STS 1100/2007, 22 de Octubre de 2007

1.- El Procurador D. Narciso Ranera Cahis, en nombre y representación de la entidad Tesipro, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Barcelona, siendo parte demandada la entidad Digital Equipment Corporation España S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: A).- Se declare que la multinacional DIGITAL EQUIPMENT CORPORATION ESPAÑA S.A. ha realizado actos de competencia desleal contra mi principal por actos de denigración, actos de confusión, que ha ofrecido primas o premios indebidos y que ha inducido a la infracción contractual. B) Se rectifiquen las informaciones vertidas en las cartas remitidas por el demandado a diversos clientes de mi principal mediante la publicación de la presente sentencia, a costa de la demandada, en tres diarios de difusión nacional, "La Vanguardia, El País y Expansión" y en dos revistas especializadas del sector informático, "PC Actual y PC WORLD España". C).- Se indemnice a la actora en la suma de CUATRO MILLONES (4.000.000.-) DE PESETAS por los daños morales causados en su imagen, más la cantidad que resulte de la diferencia de facturación sufrida en las operaciones de venta cuya tramitación se inició con anterioridad al comienzo de las actuaciones desleales de la demandada.".

2. - El Procurador D. Pedro Calvo Nogues, en nombre y representación de la entidad Digital Equipment Corporation España, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se acuerde: 1º Desestimar y Rechazar todas las pretensiones de Tesipro especificadas en el Suplico de su demanda. 2º Que se declare que Digital Equipment Corporation España, S.A., no ha realizado actos de competencia desleal contra Tesipro, S.A. por actos de denigración, que no ha ofrecido primas o premios indebidos y que no ha inducido a infracción contractual. 3º Que se declare que Tesipro, S.A. no ha sufrido ningún daño económico y/o moral por las ofertas o actuación comercial de Digital Equipment Corporation España, S.A. y por tanto no es susceptible de ser indemnizado en cantidad alguna. 4º Que se declare que Digital no debe rectificas las cartas enviadas a diversos clientes. 5º Que se condene a Tesipro a las costas del procedimiento por temeridad procesal.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos, el Juez de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 21 de febrero de

1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta debo declarar que DIGITAL EQUIPMENT CORPORATION ESPAÑA, S.A. ha realizado actos de competencia desleal contra TESIPRO S.A., condenando a DIGITAL EQUIPMENT CORPORATION ESPAÑA S.A. a que pague a TESIPRO S.A. la cantidad de 3.500.000 pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con sus intereses legales desde la fecha de notificación a la demandada de la presente sentencia y sin que proceda imponer condena en costas, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Por la representación de la entidad Tesipro, S.A., se presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Barcelona, auto de fecha 12 de marzo de 1.997 en el que no se daba lugar a la aclaración solicitada.

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución, por las representaciones respectivas de las entidades DIGITAL EQUIPMENT CORPORATION ESPAÑA S.A. y TESIPRO, S.A., la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, dictó Sentencia con fecha de 3 de enero de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar en parte el recurso interpuesto por Digital Equipment Corporation España, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Barcelona en las actuaciones de las que dimana este rollo de apelación. Estimar en parte el recurso interpuesto por Tesipro, S.A. contra la mencionada sentencia. Revocar en parte la sentencia del Juzgado. Estimar en parte la demanda interpuesta por Tesipro S.A. contra Digital Equipment Corporation España, S.A., Declarar que Digital Equipment Corporation España, S.A. a indemnizar Tesipro S.A. por los daños causados, que se fijaran en la ejecución de sentencia, según se expresa en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia. Desestimar la demanda en el resto de pretensiones. No imponer las costas.".

Por la representación de la entidad Tesipro, S.A., se instó la aclaración de la sentencia anterior, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, se dictó Auto en el que se declaraba improcedente la aclaración instada.

1.- El Procurador D. Carlos Piñeira Campos, en nombre de la entidad Tesipro, S.A., interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, de fecha 3 de enero de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 359 del mismo Texto Legal. SEGUNDO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 359 del mismo Texto Legal. TERCERO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 5 y 14 de la Ley de Competencia Desleal en relación con el art. 1.262 del Código Civil y del art. 24 de la Constitución Española. CUARTO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 120 de la Constitución Española en relación con el art. 24 del mismo Texto Legal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en las Sentencia 174/85 de 17 de diciembre y 116/86 de 8 de octubre . QUINTO.- Al amparo del ordinal 4º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción de los arts. 5 y 14 de la Ley de Competencia Desleal en relación con los arts.

1.258, 1.261 y 1.262 del Código Civil. SEXTO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal . SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador Dª. Pilar Iribarren Cavalle, en nombre de la entidad "Digital Equipment Corporation España, S.A.", presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2.007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso, en el que se plantea el presente recurso de casación que se enjuicia, versa sobre competencia desleal, y, concretamente, sobre la imputación que una empresa realiza a otra de los ilícitos competenciales de oferta de prima, actos de denigración e inducción a la infracción contractual, al interferir la segunda en las negociaciones con un cliente que tenía entablada la primera en relación con el suministro e instalación de ordenadores y programas de gestión hotelera.

Por la entidad mercantil TESIPRO, S.A. se dedujo demanda contra DIGITAL EQUIPMENT CORPORATION ESPAÑA, S.A. en la que solicita: a) Se declare que la demandada ha realizado actos de competencia desleal contra el actor consistentes en actos de denigración, actos de confusión, ofrecimiento de primas o premios indebidos e inducción a infracción contractual; b) Se rectifiquen las informaciones vertidas en las cartas remitidas por la demandada a clientes del actor, mediante publicación de la sentencia, a costa de la demandada en tres diarios de difusión nacional -La Vanguardia, El País y Expansión- y en dos revistas especializada del sector informático PC actual y PC World España; y, c) Se indemnice a la actora en la suma de cuatro millones de pesetas por los daños morales causados en su imagen, más la cantidad que resulta de la diferencia de facturación sufrida en las operaciones de venta cuya tramitación se inició con anterioridad al comienzo de las actuaciones desleales de la demandada.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Barcelona el 21 de febrero de 1.997, en los autos de juicio de menor cuantía número 53 de 1.996, estima parcialmente la demanda, y declara que DIGITAL EQUIPMENT CORPORATION ESPAÑA, S.A. ha realizado actos de competencia desleal contra TESIPRO S.A. y condena a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de tres millones quinientas mil pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con sus intereses legales desde la notificación a la demandada de la presente sentencia. Por Auto de 12 de marzo de 1.997 se acordó no haber lugar a aclarar el fallo de la sentencia, cuyo aclaración había sido solicitado por TESIPRO. S.A.

La Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 3 de enero de 2.000, en el Rollo núm. 780 de 1.997, estima en parte el recurso de apelación interpuesto por DIGITAL y también en parte el formulado por TESIPRO y, con revocación parcial de la Sentencia del Juzgado, declara que DIGITAL EQUIPMENT CORPORATION ESPAÑA S.A. ha efectuado actos de competencia desleal contra TESIPRO S,A., y condena a la misma a indemnizar a la actora por las daños causados, que se fijarán en la fase de ejecución de sentencia, según se expone en el fundamento de derecho noveno de esta Sentencia. Por Auto de 17 de febrero siguiente se acordó no proceder la aclaración de sentencia solicitada por TESIPRO, S.A. La Sentencia mantiene el ilícito competencial de oferta de prima (art. 8º.2 LCD ) y la absolución por la imputación de inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD ), y deja sin efecto la apreciación del ilícito de acto de denigración (art. 9º LCD ).

Por TESIPRO, S.A. se interpuso recurso de casación articulado en siete motivos, los cuatro primeros por el cauce casacional del ordinal tercero del art. 1.692 LEC, y los tres restantes al amparo del ordinal cuarto del mismo artículo.

En el motivo primero se denuncia infracción del art. 359 LEC por incurrir la Sentencia de la Audiencia en la incongruencia consistente en inadecuación del fallo con lo pedido en la demanda.

La denuncia del motivo hace referencia a la limitación de la indemnización a la suma de cuatro millones trescientas cincuenta mil pesetas. El fallo de la Sentencia recurrida difiere la fijación de la indemnización de daños y perjuicios a la fase de ejecución de sentencia, con sujeción a lo establecido en el fundamento noveno, y en éste se indica que "la suma no excederá, en ningún caso, de 4.350.000 pesetas, diferencia resultante de los documentos aportados con la demanda". En el cuerpo del motivo se argumenta, en síntesis, que la sentencia recurrida se limita a considerar la diferencia de facturación de los primeros nueve hoteles, y no tiene en cuenta que TESIPRO S.A. contrató con el grupo hotelero HUSA el suministro de material informático, en principio, para cuarenta y un hoteles pertenecientes a la cadena, y que no es lo mismo contratar para nueve que para cuarenta y uno, porque en este caso se favorece que el precio de la instalación por hotel sea inferior.

El motivo se desestima porque la denuncia efectuada es ajena a la incongruencia. Cuando la sentencia concede menos de lo pedido, sin alterar la "causa petendi", ni reducir la cantidad aceptada en la contestación, lo que no ocurre en el caso, no cabe hablar de incongruencia, sin perjuicio de que la decisión judicial pueda incurrir en otra infracción, distinta, del ordenamiento jurídico.

En el motivo segundo se aduce infracción del art. 359 -incongruencia- por inadecuación del fallo con lo pedido. En el cuerpo del motivo se argumenta que se altera el soporte fáctico de la acción ejercitada porque se desestima la pretensión de inducción a la infracción contractual con base en que en el caso no consta la existencia de contrato sino tan sólo de actos preparatorios y tratos preliminares (fto. séptimo de la sentencia recurrida) en clara contradicción con la apreciación de la resolución del Juzgado de que hubo contrato, hecho declarado probado que no ha sido desvirtuado por prueba alguna, y con la declaración de la propia Sentencia impugnada de que existió el contrato entre el Hotel Juán Carlos I y Tesipro al aceptar el primero la oferta presentada por la segunda.

El motivo se desestima por las razones siguientes.

Fundamentalmente porque, haciendo abstracción de si es o no cierta la afirmación del motivo, el hipotético defecto que se denuncia no constituye el vicio procesal de incongruencia, ya que se alude a una supuesta incoherencia interna, que en ningún caso afecta a los pronunciamientos del fallo, ni a la relación del fallo con la fundamentación jurídica. En el fundamento de derecho séptimo, en el que se examina la pretensión de conducta desleal por inducción a la infracción contractual, claramente expresa la sentencia impugnada que en el caso examinado no consta la existencia de contrato, y tal apreciación es la razón determinante de la desestimación de la acción basada en el art. 14 LCD . Una incoherencia interna puede dar lugar a un defecto de motivación pero no a incongruencia, que sólo concurre cuando se produce entre pronunciamientos del fallo, o entre éste y la fundamentación constitutiva de "ratio decidendi".

Por otro lado, a mayor abundamiento, no son ciertas las alegaciones del motivo. La sentencia recurrida explícitamente declara que no consta la existencia del contrato, "tal y como lo confirman los documentos aportados al efecto por la demandante -ofertas y presupuestos- y la prueba testifical practicada a instancia de la misma demandante -páginas 140 y siguientes-", por lo que obviamente tomó en cuenta la prueba practicada para sentar su apreciación. Por otra parte, en el fundamento tercero se alude a la aceptación de un presupuesto, pero se hace referencia a una consideración de la Sentencia del Juzgado, la cual por cierto claramente expresa que "el consentimiento contractual no estaba definitivamente prestado", y sin que, por lo demás, ello signifique que el juzgador "a quo" estime producida la perfección contractual.

En el motivo tercero se acusa infracción de los arts. 5º y 14 de la Ley de Competencia

Desleal en relación con el art. 1.262 del Código Civil y el 24 de la Constitución Española.

El motivo se desestima porque mezcla cuestiones de hecho y de derecho, sustantivas con probatorias.

El núcleo básico del motivo radica en que la resolución recurrida parte de una premisa equivocada para desestimar la acción de competencia desleal del art. 14 LCD, consistente en que los hechos tal y como son narrados no se ajustan a la realidad. Con esta argumentación se está denunciando un error en la fijación de la base fáctica, y, como tal fijación -inexistencia del contrato- se fundó en la prueba documental y testifical, el planteamiento casacional adecuado habría exigido denunciar error en la valoración de la prueba, para lo que no es suficiente aludir a los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (como se hace en el motivo), sino que es preciso indicar la norma legal de prueba que se considera infringida, lo que no se hizo.

Por otra parte, y a mayor abundamiento para disipar cualquier asomo de indefensión, la aceptación en principio de un presupuesto no supone por sí sola perfección contractual ex art. 1.262 CC, y menos todavía en un contrato de las características que es objeto de contemplación en el motivo.

En el motivo cuarto se aduce infracción del art. 120 CE en relación con el 24 del mismo Texto y la jurisprudencia del TC contenida en las Sentencias 174/85, de 17 de diciembre, y 116/86, de 8 de octubre, por carecer el razonamiento de forma lógica que establezca el camino que ha utilizado para establecer los hechos a los que posteriormente ha aplicado el derecho.

El motivo se desestima porque es absolutamente contrario al adecuado planteamiento de un recurso de casación, incluso reduciendo la exigencia de su formalización al mínimo rigor formal.

En realidad lo que el motivo plantea es una nueva valoración de la prueba sin aducir la infracción de error en la efectuada en la instancia, ni alegar un solo precepto legal probatorio que pudiera resultar conculcado.

A lo anterior se añaden consideraciones de diversa índole que implican: cuestiones nuevas, y por lo tanto de improcedente formulación por no haber sido alegadas en el momento procesal oportuno; temas de interpretación documental, sin soporte legal y en confusa alegación con la valoración de la documentación obrante en autos; cuestiones sustantivas, sin la argumentación idónea ni el sustento fáctico-jurídico adecuado; y todo ello bajo un enunciado, que sirve de base al motivo, en el que se acusa una defectuosa motivación sin ningún fundamento, y sin más explicación que la disconformidad de la parte con el límite indemnizatorio establecido en la resolución recurrida, el que pretende se le amplíe en atención a un planteamiento no debidamente desplegado cuando procesalmente correspondía (fase de alegaciones).

La motivación de la sentencia recurrida explicita con claridad y precisión la fase fáctica, y examina con minuciosidad la incardinación de la misma en los respectivos ilícitos competenciales aducidos por la actora, por lo que satisface plenamente la exigencia de la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala al respecto. Por eso, el motivo decae.

En el motivo quinto se aduce infracción de los arts. 5º y 14 LCD por error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación evidente del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación con los arts. 1.258, 1.261 y 1.262 CC.

El motivo se desestima porque acumula indebidamente cuestiones sustantivas con probatorias y denuncia error en la valoración de la prueba sin indicar el precepto legal valorativo de prueba que estima infringido, pues no tienen tal condición los expresados en el enunciado, y como la versión fáctica que se pretende contradice la de la sentencia recurrida sin haberse desvirtuado esta última se incide, además, en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

En el motivo sexto se alega infracción por inaplicación del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal .

La sentencia recurrida sienta los hechos que estima probados, examina su valoración en relación con el supuesto normativo legal, y concluye que se trata de manifestaciones que no tienen aptitud para menoscabar el crédito de la actora en el mercado, y, por consiguiente, estima el recurso de Digital en el sentido de no considerar que el demandado haya cometido actos de denigración de la actora.

El art. 9º de la LCD considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

El supuesto fáctico histórico hace referencia a las manifestaciones relativas a TESIPRO, S.A. efectuadas por miembros de la demandada a la persona que hasta el año 1.995 era director de la administración del Hotel Juán Carlos, I de Barcelona, el cual había aceptado un presupuesto de la actora para la adquisición de material informático y, anteriormente, había sido cliente de DIGITAL. Las manifestaciones efectuadas (según documental y testifical obrante en autos) fueron: La existencia de una mala situación de las relaciones entre TESIPRO S.A. y DIGITAL EQUIPMENT CORPORATION ESPAÑA S.A.; b) La existencia entre ambas de un proceso en virtud de una demanda por piratería del programa Microfocus-Cobol formulada por Digital contra Tesipro; c) La disposición de DIGITAL de llegar a donde hiciese falta atendida la gran diferencia de tamaños de ambas compañías; d) El intento de DIGITAL de convencer a la persona a quién se afirma hizo las manifestaciones de los riesgos de contratar con una empresa de tamaño tan reducido; y, e) El comentario de que en el futuro la compradora probablemente tendría problemas de servicio, mantenimiento y suministro porque la estructura de Tesipro S.A. sería insuficiente.

Los datos expuestos carecen de idoneidad, individualmente y en su conjunto, para determinar el ilícito del art. 9º, por cuanto no tienen la entidad necesaria para menoscabar el crédito en el mercado de la entidad actora. Para corroborar esta conclusión debe tenerse en cuenta la exactitud de las dos primeras afirmaciones, pues la mala situación entre las entidades actora y demandada, la primera de las cuales había sido distribuidora de la segunda, dio lugar a más de un litigio entre ellas (esta Sala dicto Sentencia el 9 de marzo pasado; núm. 274, en el Recurso de Casación 1.548 de 2.000, recaído en un pleito sobre resolución de un contrato de comercialización, distribución, mantenimiento y desarrollo de un programa informático celebrado el 15 de abril de 1.994 planteado en el año 1.995 por Tesipro, S.A. contra Digital). La diferencia de tamaño entre dos empresas es un dato objetivo, como razona la resolución recurrida, y el ofrecimiento de las mejores condiciones posibles responde al lógico intento de vender determinados productos, lo que es normal dentro de la competencia. Y finalmente en lo que hace referencia a los comentarios sobre los riesgos que, en la perspectiva de futuro, puede plantear el contratar con una empresa pequeña son meras opiniones de un competidor como bien dice el juzgador "a quo", pues ofrecer una mayor solvencia profesional y confianza de futuro, en cuanto al mantenimiento de una instalación y un mejor servicio, con base en la diferencia de dimensión empresarial, y no en circunstancias que desacrediten "per se" al competidor, no implica acto desleal en el ejercicio de la concurrencia en el mercado y competitividad. Además, en el caso, deben tenerse en cuenta, como circunstancias significativas, por un lado, que el establecimiento hotelero cuyo director de administración hizo las manifestaciones expresadas había sido cliente de DIGITAL y había mantenido tratos con TESIPRO como distribuidora de aquélla; y, por otro lado, que la actuación imputada a DIGITAL no se tradujo en una ruptura de los tratos con TESIPRO S.A., pues el contrato se llegó a celebrar con ésta, aunque para ello tuviera que reducir las pretensiones económicas, lo que revela que la interferencia de Digital afectó solo al aspecto económico, sin incidir en el crédito de solvencia profesional de la actora, consecuencia por lo demás normal en la perspectiva que se examina cuando dos o más empresas pretenden obtener la contratación de sus productos o servicios.

Por todo ello, el motivo decae.

En el motivo séptimo se alega infracción del art. 5º de la Ley de Competencia Desleal .

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores porque el ilícito competencial genérico del art. 5º LCD, que sólo es operativo en defecto de una de las figuras típicas de los arts. 6º y siguientes de la propia Ley, requiere un planteamiento específico (no siendo suficiente la mera cita del artículo en la fundamentación jurídica de la demanda), que en el caso no se hizo; y sin que sea aceptable que formuladas varias pretensiones por otras tantas figuras típicas (en el caso, las de los arts. 8º.2, 9º y 14

, pues, como dice la resolución recurrida, la referencia a los actos de confusión no constituía, en realidad, una imputación autónoma del art. 6º de la Ley ), la desestimación de todas o alguna de ellas conlleve la posibilidad de examinar la operatividad de la cláusula general que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de buena fe. En el caso no consta tal planteamiento subsidiario, en el momento procesal oportuno, y por ello resulta estéril su alegación posterior, sin que nada suponga la alusión que se realiza en la Sentencia recurrida a su falta de sustento en el supuesto enjuiciado, apreciación que, por lo demás, se comparte plenamente, y que no resulta desvirtuada en el recurso, tanto más si se tiene en cuenta la improcedencia de razonar la fundamentación de un motivo mediante la mera remisión al conjunto argumentativo relatado a lo largo del recurso.

La desestimación de todos los motivos acarrea la del recurso y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español