STS, 28 de Septiembre de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia el 7 de junio 2002, cuyo fallo dice:

Fallamos. 1º) Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo. 2º) Que declaramos adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los confirmamos. 3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El recurso se interpone contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Palma de Mallorca que adjudicó, con prescripciones, el concurso abierto para la concesión administrativa de la ejecución urbanística de la Unidad de Ejecución 2.b del Plan Especial de Protección y Reforma Interior de «Sa Gerrena» y la gestión y explotación del aparcamiento subterráneo pendiente de construcción en la misma Unidad a las empresas Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L., de modo solidario.

La recurrente considera que la adjudicación efectuada a favor de la otra concursante es ilegal, por lo que solicita su anulación con reconocimiento de su derecho a la adjudicación del concurso y a que se le indemnice por los daños y perjuicios causados.

Con carácter previo, según las partes demandadas no puede pedirse una indemnización de daños y perjuicios, pues no se ha reclamado del Ayuntamiento por el procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 429/1993).

Según el artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998 cuando se pretenda la declaración de disconformidad a derecho de un acto, se podrá pretender juntamente la indemnización de daños y perjuicios derivados directamente del acto ilegal, sin necesidad de incoar y tramitar un expediente específico de responsabilidad patrimonial, pues ésta nace directamente del acto valorado judicialmente como no conforme a derecho y en ejercicio de la «plena jurisdicción» se puede resolver ambas cuestiones.

Se alega que la oferta de la adjudicataria incumplía las bases.

El objeto del concurso era «la concesión de la ejecución, por el sistema de expropiación, de la Unidad de Ejecución 23 del Plan Especial de Protección y Reforma Interior de Sa Gerrería» (base 1.1.1).

Del examen de las bases resulta que debe distinguirse entre la documentación técnica que deben presentar los ofertantes (base 12.4º, sobre c) y el posterior proyecto de urbanización que presentará el que haya resultado adjudicatario (base 1.3.4 y base 5).

En la fase de ofertas se exigía la presentación de:

1. ) Programa de usos propuestos que indique, de forma pormenorizada, el destino de la superficie edificable autorizada y el tipo de promoción que se propone para la misma.

2. ) Croquis o anteproyectos que reflejen suficientemente las arquitecturas con las que se pretende desarrollar la promoción y los equipamientos, servicios e instalaciones.

3. ) Anteproyecto de obras de urbanización.

4. ) Anteproyecto de obras del aparcamiento.

5. ) Anteproyecto.

Efectuada la adjudicación en el plazo de seis meses el adjudicatario debe presentar un proyecto de urbanización completo para la ejecución de las obras e instalaciones, de conformidad con el planeamiento aprobado (base 1.3.4).

En las ofertas es suficiente con la presentación de anteproyectos, incluso «croquis» de arquitecturas, o como se indica en la baremación, una «propuesta arquitectónica». Por el contrario, una vez adjudicado el concurso, el adjudicatario debe presentar un proyecto detallado.

Según la demandante, el documento número 2 de presentación obligatoria de la que resultó adjudicataria (croquis o anteproyectos que reflejen suficientemente las arquitecturas con las que se pretende desarrollar la promoción, así como los equipamientos, servicios e instalaciones), no cumple con la normativa urbanística aplicable, por lo que debió rechazarse por incumplimiento de las bases, o baremarse en cero puntos.

Se alega que el anteproyecto presentado conlleva una agrupación de parcelas contiguas que incumple lo previsto en el artículo 21.3º de las Ordenanzas del Plan Especial de Protección y Reforma Interior de Sa Gerrería, pues dicho precepto autoriza la agrupación de parcelas contiguas en todo el ámbito de las Ordenanzas, pero únicamente de tres parcelas y siempre que la anchura resultante no sobrepase los 18 metros medidos en la línea de fachada.

Dicho precepto es incompatible con el singularísimo supuesto de la ejecución urbanística sacada a concurso, si se parte de la premisa de la total expropiación de su ámbito, la demolición total de las edificaciones existentes, la construcción de un aparcamiento uniforme en todo el subsuelo y luego reconstrucción de edificios, plazas y calles sobre el mismo.

Si resulta que sólo pueden agruparse tres parcelas ya no sería posible la agrupación de la totalidad de parcelas (e incluso calles) que se realiza al ejecutar el aparcamiento previsto en las bases del concurso. No se realizan tantos aparcamientos separados como grupos de 3 parcelas, sino un aparcamiento conjunto y agrupado. No se puede afirmar que las «parcelas» sólo comprenden el vuelo y no el subsuelo.

No es una actuación de división o agrupación de parcelas ejecutadas por particulares propietarios en la que se aplica el referido artículo 21.3º, sino que es una actuación urbanística que se superpone y puede hacer inaplicable dicho precepto, hasta el punto de que por efecto de la expropiación total del barrio, su demolición y posterior reconstrucción, puede hablarse de una sola parcela única.

Las bases del concurso no exigen la presentación de plano o propuesta de reparcelación, pero si se entiende que éste es necesario y, en particular, si se entiende necesario el respeto de los 18 metros de la línea de fachada de las parcelas resultantes (en la parte de parcela que afecta al vuelo, ya que al subsuelo se ha indicado que es imposible), será un eventual requisito que deberá cumplirse en el proyecto de urbanización que con mayor detalle constructivo precise las edificaciones resultantes.

Las propuestas eran a nivel muy básico, de anteproyecto.

Surge la discrepancia, con respecto a la «propuesta arquitectónica» de presentación obligatoria, sobre si bastaba con un croquis de arquitecturas. La Comisión Técnica sólo tenía que valorarlo con independencia de su perfecto ajuste a la normativa urbanística, ya que esta exigencia deberá darse en el proyecto de urbanización, no en lo que debe ser un simple croquis o anteproyecto a nivel muy básico, con el simple fin de valorar planteamientos edificatorios que mejor se adaptan al entorno y tipología tradicional del centro histórico.

Por ello resulta irrelevante el resultado de la prueba pericial.

La Comisión Técnica al valorar la propuesta arquitectónica otorgó mayor puntuación a la recurrente 3,5 puntos frente a 3, precisamente, al valorar que su propuesta «presenta un mayor esfuerzo por las variaciones que propone de las fachadas y la integración de los pasos porticados», lo que demuestra que lo que se examinaba no es la perfecta y correcta adaptación de los proyectos a cada una de las exigencias de la normativa urbanística, sino la «tipología constructiva», su «integración en el entorno», etc.

En consecuencia, no hay motivos para excluir la oferta por supuesto incumplimiento del artículo 21.3º de la referida Ordenanza, ni para reducir a cero la valoración del apartado referido a la propuesta arquitectónica. Según la prescripción b) impuesta en el acuerdo de adjudicación del concurso las medidas de las plazas de rotación serán como mínimo de 5 x 2,40 metros en cualquier punto, y se cumplirá en todo el ámbito del aparcamiento la reserva de plazas para minusválidos.

El recurrente argumenta que el anteproyecto de aparcamiento de la que resultó adjudicataria debería haberse valorado con menos puntos, pues por la referida exigencia, a mayor dimensión de plazas de aparcamiento, menor número de éstas y, por tanto, menor puntuación en este apartado del concurso.

Según la parte recurrente son 69 el número de plazas que se reducen con respecto a la propuesta presentada. Por tanto, de los 8,10 puntos baremados por la comisión técnica para el «anteproyecto de aparcamiento», debe pasarse a 7,32 puntos.

De ser ciertos estos cálculos e incluso admitirse esta diferencia en la puntuación, la oferta de la adjudicataria que mereció una valoración total de la de 77,00 puntos, pasaría a ser de 76,22 puntos, es decir, todavía notablemente superior a la valoración de la oferta de la recurrente de 69,15 puntos. Por tanto, a efectos prácticos este motivo de impugnación es irrelevante al no afectar a la adjudicación.

Se otorgaron 3.5 puntos a Llabres Feliu frente a 2.5 puntos de Brues, por mayor número de plazas, pero también es cierto que a Brues se le dieron 2 puntos por mejor tamaño de las plazas frente a 1 punto concedido a Llabres Feliu por ser de tamaño inferior. En consecuencia, un apartado se compensa con el otro.

Por efecto de la prescripción se produce una reducción de plazas y por ello debe reducirse la puntuación concedida, pero correlativamente debe incrementarse la puntuación concedida por tamaño de plaza, por lo que la situación queda en el mismo estado.

La prescripción afecta únicamente a las plazas de rotación. Por tanto, no tiene la repercusión económica que valora la actora y que extiende a la totalidad de la gestión y explotación del aparcamiento.

La parte recurrente sostiene que debería valorarse en «cero puntos» y no en los 4 puntos otorgados el capítulo de diseño de la promoción inmobiliaria y respecto a la solvencia económico- financiera entiende que debería reducirse de 9 puntos a 7, con base en un informe de un economista que se adjunta a la demanda.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial conforme a la cual los criterios técnicos de las Comisiones Técnicas de Valoración gozan de presunción de certeza y, si bien pueden ser combatidos por pruebas en contrario, lo cierto es que dichas pruebas deben ser de entidad suficiente como para desvirtuarlos, es decir, no basta el referido informe para desvirtuar la propuesta de la Comisión Técnica, máxime si carece de fuerza contradictoria al no haberse siquiera ratificado por vía testifical y, por tanto, susceptible de ser contrastado por las partes codemandadas.

Alega la parte recurrente que la Comisión Técnica se ha excedido de sus funciones al proponer la adopción de prescripciones a la oferta que resultó ganadora, pues debería haberse limitado a valorar las ofertas, pero es intrascendente, las prescripciones las impone, en definitiva, el Pleno del Ayuntamiento y puede hacerlo.

En el escrito de preparación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Construcciones Brues, S.A., se hace constar, en relación con la relevancia de los preceptos de derecho estatal o comunitario invocados como infringidos, literalmente lo siguiente:

Las normas de derecho estatal cuya infracción ha sido determinante y relevante para el fallo de la sentencia son, entre otras, las siguientes:

a) El artículo 114.2 del texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.

b) Los artículos 211 y 212 del Reglamento de gestión urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto.

c) Los artículos 72 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Palma y 21 de las ordenanzas reguladoras del Plan Especial de Protección y Reforma Interior (PEPRI).

d) Los artículos 87, 88 y 75.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de contratos de las administraciones publicas.

La jurisprudencia infringida por la sentencia recurrida la constituyen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1987 y de 24 de enero de 1989, así como las en ellas citadas».

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Construcciones Brues, S. A., se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.

Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuera aplicable porque la oferta de la UTE adjudicataria debería haber sido excluida de la licitación en aplicación de las bases del concurso.

De la documentación técnica presentada se deduce el incumplimiento de la Ley del Suelo y, en consecuencia, del Plan General de Ordenación Urbana y del Plan Especial de Protección y Reforma Interior, por lo que su oferta debió ser excluida del concurso por incumplimiento de su objeto.

El artículo 114.2 del texto refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) permite la ejecución de los planes mediante el sistema de expropiación que podrá ser objeto de concesión administrativa otorgada por concurso cuyas bases fijarán los derechos y obligaciones del concesionario.

En el mismo sentido, los artículos 211 y 212 del Reglamento de Gestión Urbanística (Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto).

Se transcribe el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1997, que anula una concesión administrativa, pues las bases del concurso no definen con precisión los derechos y deberes del concesionario.

La sentencia impugnada debe ser anulada, pues la propuesta presentada por la UTE Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L., debió ser excluida del concurso por incumplimiento del pliego de bases.

Se transcribe el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000.

Se transcribe el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2000.

Se transcribe el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2002.

Según el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida «No obstante, lo cierto es que dicho precepto aplicable en general a cualquier actuación ordinaria en el ámbito del Plan, desde luego no parece que sea de posible cumplimiento en el singularísimo supuesto de la ejecución urbanística sacada a concurso (...)». La sentencia insinúa que el propio concurso implica un incumplimiento de la normativa legal de aplicación, lo que es inexacto. Según se acreditó con el dictamen pericial que se adjuntó con la demanda, en ocho de las nueve manzanas se incumple manifiestamente por la oferta que ganó el concurso la limitación del máximo de parcelas agrupadas así como la anchura máxima de las fachadas.

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida incurre en otras inexactitudes, al señalar que se trata de una demolición total de las edificaciones existentes, la construcción de un aparcamiento en todo el subsuelo y la reconstrucción de los edificios, plazas y calles.

Según el propio Plan Especial corresponde una superficie para la nueva edificación de 30 812 m² y una superficie para la rehabilitación de los edificios existentes y catalogados de 3 806 m². Por tanto es inexacta la consideración de que procede la demolición total de las edificaciones existentes y es la causa de la limitación para la agrupación de parcelas, tres de ellas, y para la línea de fachada de 18 metros.

Y continúa el fundamento de derecho cuarto «Así pues, se advierte que la incompatibilidad no es tanto de una concreta oferta con respecto a un concreto artículo de las Ordenanzas, sino que es la íntegra ejecución urbanística proyectada por el Ayuntamiento la que puede ser incompatible con una determinada interpretación de las mismas».

La sentencia recurrida admite que se produce un incumplimiento de la oferta que ganó el concurso con las determinaciones del planeamiento.

En este mismo fundamento de derecho cuarto se afirma «por efecto la expropiación del íntegro barrio, su demolición y posterior reconstrucción, puede hablarse que en determinado momento se forma una parcela única». Es un pronunciamiento erróneo: no se producirá la demolición total de lo actualmente edificado, pues los edificios catalogados deben ser rehabilitados y conservados.

También es incorrecta la apreciación de la sentencia de que al presentarse la oferta con un croquis será el futuro proyecto de urbanización el que con mayor detalle constructivo precise las edificaciones resultantes. Se ha producido una confusión en el concepto, características y objeto del proyecto de urbanización y de los futuros proyectos de edificación.

Además es inexacta la afirmación final de la sentencia recurrida en este fundamento cuarto: «Es decir, si lo único que se exigía era un croquis de arquitectura, la Comisión Técnica sólo tenía que valorar la propuesta arquitectónica con independencia de su perfecto ajuste a la normativa urbanística, ya que esta exigencia deberá darse en el Proyecto de Urbanización, no en lo que debe ser un simple croquis o anteproyecto a nivel muy básico con el simple fin de valorar planteamientos edificatorios que mejor se adaptan al entorno y tipología tradicional del centro histórico. Por ello resulta irrelevante el resultado de la prueba pericial».

La sentencia recurrida reconoce que la oferta que ganó el concurso no se ajusta exactamente a la normativa urbanística de aplicación, pero dicha circunstancia será corregida en el futuro proyecto de urbanización.

En contra de la sentencia es muy relevante el resultado del dictamen redactado por el perito designado judicialmente.

Por todo ello, la sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que las interpreta, cuando estima que las violaciones de las determinaciones del objeto del concurso por la oferta que ganó pueden ser corregidas en el futuro proyecto de urbanización/proyectos de edificación.

La Administración ostenta una facultad discrecional para adjudicar el concurso a la oferta más ventajosa siempre que no incurra en arbitrariedad. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000, 7 de junio de 1999 y 20 de febrero de 1996.

Motivo segundo.

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Se transcribe el fundamento de derecho sexto de la sentencia.

El informe del economista que se adjuntó a la demanda fue ratificado el 19 de septiembre de 2001 como prueba testifical y se acompaña una copia de esta ratificación.

Para el caso de que no fue aceptada la exclusión de la plica adjudicataria por incumplimiento del objeto del concurso correspondería revisar jurisdiccionalmente la valoración de las dos plicas presentadas.

En aplicación del artículo 17 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, y de la base 12.7 del concurso se ha producido una valoración errónea en los siguientes puntos:

3. Propuesta arquitectónica.

5. Anteproyecto de aparcamiento.

7. Diseño de la promoción inmobiliaria.

10. Solvencia económica-financiera.

En el dictamen técnico que se adjuntó a la demanda y que fue revalidado por el dictamen pericial elaborado por el técnico designado procesalmente, ha quedado acreditado que la propuesta arquitectónica de la unión temporal de empresas incumple la normativa urbanística aplicable por lo que es una grave disfunción valorar en tres puntos de los seis posibles una propuesta que resultó ser ilegal.

En cuanto al proyecto de aparcamiento el número de plazas proyectado de 718 debe reducirse en 69. Por tanto, la valoración de 8,10 puntos debe reducirse en 0,78 puntos por una simple regla de tres.

Es una grave disfunción que la comisión técnica valore 718 plazas e imponga que las plazas deben ser más grandes, por lo que han de suprimirse 69.

Y en cuanto a la promoción inmobiliaria y a la solvencia económica financiera, en el anexo dos redactado por el economista auditor de cuentas se acredita que en aplicación del criterio adoptado por la comisión técnica de valoración al valorar el punto uno de las propuestas (un punto por cada 100 millones de pesetas), debe aplicarse la misma regla en los puntos 7 y 10 de la oferta.

Este dictamen acredita también que la valoración del punto siete de la plica, promoción inmobiliaria, presentada por la unión temporal de empresas Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L., debía minorarse en 9,27 puntos, pues según las bases del concurso este punto se puede valorar como máximo con siete puntos, lo que nos lleva a valorar este apartado con 0 puntos.

El dictamen acredita respecto a la solvencia económica que la diferencia económica entre las dos plicas es de 200 millones de pesetas, por lo que, aplicando el criterio de la comisión, un punto por cada 100 millones de pesetas de diferencia, debe minusvalorarse en dos puntos la plica presentada por la Empresas Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L., y debe quedar con 7 puntos.

En la plica de la recurrente se mantiene la valoración efectuada por la comisión técnica.

En consecuencia, la valoración real de la unión temporal de empresas Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L., es de 66,32 puntos y la recurrente 69,15 puntos. Por ello procede la estimación de este recurso, ya que en aplicación de las bases reguladoras del concurso la plica de la recurrente resultó ser las más puntuada y las más ventajosa para el interés público.

Es aplicable mutatis mutandis a este recurso, con la salvedad de la adjudicación del concurso a la oferta de la actora, la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2001, cuyo fundamento de derecho octavo se transcribe.

Termina solicitando que se revoque la citada sentencia, dictando otra por la que se declare la revocación del acuerdo municipal impugnado, porque la oferta de la futura UTE debería haber sido declarada excluida de la licitación, en aplicación de las bases del concurso, o que subsidiariamente se declare que la valoración real de la plica presentada por las empresas Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L., es de 66,32 puntos; y en consecuencia que declare el derecho de Construcciones Brues, S. A., a la adjudicación del concurso de referencia, con la reparación mediante la indemnización pertinente de los perjuicios que ésta ha sufrido, los cuales deberán cuantificarse en el tramite de ejecución de la sentencia, sobre la base de estimar como producidos el importe del beneficio que hubiese podido obtener la recurrente en el caso de haberle sido adjudicado el contrato de referencia el día 29 de diciembre de 1998, y que se computen también todos los gastos satisfechos por la sociedad recurrente que tengan causa directa con el acuerdo municipal revocado; con condena expresa en costas a las partes recurridas, pues así procede en derecho.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L. se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Al motivo primero.

Debe rechazarse este motivo. Se anuncia por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que fuera aplicable, pero ni en el enunciado del motivo ni en su desarrollo se nos dice cuáles son los preceptos que considera infringidos.

Esta falta de concreción hace difícil por no decir imposible articular la oposición.

El recurso parece dirigido contra el propio concurso y sus bases a tenor de la jurisprudencia citada.

No resulta aplicable la doctrina de la sentencia de 18 de noviembre de 1997, pues en el caso que nos ocupa sí estaban definidos los derechos y obligaciones del concesionario.

Además, ello constituiría un defecto legal de las bases de concurso que fueron admitidas por la recurrente al acudir a la licitación y presentar su propuesta, y tampoco las ha impugnado en la instancia, por lo que en este momento procesal no está legitimada para hacerlo.

Se citan los artículos 211 y 212 del Reglamento de Gestión Urbanística, sin explicar en qué extremos la sentencia recurrida los ha infringido.

Se ignora también porqué la oferta ganadora incumple las bases del concurso.

La doctrina jurisprudencial citada reconoce la discrecionalidad de la Administración para la elección de la empresa adjudicataria del concurso pero sin permitir la arbitrariedad.

Se insiste, como se hizo en la instancia, en el incumplimiento de las bases del concurso del proyecto arquitectónico en relación con un precepto de las normas del Plan Especial de Protección y Reforma Interior, que no es aplicable, como consideró acertadamente la sentencia de instancia.

El concurso se convocó para la realización de las obras de ejecución de la Unidad de Ejecución 2.b del Plan Especial de «Sa Gerreria», la construcción de un gran aparcamiento que debe ocupar el subsuelo, espacios públicos, manzanas de casas además de la reedificación de los solares resultantes y el sistema de actuación establecido por el Plan General fue el de expropiación.

Para la realización del aparcamiento es preciso el derribo de la casi totalidad de las edificaciones existentes constituyéndose una sola parcela y, por otro lado, se producen algunas modificaciones en la estructura viaria. Todo ello comporta una operación de reparcelación.

En esta fase del concurso basta un croquis indicativo de la solución arquitectónica en cuanto a tipología edificatoria y servicios e instalaciones que se prevea ejecutar.

Las dos empresas optantes presentan un plano-papel en el que esquemáticamente se muestra un posible resultado final de las fachadas de las casas resultantes, sin plano parcelario. Por tanto, ello no comporta una contravención de las normas del plan especial.

El perito judicial afirma que la oferta no contiene ningún plano de reparcelación ni mucho menos de agrupación de parcelas, por lo que el resto de la pericial, como afirma la sentencia, es inútil y superfluo.

El derribo total de las edificaciones no se va a producir. Se trata de un error de expresión de la sentencia. Se prevé la conservación de algunas de ellas por su valor arquitectónico, un 12,35% del total.

2. Al segundo motivo del recurso.

Cabe decir de este motivo lo mismo que en el primero. Se basa en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, pero no dice qué parte del procedimiento se ha seguido deficientemente, qué tramites se han omitido o qué diligencias se han llevado a término en desacuerdo con la ley y en perjuicio de la legítima defensa de las partes.

En todo el motivo no se alega ningún defecto de forma que nos lleve a las consecuencias del artículo 95.2 c) de la Ley Jurisdiccional.

Ante la falta de argumentos jurídicos se insiste en magnificar errores intranscendentes sufridos en la redacción de la sentencia, se confunde la ratio decidendi [razón de decidir], con un simple obiter dicta [razonamiento accesorio] sin efecto alguno en el fallo.

El error puramente dialéctico del fundamento de derecho sexto de la sentencia sobre la apreciación de la prueba, no constituye un defecto de forma como pretende el recurrente.

El contenido del motivo no puede incardinarse en el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional. El supuesto error no supone la omisión ni la incorrecta integración de algún hecho probado.

El error de no dar por ratificado el informe no habría variado la visión de la Sala en la calificación de las valoraciones. La no ratificación en autos del informe no es determinante de su insuficiencia para destruir la presunción de la corrección de las valoraciones efectuadas por la comisión técnica de valoración.

La sentencia no dice que el informe sea insuficiente por el hecho de no haber sido ratificado sino que dice que es insuficiente «máxime», es decir, a mayor abundamiento, si no ha sido ratificado.

La parte recurrente pretende, como hizo en la demanda, sustituir la apreciación de la comisión técnica de valoración por la suya con base en un informe de encargo.

Es inadmisible que al amparo de una inexistente infracción procesal se pretenda una reconsideración total de las valoraciones, incluso en aquellos puntos no recogidos en dicho informe, pretendiendo corregir a su favor la apreciación de la prueba que hizo el tribunal a quo.

Termina solicitando dicte sentencia por la que se inadmitan de plano los motivos del recurso formulados y en su defecto se desestimen en su totalidad confirmando la sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas de este recurso.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Causas de inadmisibilidad.

Con carácter general: infracción del artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional. Se alega en el primer motivo de casación que la sentencia de instancia infringe el artículo 72 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Palma y el artículo 21 de las ordenanzas reguladoras del Plan Especial de Protección y Reforma Interior.

Estas normas no son de derecho estatal o comunitario. Por tanto, el recurso de casación debe ser inadmitido en todos aquellos argumentos basados en la infracción de los artículos citados del Plan General de Ordenación Urbana de Palma y las ordenanzas del Plan Especial de Protección y Reforma Interior.

Con carácter específico: la Sala por providencia de 29 de octubre de 2002 admitió el recurso de casación, pero en la sentencia puede examinarse su inadmisibilidad en aplicación del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional. Además, el artículo 94.1 párrafo 2º de la Ley Jurisdiccional establece la posibilidad de alegar causas de inadmisibilidad en el escrito de oposición.

Causas de inadmisibilidad.

No se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas, (artículo 93.2 b] de la Ley Jurisdiccional).

El recurrente en su escrito de interposición del recurso en la letra IV del apartado admisibilidad del presente recurso de casación, cita las normas de derecho estatal que considera infringidas, los artículos 87, 88 y 75.3 de la Ley 30/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el motivo primero del recurso de casación no aparecen estas normas (artículo 92 de la Ley Jurisdiccional).

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002.

En cuanto a la jurisprudencia, el recurrente en su escrito de interposición del recurso en la letra V del apartado admisibilidad del presente recurso, cita las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1987 y 24 de enero de 1989. No dice porqué considera que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia contenida en esas sentencias sino que ni siquiera se vuelve a hablar de ellas en el recurso.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002 y 20 de febrero de 1998.

La cita de las normas o jurisprudencia no guardan relación con la cuestión debatida (artículo 93.2 b] de la Ley Jurisdiccional).

El carácter excepcional del recurso de casación da lugar a la existencia de un principio de especialidad de los motivos de casación que exige la expresión razonada y precisa de cada uno de los motivos separadamente con cita expresa de los preceptos o de la jurisprudencia que se considera infringida.

Cita el artículo 114.2 del Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) y se transcribe, parcialmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1997, pero no dice porqué la sentencia de instancia infringe dicho precepto ni lo pone en relación con nuestro caso y no puede hacerlo porque dicho artículo nada tiene que ver con el recurso planteado. Este precepto proclama la posibilidad de ejecutar los planes mediante concesión administrativa mediante concurso, y el Ayuntamiento convocó el concurso y aprobó sus bases, cuestión no debatida en este proceso que versa sobre la adjudicación del concurso.

Se reitera lo dicho respecto a los artículos 211 y 212 del Reglamento de Gestión Urbanística (Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto). La recurrente y el adjudicatario concurrieren al concurso y se aquietaron a las bases.

Carencia de Fundamento.

El segundo motivo del recurso de casación se basa en el artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, porque la sentencia al valorar el informe de un economista aportado por la recurrente incurre en el error de consignar que dicho informe no ha sido ratificado por vía testifical.

Dicho informe sí fue ratificado. Es un error que no afecta a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

La parte recurrente con base en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pudo solicitar la aclaración de la sentencia, pero no puede pretender que el Tribunal Supremo valore de nuevo la prueba.

Se cumplen los requisitos para que el recurso de casación se inadmita por carencia manifiesta de fundamento (artículo 93.2 b) de la Ley Jurisdiccional). El recurrente no respeta los hechos fijados en la instancia y establece hechos propios que espera sean compartidos por el Tribunal Supremo con una nueva valoración de la prueba.

Cita el auto de Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002, cuyo fundamento de derecho segundo se transcribe.

En cuanto al motivo primero.

Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuera aplicable porque la oferta de la UTE adjudicataria debería haber sido excluida de la licitación en aplicación de las bases del concurso.

La recurrente cita una serie de preceptos y se limita a transcribir parcialmente una serie de sentencias del Tribunal Supremo, sin explicar la hipotética relación que existe entre éstos y la sentencia recurrida.

La cita de preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y del Reglamento de Gestión Urbanística parece cuestionar el procedimiento de concesión administrativa articulado por el Ayuntamiento y la elección del concesionario a través del concurso abierto, cuestionando las bases del concurso, pero sin razonamiento alguno.

Es contradictorio decir que la adjudicataria debería haber sido excluida del concurso por incumplimiento del pliego de bases, lo que por sí mismo constituye una aceptación del sistema de ejecución y de las bases que rigen el concurso y, por otro, reproducir unos preceptos que regulan la posibilidad de adjudicar mediante concurso la ejecución del planeamiento y el contenido de las bases, por lo que parece que cuestiona el sistema en sí.

Según la recurrente, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida incumple el artículo 72 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Palma y el artículo 21 de las ordenanzas reguladoras del Plan Especial de Protección y Reforma Interior y no es posible fundamentar el recurso de casación en normas que no sean de derecho estatal o comunitario.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998, cuyo fundamento de derecho tercero se transcribe.

Con respecto a la infracción de la jurisprudencia se reitera lo dicho en las causas de inadmisión.

En cuanto al segundo motivo.

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Este submotivo debe invocarse en aquellos casos en que la sentencia de instancia se basó en una alegación distinta de las incluidas en la demanda y en la contestación, cuando no da respuesta a las cuestiones sometidas por las partes o carece de motivación suficiente.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002, sobre la falta de respuesta a alguna de las pretensiones de las partes.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002, en cuanto a la falta de motivación.

En este motivo se pretende una nueva valoración de la prueba. No es motivo de casación el error de hecho, pues lo único que cabe alegar es la infracción de las normas o jurisprudencia reguladoras de la valoración de una concreta prueba, cosa que no hace el recurrente, pues se impugnan los criterios de valoración adoptados por la Comisión Técnica del concurso.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare:

1. La inadmisión del recurso de casación por concurrir en todos sus motivos las causas de inadmisibilidad previstas en la Ley Jurisdiccional.

2. La desestimación del recurso de casación.

3. La firmeza de la sentencia recurrida.

4. La imposición de costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 21 de septiembre de 2004, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la entidad Construcciones Brues, S. A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 7 de junio de 2002, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Palma de Mallorca que adjudicó, con prescripciones, el concurso abierto para la concesión administrativa de la ejecución urbanística de la Unidad de Ejecución 2.b del Plan Especial de Protección y Reforma Interior de «Sa Gerrena» y la gestión y explotación del aparcamiento subterráneo pendiente de construcción en la misma unidad a la unión temporal de empresas Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L.

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, y por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley de 13 de julio de 1998, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la contenida en dicha Ley.

No debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso.

Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión.

Asimismo, es reiterado el criterio de nuestra jurisprudencia según el cual para apreciar esta causa de inadmisibilidad no es obstáculo que no se hubiera denunciado expresamente, pues si esta Sala ha de revisar de oficio y puede apreciar el carácter no recurrible de las resoluciones, ningún obstáculo hay para que lo haga en trámite de sentencia, sin más que convertir en causa de desestimación del recurso de casación la causa de inadmisibilidad. Lo contrario supondría resolver un recurso de casación en un supuesto en el que está vedado por el legislador en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución CUARTO y QUINTO, tanto la Unión Temporal de Empresas Construcciones Llabres Feliu, S. A. y Gerencia Inmobiliaria Balear, S. L., como el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, han interesado su inadmisión.

La representación procesal de la unión temporal de empresas en su escrito de oposición al recurso de casación ha interesado dicha inadmisión por defectuosa formalización de los motivos, pues, en opinión de dicha representación, se anuncia por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que fuera aplicable, pero ni en el enunciado del motivo ni en su desarrollo se nos dice cuáles son los preceptos que considera infringidos; y, en cuanto al segundo motivo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, cabe decir lo mismo, pues en definitiva lo que se pretende es una revisión de la prueba.

Por su parte, la representación procesal del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en su escrito de oposición al recurso de casación, ha interesado dicha inadmisión por infracción del artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, pues se alega la infracción del artículo 72 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Palma y el artículo 21 de las ordenanzas reguladoras del Plan Especial de Protección y Reforma Interior y estas normas no son de derecho estatal o comunitario. Alega, igualmente, la defectuosa formalización del recurso de casación, pues no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas, las citadas no guardan relación con la cuestión debatida (artículo 93.2 b] de la Ley Jurisdiccional). En definitiva, el recurso de casación carece de fundamento, pues se pretende tan sólo una nueva valoración de la prueba.

El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que «las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora».

A su vez, el artículo 89.2 de la misma Ley ordena que «en el supuesto previsto en el artículo 86.4, habrá de justificarse [en el escrito de preparación del recurso] que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia».

El incumplimiento de este requisito constituye un motivo de inadmisibilidad del recurso, pues el artículo 93.2 a) de la Ley ordena dictar auto de inadmisión, entre otros casos, «si, no obstante haberse tenido por preparado el recurso, se apreciare en este trámite que no se han observado los requisitos exigidos» y el artículo 95.1 dispone que «la sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2».

El artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, pues, condiciona el carácter recurrible en casación de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia a que el recurso se funde en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido.

Este condicionamiento, en cuanto afecta al carácter impugnable de la sentencia y debe ser examinado a limine [en el umbral], determina que en el artículo 89.2 se exija al recurrente justificar en el trámite inicial del procedimiento impugnatorio -en el escrito de preparación del recurso- que la infracción de las normas jurídicas que pretende hacer valer como fundamento del recurso de casación ha sido relevante y determinante de la sentencia. El juicio de relevancia cumple así la función de permitir el examen anticipado de la admisibilidad del recurso en función del ordenamiento al que pertenecen las normas que pueden haber resultado infringidas y de la relevancia que la infracción que pretende articularse en torno a ellas como fundamento del recurso ha tenido respecto de la sentencia impugnada.

No basta, por tanto, la mera mención de las normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas, ni la afirmación apodíctica de que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo, ni siquiera la demostración de que la aplicación de dicha norma ha sido relevante para el mismo, pues el requisito de la relevancia se refiere a la infracción alegada y no a la norma considerada en abstracto.

La carga de exponer la relevancia de la infracción del ordenamiento jurídico en que pretende fundamentarse el recurso corresponde al recurrente, pues está íntimamente ligada a la construcción de la pretensión impugnatoria. No puede ser sustituida por la actividad del tribunal de instancia, que ha dictado la sentencia impugnada ajustándose al ordenamiento jurídico según su criterio, ni por la del Tribunal Supremo, que está llamado a pronunciarse acerca de la existencia o no de dicha infracción. Ni a uno ni a otro puede pedirse que construya un razonamiento sobre dicha relevancia -cosa que resultaría necesaria para decidir acerca de la admisibilidad del recurso de casación-, pues ello equivaldría a admitir hipotéticamente la existencia de una infracción en contra del criterio mantenido en la sentencia, en el primer caso, o a anticipar un juicio, al menos en el terreno dialéctico, sobre la existencia de la infracción sobre la que está llamado a pronunciarse, en el segundo.

No se exige articular en el escrito preparatorio del recurso el motivo o motivos que han de servir de fundamento al recurso de casación, lo que constituye el contenido propio del escrito de interposición, sino precisar la norma o normas jurídicas de derecho estatal o comunitario europeo que la parte recurrente entiende que han sido infringidas por la sentencia y justificar, es decir, alegar razonada y fundadamente en relación con los fundamentos jurídicos del fallo, que la infracción de las normas anunciadas ha sido determinante de él.

Por otra parte, no obsta a la admisión del recurso que la Sala de instancia lo haya tenido por preparado, ya que es a este Tribunal a quien corresponde en último término -según el artículo 93.2 a) de la Ley Jurisdiccional- apreciar si en la preparación del recurso se han observado o no los requisitos exigidos.

En el caso examinado se advierte que la sentencia impugnada es la sentencia de 7 de junio de 2002 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares. La representación procesal de Construcciones Brues, S. A., incumple la obligación de justificar en el escrito de preparación del recurso de casación la relevancia para el fallo de la infracción de preceptos estatales o comunitarios, pues, en lo que aquí puede importar, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción se limita a señalar lo que literalmente se recoge en el antecedente de hecho TERCERO de esta resolución.

Como se deduce de su lectura, en contraste con lo razonado en los fundamentos CUARTO, QUINTO y SEXTO, en el escrito de preparación del recurso no se cumple la exigencia legal.

No basta, como hace la parte recurrente, con citar las normas estatales en las que pretende fundarse el recurso, y tampoco es suficiente alegar genéricamente que las mismas son relevantes para el fallo o han sido invocadas en la instancia. Hubiera sido menester justificar que la infracción de dichas normas, y no las mismas consideradas en abstracto, ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. Para ello hubiera sido indispensable exponer el concepto en virtud del cual se ha producido la infracción que el recurrente pretende cometida y las razones por las cuales concurren aquella relevancia y carácter determinante.

Además, los artículos 72 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Palma y 21 de las ordenanzas reguladoras del Plan Especial de Protección y Reforma Interior, no son normas de derecho estatal o comunitario.

El presente recurso, en consecuencia, debe ser inadmitido, con arreglo a lo previsto en el artículo 93.2 a), en relación con el artículo 89.2 de la mencionada Ley, al haber sido defectuosamente preparado. En este sentido, los autos de la Sección Primera de esta Sala de 10 de febrero de 2003, 7 de marzo de 2003, 19 de junio de 2003 y 29 de abril de 2004, dictados en supuestos idénticos al que nos ocupa.

En relación con el motivo segundo, en el que se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, pues el informe de un economista que se adjuntó a la demanda sí fue ratificado como prueba testifical, se aprecia igualmente la concurrencia de una causa de inadmisibilidad, pues, aunque esta Sala tiene reiteradamente declarado que los motivos por quebrantamiento de forma versan sobre la aplicación del Derecho estatal, dada la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación en materia de jurisdicción y competencia de los tribunales y en materia procesal, sin embargo es preciso que el motivo sea anunciado en el escrito de preparación del recurso. En este sentido las sentencias de esta Sala de 21 de febrero de 2002, 10 de julio de 2002 y 2 de septiembre de 2003.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, en relación con el artículo 95.3, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y la Ley prevé la imposición de las costas en el caso de inadmisión del recurso de casación.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANDA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,