STS 304/2004, 19 de Abril de 2004

1.- La Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de "Mariano Blanco, S.A.", D. Evaristo y Dª Emilia , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Paulino , Dª Rebeca , D. Imanol y "Basicolor, S.L." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado dicte en su día sentencia por la que: a) Se declare la disolución o escisión parcial de la compañía de responsabilidad limitada MARIANO BLANCO, S.L., excluyéndose de la misma las participaciones de los socios D. Paulino , Dª Rebeca , D. Imanol , que dejan de pertenecer a tal compañía, y se declara su exclusión de la misma como socios, por haberse dedicado siendo DIRECCION000 el primero de ellos (al que están unidos los otros dos por vínculos familiares directos, como esposa e hijo del precedente), por cuenta propia al mismo género de comercio que constituía el objeto de la sociedad. b).- Tal disolución parcial de la compañía produce la ineficacia del contrato con respecto a los socios culpables ya citados, que aparte de considerarse para el futuro excluidos de ella lo que debe ser declarado, queda autorizada la sociedad MARIANO BLANCO, S.L., a retener sin darles participación en las ganancias, ni indemnización alguna, los fondos que tuvieren en la masa social, hasta que estén liquidadas y terminadas todas las operaciones, pendientes al tiempo de la resolución parcial. c) Que por los perjuicios irrogados a la sociedad, MARIANO BLANCO, S.L. al haber retirado los demandados, la parte del negocio y facturación que aproximadamente suponía el 50% de la facturación ordinaria, referida a la concesión de productos de pintura para carrocería, que tenía la mercantil y que ahora ha pasado a explotar principalmente el demandado, por medio de la sociedad que ha creado y que concurre directamente con aquélla, "BASICOLOR, S.L." se condene a los demandados D. Paulino , Dª Rebeca , D. Imanol y la empresa mercantil "BASICOLOR, S.L.", solidariamente a que indemnicen a los actores, la sociedad mercantil "Mariano Blanco, S.L." y a sus socios D. Evaristo y Dª Emilia , en la suma de diez millones de pesetas (10.000.000 pts). d) Todo ello haciéndose también expresa imposición de costas de este proceso a la parte demandada.

2. - EI Procurador D. Arturo Molina Santiago, en nombre y representación de D. Paulino , contestó a la demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando totalmente la demanda, absolviendo al demandado, con la imposición de las costas al actor, por su evidente temeridad.

3. - Por Providencia de fecha 8 de octubre de 1.993 se declaró en rebeldía a los codemandados Dª Rebeca , D. Imanol y "Basicolor, S.L." por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La llma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimo parcialmente la demanda deducida por sociedad mercantil "Mariano Blanco, S.L.", D. Evaristo y Dª Emilia , contra D. Paulino , Dª Rebeca , D. Imanol y "Basicolor, S.L." sobre declaración de disolución o escisión parcial de la Cía. Mariano Blanco, S.L., y declaro la disolución parcial de la entidad Mariano Blanco, S.L., excluyendo de la misma a los codemandados D. Paulino , Dª Rebeca y D. Imanol , respecto de los que el contrato será ineficaz quedando autorizada la sociedad para retener, sin darles participación en las ganancias ni indemnización alguna, los fondos que tuvieren en la masa social, hasta que estén terminadas y liquidadas todas las operaciones pendientes al tiempo de la rescisión; siendo condenados por la presente, solidariamente, a indemnizar a la entidad Mariano Blanco, S.L. en las pérdidas que pudieran corresponderles y que se determinarán en ejecución de sentencia, con el límite de 10.000.000 pts. Se imponen a los demandados las costas procesales. Se absuelve a la entidad Basicolor, S.L. de las pretensiones deducidas contra ella en la demanda, siendo de cargo de los demandantes las costas procesales causadas a su instancia.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Paulino , Dª Rebeca , D. Imanol , la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 1.998 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:- Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino , Dª Rebeca , D. Imanol contra la sentencia que con fecha once de septiembre de mil novecientos noventa y cinco pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número treinta y cinco de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con expresa imposición de las costas de este recurso a los apelantes.

1.- EI Procurador D. Arturo Molina Santiago, en nombre y representación de D. Paulino , Dª Rebeca y D. Imanol , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, por el cauce procesal establecido en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se considera infringido el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada de 17 de julio de 1953 en relación con los artículos 1262 y 1736 del Código civil, por aplicación indebida o errónea. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate aI amparo del ordinal 4º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se considera infringido el artículo 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. TERCERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate aI amparo del ordinal 4º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como preceptos infringidos se citan el artículo 71 del Código civil, en relación con el artículo 29 del mismo Cuerpo legal. CUARTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate aI amparo del ordinal 4º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se considera infringido por aplicación indebida el artículo 6.4 del Código civil. QUINTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate aI amparo del ordinal 4º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas, ha de citarse el artículo 12 y 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, de 17 de julio de 1953, artículo 6.4 del Código civil, en concordancia con los artículos 7 y 19 de los Estatutos Sociales de "Mariano Blanco, S.L." SEXTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate aI amparo del ordinal 4º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 35 y 38 de la Constitución Española.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de "Mariano Blanco, S.A.", D. Evaristo y Dª Emilia , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre del 2003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Se ha ejercitado en el presente caso acción de disolución parcial de la sociedad de responsabilidad limitada, prevista en el artículo 31 de la Ley de 17 de julio de 1953, para cuya solución hay que partir de los hechos que se han declarado probados en las sentencias de instancia que han estimado la demanda, salvo en lo relativo a la persona jurídica también demandada.

La sociedad (demandante en la instancia) "Mariano Blanco, S.A." se constituyó en escritura pública de 17 de febrero de 1982 y se transformó en sociedad de responsabilidad limitada por escritura de 6 de julio de 1992, siendo socios y miembros del consejo de administración, D. Evaristo y su esposa Dª Emilia (demandantes en la instancia) el primero como presidente y la segunda como vocal y D. Paulino y su esposa Dª Rebeca (demandados en la instancia y recurrentes en casación) el primero como secretario y la segunda como vocal. En escritura pública de 23 de diciembre de 1992, D. Paulino y su esposa, Dª Rebeca , adquieren una nave industrial en la misma ciudad de Alcalá de Henares. En escritura pública de 23 de diciembre de 1992, D. Paulino y un hijo suyo (no parte en este proceso) constituyeron "Basicolor, S.L." (codemandada, absuelta, con pronunciamiento a que se ha aquietado la parte demandante) con domicilio en la mencionada nave industrial, cuyo objeto coincidía esencialmente con el de la anterior sociedad. En escritura de 11 de enero de 1993 D. Paulino cede sus participaciones sociales de "Mariano Blanco, S.A." (lo que había anunciado por carta anterior, de 21 de diciembre) a su esposa Dª Rebeca y a su hijo D. Imanol (ambos codemandados).

Las sentencias de instancia, tanto la del Juzgado nº 35 de Madrid como la de la Audiencia Provincial, Sección 21, han declarado probada la actividad idéntica de "Basicolor, S.L." respecto a la anterior "Mariano Blanco, S.L." habiendo visto reducido su volumen de facturación, por lo que han entendido que D. Paulino ha infringido el artículo 12 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, de 1953, ya que cuando constituyó la sociedad "Basicolor, S.L." era todavía DIRECCION000 en "Mariano Blanco, S.L." ya que la cesión de participaciones no se realizó hasta más tarde, pese a lo que anunciara con anterioridad, e incluso se aprobara previamente.

Asimismo, han declarado acreditada la concurrencia en los demás codemandados Dª Rebeca y D. Imanol de las circunstancias del artículo 218 del Código de Comercio que da lugar a la disolución parcial de la sociedad "Mariano Blanco, S.A." en los términos que prevé el artículo 219, todo ello en relación con el artículo 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

El recurso de casación lo han interpuesto los codemandados condenados D. Paulino , su esposa Dª Rebeca y su hijo D. Imanol , en seis motivos, todos ellos fundados en el nº 4º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los dos primeros motivos se refieren a la misma cuestión, la de cesión de participaciones respecto a la fecha de constitución de la nueva sociedad. El tercer motivo tiene el extraño planteamiento respecto a una transmisión que nunca ha sido discutida y se cita la infracción de preceptos que están lejos de aplicación en el presente supuesto. Los últimos tres motivos se refieren a nulidad, también ajena al tema.

Los dos primeros motivos de casación, como se ha apuntado, se refieren a que el recurrente, demandado, D. Paulino transmitió sus participaciones sociales y dejó de formar parte, como secretario, del consejo de administración de "Mariano Blanco, S.L." antes de constituir la sociedad con el mismo objeto "Basicolor, S.L." por lo que estima infringido el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los artículos 1262 y 1736 del Código civil (el motivo primero) y el artículo 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (el segundo).

No es así y ambos motivos se desestiman porque no se han infringido tales artículos sino que se ha cumplido y aplicado correctamente. "Basicolor, S.L." se constituyo por escritura pública el 23 de diciembre de 1992 (se inscribió más tarde en el Registro Mercantil) y D. Paulino transmitió sus participaciones de "Mariano Blanco, S.L." el 11 de enero de 1993 (lo había anunciado antes). Por tanto, cuando compró la nave en que domicilió la sociedad constituida (en 1992) fue cuando era DIRECCION000 de "Mariano Blanco, S.A." (que dejó de serlo en 1993).

Con lo cual incurrió en la prohibición del artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, entra en juego el artículo 31 de la misma ley, no aparece infracción alguna de los artículos 1262 y 1736 del Código civil y, como se ha apuntado, se deben desestimar los motivos. En definitiva, se ha acreditado una actuación de deslealtad, que es la prohibición de concurrencia que es evidente en el presente caso, como lo fue en los casos contemplados en las sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 1986, 7 de noviembre de 1986, cuya doctrina reiteramos y transcribimos íntegramente el fundamento 2º de esta última: "el actor -recurrente- realizó una actividad comercial desleal y competitiva análoga a que constituía el objeto social de la compañía mercantil de la que era DIRECCION000 , tal como se recoge y concreta en los Considerandos cuarto y quinto de la Sentencia recurrida en las que la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas expone con detalle y con el rango de hechos probados una serie de actuaciones comerciales del Sr. B. P. al margen de la sociedad C. L., S. L., que ponen de relieve, efectivamente, que aquél incurrió en actividades comerciales del mismo género que las de la compañía mercantil citada, que le estaban prohibidas, por su condición de DIRECCION000 de ésta, tanto por el Art. 12, de los Estatutos como por el también Art. 12, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con la consiguiente sanción de exclusión del socio desleal prevista en el Art. 31 de la misma Ley, debiendo decirse a mayor abundamiento que, de acuerdo con la recientísima Sentencia del pasado uno de Octubre del presente año (RJ 19865230), «para tener por incumplida la prohibición de concurrencia y que tal contravención produzca los efectos rescisorios que la propia ley previene, basta probar la existencia de esa actividad comercial concurrente, o lo que es igual, perteneciente a la especie de negocios a la que se dedique la compañía de la que es socio, sin necesidad de acreditar si tal concurrencia ha provocado o no un resultado competencial en el más riguroso sentido económico de menoscabo en los beneficios, dato que fácilmente podrá resultar variable y oscilante en el tiempo». Declaración que, referida a un supuesto de sociedad colectiva en interpretación contenida en el Art. 137 del Código de Comercio, resulta plenamente equiparable (idéntica «ratio legis») a la análoga prohibición que expresamente se recoge en el párrafo 2 del Art. 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada al producirse en uno y otro caso el mismo supuesto (socio o DIRECCION000 que hace desleal competencia comercial a la sociedad de la que forma parte) que genera y produce idénticos efectos sancionadores previstos por la ley: rescisión parcial de la sociedad y exclusión del socio o DIRECCION000 desleal, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 218 y 219 del Código de Comercio, con carácter general para las compañías mercantiles, y en el Art. 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -que expresamente alude a aquéllos- para las sociedades de esta naturaleza, cual acontece en el caso discutido en la presente litis."

El tercero de los motivos de casación no tiene sentido y se desestima totalmente, ya que se alega la infracción del artículo 71 del Código civil cuando nunca se ha dicho, ni discutido, ni mencionado siquiera la representación de un cónyuge por otro (artículo 71), ni, muchísimo menos, se ha contradicho mínimamente la personalidad de ser humano alguno. (artículo 29).

El motivo cuarto se desestima -ni siquiera hubiera debido admitirse- porque, alegando la infracción del artículo 6.4 del Código civil, se refiere a un argumento que emplea la sentencia de instancia obiter dicta. En el fundamento tercero de la sentencia de la Audiencia Provincial se razona la infracción del artículo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en el fundamento siguiente añade, innecesariamente, que "aunque estimáramos que la carta..." planteando una posible hipótesis que, como dice claramente, no es fundamento del fallo, sino un argumento, a mayor abundamiento, obiter dicta. Y el razonamiento, obiter dicta, no es objeto de casación, pues, aunque se estimara, no afectaría a la sentencia de instancia y, así, carece de interés el motivo de casación.

El motivo quinto también debe desestimarse, porque alega las mismas infracciones que en motivos anteriores, los artículos 12 y 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 6.4 del Código civil pero todo con referencia a la codemandada Dª Rebeca . El rechazo de este motivo es debido a la base fáctica en que equivocadamente se apoya: en el momento de la constitución de "Basicolor, S.L." esta codemandada forma parte del consejo de administración, que así se ha constituido, en la escritura de 6 de julio de 1992 de transformación de Sociedad Anónima en Sociedad de Responsabilidad Limitada de la demandante "Mariano Blanco" y, con su esposo, D. Paulino adquiere la nave industrial en la que se sitúa la sociedad "Basicolor, S.A." que incurre en competencia desleal y, como bien ganancial, es titular de las acciones de "Basicolor, S.A.", que, más tarde, ella y su esposo, venden, una parte, a su hijo. El supuesto fáctico del artículo 31 en relación con el 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es claro y es evidente la no aplicación del artículo 6.4 del Código civil.

El motivo sexto no tiene sentido: se alega la infracción de los artículos 35 y 38 de la Constitución Española siendo así que nunca se ha discutido el derecho al trabajo ni a la libertad de empresa. Lo que sí se ha dicho y reiterado es la prohibición de una concurrencia ilícita, que sanciona la ley duramente, una competencia desleal que más tarde ha tenido una normativa propia, y una actuación, que se ha calificado en la instancia y ahora se ratifica, de verdadera mala fe.

Por todo ello, procede desestimar los motivos del recurso y declarar no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, tal como ordena el artículo 1715.3.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español