STS, 23 de Octubre de 2008

Con fecha 24 de octubre de 2006, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a la empresa MAKRO, dedicada a la actividad de comercio, y a aquellos de sus trabajadores (entre unos mil seiscientos y dos mil ciento ochenta, aproximadamente, casi todos ellos con contrato a tiempo completo) que, en los diferentes centros de trabajo que la misma tiene en distintas localidades del territorio nacional (tales como los de Alcobendas, Badalona, Barajas, Barcelona, Bilbao, La Coruña, Leganés, Málaga, Puerto de Santa María, Santander, Sevilla, Tarragona, Toledo, Valencia, Valladolid, Zaragoza, Zona Franca,...), prestan sus servicios durante seis días a la semana, de lunes a sábados, ambos inclusive, y en horarios que, con independencia del detalle que se expone en el ordinal cuarto de estos hechos declarados probados, en general median entre las 7'30 horas y las 14'30 horas (siete horas, con, al parecer, veinte minutos de descanso intrajornada), y entre las 14'30 horas y las 21'30 horas (siete horas, con, al parecer, veinte minutos de descanso intrajornada). SEGUNDO.- 1- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 23 de julio de 2.001 se ordenó al registro, inscripción y depósito del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2.006 a 2.008, suscrito en 22 de junio de 2.001 entre la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, ANGED y las centrales sindicales FASGA y FETICO, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de agosto de 2.001. En dicho texto convencional figuraba la siguiente norma: "... Capítulo 10 V: Tiempo de trabajo... Sección 1ª: Jornada laboral ordinaria y su distribución... Artículo 32. Distribución de la jornada:.. 10. El cumplimiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y el Real Decreto 1561/1995, en lo que se refiere al descanso semanal, podrá ser compensado mediante el disfrute de un día de descanso a la semana. En este último caso, se entenderá en turnos rotativos a lo largo de toda la semana y no será posible su compensación económica. De mutuo acuerdo entre empresas y trabajadores podrá acumularse el medio día de descanso semanal para su disfrute en otro momento dentro de un ciclo no superior a cuatro semanas, y el día completo de descanso dentro de un ciclo no superior a catorce días, así como la recuperación del disfrute por la coincidencia del día libre rotativo con festivo, sin que ello implique reducción de la jornada anual pactada en el Convenio Colectivo...". 2.- Mediante-resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 11 de abril de 2.006 se ordenó el registro, inscripción y depósito del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2.006 a 2.008, suscrito en entre la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, ANGED y las centrales sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27 de abril de 2.006. En dicho texto convencional figura la siguiente norma: "... Capítulo V: Tiempo de trabajo.... Sección 1ª: Jornada laboral ordinaria y su distribución:...Artículo 32. Distribución de la jornada:... 10. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido. De conformidad con el artículo 6 del R.D. 1561 /1995 el descanso del medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana. Para los trabajadores que presten los servicios regularmente durante 6 días a la semana el descanso se podrá establecer por alguno de los siguientes sistemas: Acumulándose cada dos semanas en un día completo, descansándose en semanas alternas dos días, no necesariamente unidos. Cada dos semanas separando el medio día de una de ellas del día completo y uniéndolo al descanso de la otra semana, disfrutándose en la misma de los dos medios días, uno antes y el otro después del día completo que será preferentemente domingo. Conforme a lo previsto en el párrafo primero. Conforme a lo previsto en el párrafo segundo. En el caso de que el descanso semanal se compense mediante el disfrute de un día de descanso a la semana, se entenderá en turnos rotativos a lo largo de toda la semana y no será posible su compensación económica. De mutuo acuerdo entre empresas y trabajadores podrá acumularse el medio día de descanso semanal para su disfrute en otro momento dentro de un ciclo no superior a cuatro semanas, y el día completo de descanso dentro de un ciclo no superior a catorce días, así como la recuperación del disfrute por la coincidencia del día libre rotativo con festivo, sin que ello implique reducción de la jornada anual pactada en el Convenio Colectivo...". TERCERO.- El Pacto de Empresa suscrito en fecha 26 de febrero de 2.002, suscrito entre la empresa MAKRO y el órgano de representación unitaria de sus trabajadores en desarrollo del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes publicado en 2.001, dispone, respecto de la "... Jornada Laboral...", lo siguiente: "... Salvo las particularidades aquí contenidas y las que figuran en los respectivos certificados individuales, el régimen general de jornada y su distribución será el previsto en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. 1. - En la planificación de jornada del año 2.003 y siguientes se garantizará que, respetando la jornada anual pactada, los trabajadores que prestan su servicio regularmente durante seis días a la semana y que no dispongan de un sistema más beneficioso, una semana al mes disfruten, además del domingo, de un día completo de descanso, en sustitución del medio día de descanso semanal. Este beneficio no será acumulable al descanso previsto en el Convenio sectorial para los trabajadores que trabajan seis domingos cada ocho semanas...". CUARTO : 1 - La jornada de trabajo de los empleados afectados por el presente conflicto colectivo se distribuye, en términos generales, bajo alguna de las siguientes cuatro modalidades. 2 - Primera modalidad, o de sistema de jornada fija de mañana: -todas las semanas: con el domingo libre, la jornada semanal se desarrolla de lunes a sábado, ambos incluidos, en jornada fija de mañana, y con horario de trabajo que media entre las 7'30 horas y las 14'30 horas, de manera tal que el empleado cada sábado termina su jornada de trabajo a las 14'30 horas y cada lunes inicia su jornada de trabajo a las 7'30 horas, mediando entre ambos momentos (final de una jornada de trabajo e inicio de la siguiente) un total de 41 horas. 3 - Segunda modalidad, o de sistema de jornada fija de tarde: -todas las semanas: con el domingo libre, la jornada semanal se desarrolla de lunes a sábado, ambos incluidos, en jornada fija de tarde, y con horario de trabajo que media entre las 14'30 horas y las 21'30 horas, de manera tal que el empleado cada sábado termina su jornada de trabajo a las 21'30 horas y cada lunes inicia su jornada de trabajo a las 14'30 horas, mediando entre ambos momentos (final de una jornada de trabajo e inicio de la siguiente) un total de 41 horas. 4 - Tercera modalidad, o de sistema cíclico de jornada de mañana durante dos semanas y jornada de tarde durante la tercera semana: -en la primera semana: con el domingo libre, la jornada de esta semana se desarrolla de lunes a sábado, ambos incluidos, en jornada de mañana, y con horario de trabajo que media entre las 7,30 horas y las 14,30 horas, de manera tal que, en esta semana el empleado termina su jornada de trabajo el sábado a las 14'30 horas, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo con el sistema horario previsto para la segunda semana, sistema según el cual tal incorporación debe producirse a las 7,30 horas del lunes, mediando entre ambos momentos (final de una jornada de trabajo e inicio de la siguiente) un total de 41 horas; -en la segunda semana: con el domingo libre, la jornada de esta semana se desarrolla de lunes a sábado, ambos incluidos, en jornada de mañana, y con horario de trabajo que media entre las 7'30 horas y las 14'30 horas, de manera tal que, en esta segunda semana, el empleado termina su jornada de trabajo el sábado a las 14'30 horas, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo con el sistema horario previsto para la tercera semana, sistema según el cual tal incorporación debe producirse a las 14'30 horas del lunes, mediando entre ambos momentos (final de una jornada de trabajo e inicio de la siguiente) un total de 48 horas; y -en la tercera semana: con el domingo libre, la jornada de esta semana se desarrolla de lunes a sábado, ambos incluidos, en jornada de tarde, y con horario de trabajo que media entre las 14'30 horas y las 21'30 horas, de manera tal que, en esta semana, el empleado termina su jornada de trabajo. el sábado a las 21'30 horas, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo con el sistema horario previsto para la "cuarta" semana o primera del reinicio del ciclo trisemanal, sistema según el cual tal incorporación debe producirse a las 7'30 horas del lunes, mediando entre ambos momentos (final de una jornada de trabajo e inicio de la siguiente) un total de 34 horas. 5 - Cuarta modalidad, o de sistema cíclico de jornada de mañana durante una semana y jornada de tarde durante la segunda semana: -en la primera semana: con el domingo libre, la jornada de esta semana se desarrolla de lunes a sábado, ambos incluidos, en jornada de mañana, y con horario de trabajo que media entre las 7,30 horas y las 14,30 horas, de manera tal que, en esta semana el empleado termina su jornada de trabajo el sábado a las 14'30 horas, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo con el sistema horario previsto para la segunda semana, sistema según el cual tal incorporación debe producirse a las 14,30 horas del lunes, mediando entre ambos momentos (final de una jornada de trabajo e inicio de la siguiente) un total de 48 horas; y -en la segunda semana: con el domingo libre, la jornada de esta semana se desarrolla de lunes a sábado, ambos incluidos, en jornada de tarde, y con horario de trabajo que media entre las 14'30 horas y las 21'30 horas, de manera tal que, en esta segunda semana, el empleado termina su jornada de trabajo el sábado a las 21'30 horas, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo con el sistema horario previsto para la "tercera" semana o primera del reinicio del ciclo bisemanal, según el cual tal reincorporación debe producirse a las 7'30 horas del lunes, mediando entre ambos momentos (final de una jornada de trabajo e inicio de la siguiente) un total de 34 horas. QUINTO.- Respecto de la presente litis se han agotado todas las posibilidades, obligatorias o no, de solución extrajudicial, sin que llegaran las partes a avenencia, incluido el planteamiento de las cuestiones litigiosas ante la Comisión de Seguimiento del Pacto de Empresa de MAKRO de 26 de febrero de 2.002, Comisión en la que tampoco se alcanzó acuerdo alguno en su reunión de fecha 31 de marzo de 2.006. SEXTO.- Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " 1- Que debemos estimar y estimamos las demandas acumuladas 94/06, 102/06, 120/06 Y 127/06 promovidas, respectivamente, por la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, la Unión Sindical Obrera y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio, contra la empresa Makro Autoservicio Mayorista S. A. y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea el pertinente según los casos de los cuatro previstos en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2.006 a 2.008, no pudiendo quedar neutralizado dicho descanso semanal mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, con la correspondiente condena a la empresa Makro Autoservicio Mayorista S.A. a estar y pasar por tales declaraciones."

Por el Letrado D. ANTONIO MARÍA DE LOS MOZOS VILLAR actuando en nombre y representación de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 4 de junio de 2007.

Por providencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes recurridas para que formalices su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado el Letrado D. ANGEL MARTÍN AGUADO actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO.), el Letrado D. JOSÉ MANUEL CASTAÑO HOLGADO actuando en nombre y representación de UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.) y el Letrado D. ANDRÉS LÓPEZ RODRÍGUEZ actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-UGT), mediante escritos presentados en el Registro General de este Tribunal los días 10 de julio de 2007, 10 de septiembre de 2007 y 4 de junio de 2008, respectivamente.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2008.

La FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.), FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO.), FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) promovieron demanda de CONFLICTO COLECTIVO frente a MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. en la que se pedía la declaración del derecho de los trabajadores de la demandada a que el descanso semanal del día domingo comprenda la tarde del sábado o la mañana del lunes sin que dicho descanso se solape con el descanso diario entre jornadas de doce horas.

La sentencia de 24 de octubre de 2006 de la Audiencia Nacional estimó las demandas acumuladas, interpretando el artículo 32-10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en el sentido de que el descanso semanal de día y medio que en el mismo se prevé, "no puede quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas del descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro."

Recurre la demandada en casación al amparo de lo dispuesto en los artículos 205.d) y e) de la Ley de Procedimiento Laboral a lo largo de cuatro motivos, los dos primeros dedicados a solicitar la adición de nuevos apartados en el ordinal cuarto del relato histórico y los dos últimos a la censura jurídica del Derecho aplicado por entender que ha existido interpretación errónea de las normas que cita.

En el primer motivo del recurso se insta la adición al ordinal cuarto de un nuevo apartado, el sexto con la redacción siguiente: "Además del descanso referido en cada uno de los sistemas descritos en números anteriores, estos trabajadores afectados por el conflicto, de resultas del Pacto suscrito en fechas 26 de febrero de 2002, una semana al mes (todos los meses del año) tienen un descanso adicional, además del domingo de un día completo."

La adición resulta innecesaria pues la existencia y contenido del citado Pacto aparecen reflejados en el ordinal tercero del relato histórico, siendo objeto del atento examen por la sentencia a lo largo de su fundamentación.

Por otra parte, dados los términos en que se postula la nueva redacción, "de resultas del Pacto", lo que no es mera transcripción de su texto sino apreciación de una consecuencia, la parte recurrente no sustenta su petición en elementos de prueba eficaces para apreciar el error del juzgador pues tan solo invoca el documento obrante al folio 181, el Acuerdo suscrito, que tan solo puede servir de soporte para acreditar la existencia del Pacto, la cual no se pone en cuestión, sin que pueda obtenerse otra convicción a partir del mismo que afecte al disfrute real del tiempo de descanso.

En el segundo motivo, se insta la adición, también en el ordinal cuarto, de un nuevo apartado con el tenor literal siguiente: "Todos los trabajadores afectados por el conflicto, que se rigen por las cuatro modalidades de distribución de jornada y horarios recogidos en los números 2 a 5 anteriores, prestan su trabajo en régimen de jornada continuada "remitiéndose a los cuadros horarios aportados por la recurrente y por dos de los recurridos, U.G.T. y CC.OO."

La adición que se propone es innecesaria pues de la redacción del Hecho Primero se desprende el carácter de jornada continuada por cuanto especifica que los horarios se cumplen de 7,30 h. a las 14,30 h. con veinte minutos de descanso y de las 14,30 h. a las 21,30 h. con el mismo descanso, de lunes a sábados, ambos inclusive.

Dicho horario de 7,30 h. a 14,30 h. y de 14,30 h. a 21,30 h, es común a todas las modalidades de organización de jornada a lo largo de un mes, según el ordinal cuarto de los hechos declarados probados.

Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente alega la infracción por aplicación errónea de lo previsto en el artículo 1º del Código Civil, artículos 5 y 7 del mismo y 9.3 de la Constitución Española y por aplicación indebida de las reglas previstas en el artículo 3 del Código Civil respecto a los artículos 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte recurrente, tras un análisis de los preceptos estatutarios y de la Directiva Europea 93/1004 reiterada en la 2003/88, llega a la conclusión de que no existe ningún fundamento jurídico que permita afirmar que el descanso diario sea necesario para empezar el descanso semanal y que la tesis de la sentencia se traduce en que el descanso semanal efectivo sea de dos días, supuesto que únicamente contempla nuestro Derecho para los mayores de dieciocho años en el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores. Entiende asimismo que la sentencia prescinde de la trasposición de normas comunitarias llevada a cabo por el legislador español a través del Real Decreto 1561/1995.

También denuncia en el cuarto motivo del recurso y al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 34. del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 37 y del artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y los artículos 17 y 18 de la Directiva 2003/88 para alegar que la sentencia prescinde de la trascendencia de la negociación colectiva como instrumento.

La cuestión que se somete a la Sala, cómputo del tiempo de descanso semanal y solapamiento o inexistencia de éste con el descanso diario no es novedosa, inclusive como interpretación del artículo 32 de Grandes Almacenes.

Con anterioridad la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005, R. C.U.D. núm. 155/2004, a la que se refiere la recurrida.

En dicha sentencia al interpretar los preceptos estatutarios antes citados y la norma convencional de similar contenido, razona la Sala en el segundo de sus Fundamentos: "Y la sentencia de instancia lo que ha ordenado es que para el descanso semanal no pueden computarse las doce horas del descanso diario entre jornadas, Y ello es así y ajustado a Derecho. La empresa pretende omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas. Pero no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria".

Esta doctrina ha sido la aplicada por la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 (R. C.U.D. núm. 109/2007 ), en la que analizada la aplicación del artículo 32, apartado 10º del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en relación a otra empresa.

También en esa sentencia se da respuesta al motivo formulado ad cautelam, como en el presente recurso, en el que se alega que la sentencia recurrida ha hecho caso omiso de la trascendencia de la negociación colectiva como instrumento de establecimiento de condiciones de trabajo, insistiendo en que si se mantiene el criterio de la sentencia de instancia, resulta imposible trabajar regularmente seis días a la semana ya que necesariamente hay que descansar dos días.

Pero la sentencia recurrida no sostiene que el descanso semanal sea de dos días, sino que el descanso diario se disfrutará de manera diferenciada e independiente el uno del otro, de forma que el disfrute del descanso semanal no constituya una merma del descanso diario.

Al igual que en la sentencia de 25 de septiembre de 2008 antes citada deberá rechazarse el argumento de incompatibilidad entre el trabajo regular de seis días a la semana y el descanso semanal al depender desde la forma en que se lleve a cabo la organización de los horarios y turnos de trabajo. Con arreglo a su doctrina, las facultades de organización del trabajo que corresponden al empresario, no pueden impedir o limitar el disfrute de los descansos diarios y semanales que el ordenamiento jurídico laboral reconoce y garantiza a los trabajadores.

Por lo expuesto, visto el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.