión privada, argumento rechazable teniendo en cuenta que el artículo 4.2 de la Ley de Televisión Privada remite al Plan Técnico la previsión de emitir programas para cada una de las zonas territoriales que delimite.

La Ley dispone que las concesiones estarán sometidas a las modificaciones que deriven de las condiciones técnicas de dicho Plan y de esta manera, se está habilitando a la norma que regule éste para determinar en qué forma se harán las desconexiones territoriales. El pretender que con la nueva tecnología se mantenga o no el mismo sistema de desconexión que existía anteriormente es cuestión que pertenece a la discrecionalidad técnica de la Administración, que no puede ser controlada por esta Sala, como recuerda la STC nº 353/93, fundamento jurídico tercero. Baste señalar que un sistema anterior, establecido en el Plan, puede ser modificado o suprimido por otro que se considere más ajustado a las necesidades presentes, pues ello es consecuencia de la potestad derogatoria de una norma respecto de las anteriores de igual o inferior rango, y es esto lo que se ha hecho en el caso presente.

Por otra parte, según el artículo 3 de la Orden de 9 de octubre de 1.998, que aprobó el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, la gestión indirecta de este servicio por entidades privadas se ajustará a lo dispuesto en la Ley 10/1.988 y el artículo 4.2 de esta Ley establece que la concesión deberá, asimismo, prever la emisión de programas por cada una de las zonas que se delimiten en el Plan Técnico Nacional de la Televisión Privada, que determinó diez zonas territoriales (Anexo I del Real Decreto 1.362/1.988, de 11 de noviembre, que aprobó dicho Plan).

El artículo 3 de la Orden de 9 de octubre de 1.998 solamente ordena aplicar la Ley 10/1.988 a la gestión indirecta del servicio de televisión digital terrenal en lo no modificado por la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, de 30 de diciembre y el apartado cuarto de la citada disposición adicional 44 sujeta a las concesiones para la gestión indirecta de los servicios de televisión digital terrenal a los planes técnicos para la prestación de estos servicios que aprueba el Gobierno, a cuyo efecto el Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, ha aprobado el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal.

Por consiguiente, en cuanto las nuevas técnicas aplicadas por la televisión digital terrenal no permitan las desconexiones territoriales, el precepto del artículo 4.2 de la Ley de Televisión Privada debe entenderse modificado por el apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 y a tal conclusión llegan las sentencias de la Sala de 30 de abril de 2.001 y 17 de junio de 2002, expresando que un sistema anterior, establecido en el Plan, puede ser modificado o suprimido por otro que se considere más ajustado a las necesidades presentes, pues ello es consecuencia de la potestad derogatoria de una norma respecto de las anteriores de igual o inferior rango, recordando que la Ley de Televisión Privada dispone que las concesiones estarán sometidas a las modificaciones que deriven de las condiciones técnicas del Plan (artículo 6.1).

No apreciamos pues incumplimiento del artículo 4.2 de la Ley de Televisión Privada y el motivo de impugnación, como hemos indicado, debe ser desestimado.

El séptimo motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 se considera aplicable por haberse dictado en ejecución y al amparo de normas nulas, al incidir en el ámbito de reserva de ley e invocar como cobertura la disposición adicional cuadragésimo cuarta de la Ley 66/97 de acompañamiento de los Presupuestos de 1998, basándose, igualmente, en el Real Decreto de 9 de octubre de 1998 y en la Orden de la misma fecha, que son contrarias al ordenamiento jurídico por carecer de cobertura e incidir en el ámbito de reserva de ley.

Además de lo ya subrayado en el fundamento jurídico segundo, apartado b) partimos, al analizar este motivo, de la Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social, bajo el epígrafe "régimen jurídico de la radiodifusión sonora digital terrenal y de la televisión digital terrenal" que dispuso:"1.- Los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal podrán ser explotados a través de redes de frecuencia única o de multifrecuencia, de ámbito nacional, autonómico y, en su caso, local. 2.- La explotación de los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal requerirá el correspondiente título habilitante. 3.- Con carácter previo al comienzo de la prestación de los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal, serán requisitos indispensables la aprobación por el Ministerio de Fomento de los correspondientes reglamentos técnicos y de prestación de los servicios y, atenidos a éstos, de los proyectos o propuestas técnicas respecto de las instalaciones y la comprobación de que estas últimas se ajusten a la vigente normativa. 4.- Las concesiones para la gestión indirecta de los servicios públicos de radiodifusión y televisión con tecnología digital terrenal por entidades privadas, serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno. Su otorgamiento se llevará a cabo por el Estado si su ámbito es estatal y por las Comunidades Autónomas si es autonómico o local."

En cumplimiento de las previsiones contenidas en la anterior disposición adicional, se dicta la Orden de 9 de octubre de 1998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, y el Real Decreto 2.169/1998, de 16 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal.

La Disposición Adicional 44ª de la Ley 66/1997 no está determinando numéricamente las concesiones que deban otorgarse. Si bien, en su inicio habla de "las que sean técnicamente posibles", a continuación refiere esa posibilidad a dos circunstancias: a) disponibilidad del espacio radioeléctrico, y b) con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión digital terrenal que apruebe el Gobierno. Por ello, el Real Decreto, en su D.A. 1ª.5, se refiere a "concesión o concesiones".

Es en esta parte eminentemente normativa, previa a la técnica del Plan, contenida en el Anexo, donde se inserta tal determinación, indudablemente pensando en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Televisión Privada, que fija los criterios de adjudicación de las concesiones: "viabilidad técnica y económica del proyecto". No hay duda, al igual que ocurre en el campo de la contratación administrativa de los servicios públicos, que no sólo la concesión, sino su número, vendrá condicionado por la eficiencia, la cual está íntimamente ligada a los aspectos financieros, como la propia parte recurrente así lo reconoce en su escrito de demanda; en el cual pone de manifiesto las dificultades que ya hoy en día existen para obtener rendimientos por los operadores de televisión, dado el agotamiento, tanto de la financiación por publicidad, como de los abonados a la televisión de acceso condicional, dificultades que se acrecentarían con el aumento de nuevos operadores en los distintos canales múltiples que se instauran.

Si esto es así, resultaría absurdo que la Ley ampliase el número de concesiones limitándolo únicamente por las posibilidades técnicas, y no por razones económicas, pues ello equivaldría a propiciar la quiebra del servicio. Una interpretación más lógica, de acuerdo con lo antes expuesto, es remitir al reglamento, para que sea éste, en función de aspectos no sólo técnicos sino también financieros, el que cuantifique las concesiones a otorgar.

Según la sociedad demandante, lo técnicamente posible es la concesión de un programa a cada concesionario y el número de concesiones debía de ser igual al de programas que se puedan ofrecer, porque los antiguos concesionarios de televisión privada pueden explotar un solo programa y por la previsión de que un programa, y sólo uno, es precisamente lo que se otorgará a los antiguos concesionarios, como resulta de la disposición adicional primera, número 1, del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal, aprobado por Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, y de la disposición transitoria primera del referido Real Decreto. Por tanto, a juicio de Sogecable S.A., el número de concesionarios debe ser igual al de programas.

No podemos estimar la pretensión de Sogecable S.A. El apartado 4 de la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997 nada especifica o permite deducir sobre si el objeto de las concesiones debe ser cada programa considerado por separado, cada canal o la agrupación de canales y programas, siempre que sea técnicamente posible, según la disponibilidad del espacio radioeléctrico y con arreglo a los correspondientes planes, posibilidad técnica sobre la que nada consta en contrario.

El hecho de que las concesiones anteriores se verificasen en razón de un solo programa no es argumento en favor de la tesis de la parte recurrente, ya que ahora se trata de operar con la aplicación de una nueva tecnología, la televisión digital terrenal, a cuyas posibilidades y mejoras técnicas debe atenderse, sin que la forma de concebir las antiguas concesiones pueda impedir la aplicación de las nuevas técnicas.

Las normas dirigidas a los antiguos concesionarios (en especial, disposición adicional primera, número 1, del Plan Técnico aprobado por el Real Decreto 2.169/1.998 y disposición transitoria primera de dicho Real Decreto) se basan en los derechos adquiridos, que se mantienen a los concesionarios, no teniendo relación con las posibilidades técnicas de la nueva concesión.

Por otra parte, el recurso 610/1.998, promovido por Sogecable S.A. contra el Real Decreto 2.169/1.998, ha sido desestimado por la sentencia de esta Sala Tercera de 30 de abril de 2.001 y las razones que la señalada sentencia expresa son igualmente suficientes para la desestimación del motivo analizado, razones a las que nos remitimos, y que, en esencia, suponen afirmar que, independientemente del sistema empleado, digital o analógico, el servicio de televisión es uno y, por tanto, seguirán siendo de aplicación sus normas reguladoras -Leyes 4/1.980, 46/1.983, 10/1.988 y 41/1.995- claro está, con las modificaciones que precise la nueva tecnología; por lo que no puede decirse que se haya producido una derogación del sistema anterior por norma de rango inadecuado. Ese régimen precedente es lógico que sea modificado en aspectos concretos derivados de la nueva tecnología, y es esta modificación la que viene autorizada por la disposición adicional 44 de la Ley 66/1.997, cuyo rango no puede discutirse y cuya remisión al reglamento aparece con claridad meridiana de su tenor literal. Esta modificación técnica venía ya propiciada por la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, de acuerdo con su Exposición de Motivos, siendo, por tanto, a través del Plan Técnico Nacional, como se adapta el servicio a las nuevas exigencias, sin que sea necesario una nueva Ley que regule al detalle sus precisiones, porque entonces no se lograría ni la flexibilidad ni la inmediatez requerida por la Ley 10/1.988, al ser la tramitación parlamentaria de una ley más lenta y menos reconducible al detalle que un reglamento. Se comprende así fácilmente - continuaba afirmando la sentencia de 30 de abril de 2.001- que la habilitación dada al Gobierno para redactar el Plan por la tantas veces citada disposición adicional 44, esté plenamente justificada, sin que se haya vulnerado el régimen de la televisión privada que hasta el momento estaba instaurado.

En cuanto al recurso directo interpuesto por Sogecable S.A. contra la Orden del Ministerio de Fomento de 9 de octubre de 1.998, por la que se aprueba el Reglamento Técnico de Prestación del Servicio de Televisión Digital Terrenal, dicho recurso ha sido desestimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2.001 (recurso contencioso-administrativo 12/99), sentencia que se encuentra pendiente de recurso de casación (casación 6.195/2.001).

De todo lo cual se desprende la procedencia de desestimar este motivo de impugnación.

El octavo motivo de impugnación se basa en la invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 por fundarse en disposiciones del Real Decreto de 9 de octubre de 1998 y la Orden de la misma fecha, que pretenden basarse en una norma con rango legal que es inconstitucional, al haberse producido una deslegalización de una materia sujeta a reserva de ley, lo que conduce, a juicio de la parte recurrente, al planteamiento, en su caso, de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o cuestión prejudicial en interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por infracción del artículo 86 del Tratado de la Comunidad Económica Europea y de la Directiva 98/34 de 22 de junio, modificada por la Directiva 98/48 de 20 de julio.

El argumento debe rechazarse, pues ya se dijo que la remisión al reglamento hecha por la D.A. 44ª es legítima y que la Ley de Televisión Privada había remitido al Plan para acoger cualquier tipo de modificación impuesta por los avances tecnológicos, como es sustituir lo que, como señala el Consejo de Estado, es sólo un sistema de transmisión: el analógico, por otro, el digital.

Las anteriores consideraciones sirven igualmente para rechazar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad propuesta por la recurrente. Las habilitaciones que la Ley otorga al plan, y el mantenimiento en todo lo restante de la legislación anterior, impiden hablar de remisión en blanco o de deslegalización. Se parte de un hecho aprobado por la Ley, cual es la instauración de un sistema y a partir de ahí, la función eminentemente técnica se confiere al reglamento, al ser éste su campo más propio, sin que, como ya se dijo, se hayan lesionado derechos fundamentales referidos al momento presente.

La sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994, en caso similar al presente, expresó (F.J. 5º):

"Pero la razón que debe llevarnos a desestimar estas tachas de inconstitucionalidad es otra. Unos extremos como son los sistemas de transporte y difusión de señales, la fijación de bandas, frecuencias y potencias o los diagramas de radiación no son ni desarrollo directo de los derechos fundamentales del art. 20.1 de la Constitución ni tampoco realmente, una verdadera regulación de las condiciones para su ejercicio, en el sentido expresado en el art. 53.1 de la Norma fundamental, tal y como ocurre con el régimen jurídico de las sociedades concesionarias, sino un simple complemento reglamentario de carácter técnico.

Estos extremos atañen a la ordenación de aspectos muy técnicos del dominio público radioeléctrico, sumamente flexibles y cambiantes, y atinentes a la competencia exclusiva del Estado para ordenar de manera unitaria la radiocomunicación y las telecomunicaciones en general y en sus distintos usos y no sólo el uso televisivo de ese dominio público; tal y como fueron estos títulos interpretados en la STC 168/1993 (fundamento jurídico 4.º). Como en dicha sentencia se dijo, priman en esta regulación los aspectos propios del soporte técnico de la emisora sobre las libertades que se ejercen en un servicio de difusión y comunicación social, a diferencia de con lo que ocurre en las condiciones de adjudicación de una concesión de radiodifusión."

También Sogecable S.A. defiende el planteamiento de una cuestión prejudicial en interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea porque el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de enero de 1.999 es inválido por infracción de las previsiones contenidas en el artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE), que actualmente es el artículo 82, precepto del que se desprende que queda prohibida la explotación abusiva por parte de una o más empresas de una posición dominante en el mercado (véase artículo 82 de la Versión Consolidada del Tratado CE), que tienen su reflejo en el artículo 38 de nuestra Constitución, que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar, sin que proceda el planteamiento de cuestión prejudicial en interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues la aplicación de una nueva tecnología -la tecnología digital a la televisión terrenal- implica forzosamente que la concesión ha de adjudicarse primero y desenvolverse después según las condiciones que proporciona esa nueva tecnología, que lógicamente han de implicar una mejora sobre la antigua (la tecnología analógica), que ha de ser sustituida por la nueva en un determinado plazo. Siempre que se respeten los derechos adquiridos por los antiguos concesionarios, éstos no pueden oponerse a la implantación de la nueva tecnología, frenando así los avances del progreso científico y ello es lo que acontece con las antiguas concesiones de televisión con tecnología analógica, que no pueden impedir las nuevas concesiones con tecnología digital, fundándose para ello en las mejoras y condiciones de explotación que esta nueva tecnología exige.

No es procedente calificar de posición dominante en el mercado la que resulta de una nueva concesión para la explotación de la televisión digital terrenal, cuando los antiguos concesionarios a los que se respetan sus derechos, aceptaron sus concesiones sometidas de antemano a las condiciones que pudiesen resultar de los avances de la técnica y a la eventualidad de nuevas concesiones que se hiciesen con arreglo a dichos avances.

En este sentido, el artículo 6 de la Ley 10/1.988, de Televisión Privada, dispuso en su apartado 1: Las concesiones se entenderán sometidas, a efectos exclusivos de la emisión y transporte de las señales, a las eventuales modificaciones de las condiciones técnicas contenidas en el Plan Técnico Nacional de Televisión. El apartado 3, aún más concluyente, precisó: En ningún supuesto el otorgamiento de una nueva concesión administrativa para la emisión de programas con una cobertura nacional podrá alegarse como alteración del equilibrio económico financiero de las concesiones ya otorgadas, ni dará motivo a indemnización de clase alguna.

Los concesionarios conforme a la Ley 10/1.988 -entre ellos Sogecable S.A.- no pueden pues oponerse a las nuevas concesiones que se hagan atendiendo a los avances de la técnica que representa la televisión digital terrenal, ni pueden alegar que ello produce una alteración en el equilibrio económico financiero de su concesión, y menos aún, por lo tanto, que la nueva concesión les expulsa del mercado, imponiendo una posición dominante, cuando las condiciones de esta nueva concesión son las que se derivan de la nueva tecnología, sin impedirles o coartarles el ejercicio de sus derechos como concesionarios, que únicamente habrán de adaptarse, en el plazo fijado y bajo la condición de renovación de la concesión, a la nueva técnica.

La sustitución de la técnica analógica por la digital, como ha expresado la sentencia de la Sala de 30 de abril de 2.001, está justificada sobradamente por el carácter escaso del espacio radioeléctrico, pudiendo afirmarse que el mantenimiento "sine die" de la tecnología analógica sería perturbador para el desarrollo de la televisión y supondría un atraso respecto de los países de nuestro entorno.

Las disposiciones adicionales primera y segunda del Real Decreto 2.169/1.998, de 9 de octubre, que aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, al regular el cambio de la tecnología analógica a la digital, así como el régimen aplicable a los actuales concesionarios del servicio público esencial de televisión, han salvaguardado los derechos de Sogecable S.A., como de los demás concesionarios, que no experimentan modificación con la nueva concesión, salvo la que supone la introducción de un nuevo competidor en el mercado, accediendo, si se les renueva la concesión, esto es, en el futuro y condicionalmente, a un programa dentro de un canal múltiple digital, con la obligación, en un plazo no superior a dos años desde la renovación, de emitir empleando la tecnología digital.

En consecuencia, del hecho de que la nueva concesión comprenda dos programas y que su gestión haya de desenvolverse de acuerdo con las necesidades de la nueva tecnología digital, sin expulsar del mercado a los antiguos concesionarios, que habrán de competir con el nuevo, no se deduce la existencia de una posición de dominio prohibida por las normas reguladoras de la defensa de la competencia.

La incidencia del plan de cobertura de la televisión digital terrenal en las antiguas concesiones analógicas y en el servicio portador de señales, con las consiguientes decisiones sobre equipos receptores y sistemas de información, constituye una consecuencia obligada de la implantación de la nueva tecnología que tiende a satisfacer las diversas demandas y plurales intereses del público, sin privar a los antiguos concesionarios de sus derechos, ni permitir que de ello se deduzca que el nuevo concesionario, al explotar su concesión en competencia con los antiguos, ha de generar forzosamente una posición dominante en el mercado o que merezca la calificación de verdadero monopolio de hecho.

Hemos de añadir que, si en la explotación de la nueva concesión de televisión digital terrenal a que se refiere el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000, que se limita a aprobar el pliego de bases y prescripciones técnicas por el que habrá de regirse el concurso y la convocatoria de éste, se produjese en el mercado una situación de dominio o monopolio, que en el momento de adoptarse el referido acuerdo no se deduce del mismo ni de la normativa vigente, sería el Tribunal de Defensa de la Competencia el que debería conocer de los hechos y adoptar las medidas procedentes, en su caso, como se desprende de la Ley 16/1.989 (cfr. artículos 9 y siguientes).

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso contencioso- administrativo, sin costas.