STS, 18 de Marzo de 2009

Por la representación de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, UGT, se planteó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la que se declare que la demandada debe abonar en las licencias de dos días retribuidos y no recuperables, el importe del plus de nocturnidad a aquellos trabajadores que son retribuidos regularmente con dicho plus por prestar servicio en horas nocturnas que integran, en forma permanente, su jornada ordinaria de trabajo.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 17 de abril de 2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de conflicto colectivo presentada por la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, a la que se adhirieron la Federación Estatal de Comercio de Comisiones Obreras, la Unión Sindical Obrera y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio, contra la empresa Makro Autoservicio mayorista, SA, mercantil esta a la que absolvemos en la integridad de tal demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- 1) La presente demanda de conflicto colectivo afecta a la empresa demandada Makro y a aquellos de sus trabajadores que, en los distintos centros de trabajo que aquélla tiene a lo largo de todo el territorio nacional, prestan regular, ordinaria y permanentemente sus servicios en horario que media, en todo o en parte, entre las 22,00 horas de un día y las 06,00 horas del día siguiente. 2) Dichos trabajadores perciben, consecuente y proporcionalmente al tiempo en el que prestan sus servicios en el indicado horario nocturno, un complemento de nocturnidad, el cual varía de cantidad en función de las horas que, en concreto, trabaja en tal horario cada uno de los empleados afectados. 3) Dicho complemento o plus de nocturnidad que, en cada caso, percibe cada trabajador según su circunstancia laboral personal, sin embargo, lo dejan de percibir tales trabajadores en los dos días, denominados "libres", anuales, retribuidos y no recuperables a los que tienen derecho en atención a la fecha en la que ingresaron en dicha empresa, y de conformidad con lo que dispusieron, tanto el Convenio Colectivo de Makro para los años 1997-2000, cuanto el Pacto de Empresa de 26 de febrero de 2002, habiendo sido declarado judicialmente y en firme la no recuperabilidad de tales dos días mediante la sentencia, estimatoria de las demandas, de esta Sala Nacional de fecha 12 de diciembre de 2002 [en sus autos acumulados números 139/02, 176/02 y 204/02], confirmada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2004 [recurso de casación ordinaria número 32/03], la cual desestimó el recurso de dicho carácter interpuesto por la reiterada mercantil del comercio mayorista. Dicha no percepción del plus de nocturnidad en los días libres ha sido tónica general en la empresa demandada desde, al menos, 1989. 2º.- 1) La empresa Makro y sus trabajadores rigieron sus relaciones de trabajo mediante diferentes Convenios Colectivos bianuales, al menos, entre los años 1989 y 1996, en cuyos textos, con prácticamente ninguna variante gramatical o sintáctica de relieve, se establecía lo siguiente: a) dentro del Capítulo correspondiente a "... vacaciones...", preceptos intitulados "... vacaciones anuales...": "... se dispondrá de dos días libres al año a disfrutar según las necesidades del servicio y preferentemente en épocas de baja producción, a cuyos efectos propondrá a la Empresa, antes del 31 de enero, cinco fechas de su interés. La Empresa fijará los días libres a disfrutar antes del 20 de febrero, pudiéndose oponer a las fechas propuestas sólo por motivos plenamente justificados que expondría al interesado y al Comité de Empresa..." [convenios 1989-90, 1991-92, 1993-94 y 1995-96: respectivos artículos 38.6 ]; y b) dentro del Capítulo correspondiente a "... retribuciones...", preceptos intitulados "... pluses y complementos salariales...": "... plus de nocturnidad: El plus de nocturnidad fijado en la Ley no podrá ser inferior a... pesetas por hora de trabajo efectuada en dichas circunstancias..." [convenios 1989-90, 1991-92, 1993-94 y 1995-96: respectivos artículos 43.1]. 2) Sustituido a partir del día 1 de diciembre de 2005 por el correspondiente Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, rigió en Makro, entre 1997 y 2000, el último Convenio Colectivo de dicha empresa, ordenado inscribir, depositar y registrar mediante la resolución de fecha 26 de febrero de 1998 de la Dirección General de Trabajo, siendo suscrito en 22 de diciembre de 1997 entre Makro y las secciones sindicales de CCOO y FETICO, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 14 de marzo de 1998. En dicho Convenio 1997-2000 se establecía lo siguiente: a) en su Capítulo IV, relativo a "... jornada y horarios de trabajo...", artículo 10, letra A, referente a "... particularidades...", punto 2, concerniente a "... vacaciones...", párrafo quinto, se decía: "...Los trabajadores dispondrán de dos días libres al año a disfrutar según las necesidades del servicio y preferentemente en épocas de baja producción, a cuyos efectos propondrán a la Empresa, antes del 31 de enero, cinco fechas de su interés. La Empresa fijará los días libres a disfrutar antes del 20 de febrero, pudiéndose oponer a las fechas propuestas sólo por motivos plenamente justificados que expondría al interesado y al Comité de Empresa..."; y b) en su Capítulo V, relativo a "... estructura salarial; retribuciones complemento de puesto e incentivos...", artículo 11, letra D, referente al "... plus de nocturnidad...", se decía: "... el plus de nocturnidad fijado en la Ley no podrá ser inferior a 267 pesetas por hora de trabajo efectuada en dichas circunstancias en 1997...". 3) Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 23 de julio de 2001 se ordenó el depósito, inscripción y registro del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, suscrito el día 22 de junio de 2001 entre la patronal ANGED y los sindicatos FASGA y FETICO, con vigencia general desde el día acabado de mencionar hasta el día 31 de diciembre de 2005, habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 10 de agosto de 2001. La normativa que a la presente litis interesa y que se halla en el precitado convenio colectivo sectorial es, literalmente, la misma que la que consta en el convenio colectivo sectorial actualmente vigente y al que se refiere el punto 5 de este mismo ordinal, por lo que no se transcribe. 4) Previo acuerdo al efecto llevado a cabo en 13 de febrero de 2002, con fecha 26 de febrero de 2002, suscrito entre la Dirección de Makro y la representación de los sindicatos FETICO, USO y UGT [tras participar en la negociación, CCOO decidió no firmar de conformidad] en ejecución de lo previsto en la disposición final del último Convenio Colectivo de Makro y en desarrollo del artículo 4 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2001 a 2005, declarado de aplicación general en la mencionada empresa, se firmó el denominado "Pacto de Empresa de Makro Autoservicio mayorista, SA". En dicho Pacto de 2002 se establece lo siguiente: a) en su punto 3, relativo a "... plus de nocturnidad...", del epígrafe "... complementos salariales..." se dice: "... El Plus de Nocturnidad fijado en la Ley no podrá ser inferior a 1,82 euros por hora de trabajo efectuado en dichas circunstancias..."; y b) en el anexo denominado "... Contenido del Certificado Individual...", a entregar a la totalidad de los entonces trabajadores de Makro por tal certificado afectados, si bien "... solo para los que lo vengan disfrutando...", se estableció, en cuanto a su punto 3, relativo a "... jornada y vacaciones...", letra d), lo siguiente: "... [el trabajador] dispondrá de dos días libres al año a disfrutar según las necesidades del servicio y preferentemente en épocas de baja producción, a cuyos efectos propondrá a la Empresa, antes del 31 de enero, cinco fechas de su interés. La Empresa fijará los días libres a disfrutar antes del 20 de febrero, pudiéndose oponer a las fechas propuestas sólo por motivos plenamente justificados que expondría al Ud. y al Comité de Empresa...". 5) Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 11 de abril de 2006 se ordenó el depósito, inscripción y registro del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, suscrito el día 27 de febrero de 2006 entre la patronal ANGED y los sindicatos CCOO, UGT, FASGA y FETICO, con vigencia general desde el día acabado de mencionar hasta el día 31 de diciembre de 2008, habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 27 de abril de 2006. 3º.- 1) Con fecha 29 de junio de 2006 se reunió la Comisión de Seguimiento del Pacto de Empresa de 26 de febrero de 2002 [constituida en 4 de marzo de 2002 por cinco representantes de la empresa, dos de FETICO, dos de UGT y uno de USO], con la presencia de las respectivas representaciones de Makro, USO, UGT y FETICO, abordando en su punto 1 del orden del día el "... plus nocturnidad para los trabajadores que disfrutan de los dos días libres...", consignándose en el acta lo siguiente: "...Los representantes de los trabajadores exponen que no se está abonando el plus de nocturnidad a los trabajadores con jornada comprendida en horas nocturnas que disfrutan de los dos días libres anuales y no se les paga en esos días y consideran que procede su abono al tratarse de días retribuidos y no recuperables, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo. Por la Dirección se manifiesta que no procede dicho abono y que consideran están cumpliendo con lo pactado y con lo legalmente establecido. Tras un debate, se da por planteada ante esta Comisión la consulta a los efectos de conocimiento y trámite previo a la vía judicial...". 2) Planteada en 7 de junio de 2006 igual cuestión a nivel sindical por UGT, aunque referida a una concreta situación personal de un trabajador, por Makro se contestó en 12 de iguales mes y año señalando lo siguiente: "...Dando respuesta a su escrito de fecha 7 de junio por el que nos solicita contestación acerca de los motivos de no abonarse el plus de nocturnidad cuando se disfruta del día libre anual, le comunico que el motivo de no abonarse es porque esta Empresa entiende que el mismo no procede de acuerdo con el art. 24 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en relación con el art. 36 del Estatuto de los Trabajadores que exige para su percepción la efectiva prestación del trabajo en las condiciones que dan origen al plus en cuestión...". 4º.- Respecto de la presente litis se han agotado todas las posibilidades, obligatorias o no, de solución extrajudicial, sin que llegaran las partes a avenencia. 5º.- Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales. A tales hechos probados considera esta Sala que son aplicables los siguientes."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por las representaciones de USO, FETCHTJ UGT, y FED ESTATAL COMERCIO CCOO

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12-03-09, en que tuvo lugar.

Por la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hosteleria-Turismo y Juego de UGT, se presentó demanda de conflicto contra Makro Autoservicio Mayoritario S.A. a la que en el acto del juicio se adhirieron la Federación Estatal de Comercio de CCOO, USO y FETICO, con la pretensión de que la demandada debía abonar en las licencias de dos días retribuidos y no recuperables, el importe del plus de nocturnidad a aquellos trabajadores que son retribuidos regularmente con dicho plus por prestar servicios en horas nocturnas que integran, en forma permanente su jornada ordinaria de trabajo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en 16-04-2007, desestimó la demanda negando que procedía la petición reclamada al no existir norma alguna en el E.T, ni en las mencionados Convenios Colectivos de empresa, habidos entre 1989 y 2000, Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de 10-08-2001, Pacto de empresa de 2002, ni en los Convenios Sectoriales de Grandes Almacenes, posteriores, del que poder inferir el derecho de los trabajadores a lo reclamado, concluyendo la sentencia calificando tales dos días libres como jornada de trabajo retribuidos, no recuperables, sin que tuvieran la cualidad de vacacionales. Contra dicha sentencia se prepararon e interpusieron recursos de casación por CCOO, UGT y USO.

CCOO en su recurso en un único motivo al amparo del art. 205 e) de la LPL, denuncia vulneración por la recurrida del art. 26 ET en relación con el art. 37 y 38 de la misma norma, art. 24 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de 27-02-2007, y art. 132 de la OIT, ratificado por España el 16-06-1972 (BOE de 5-07-1974 ) sosteniendo el carácter vacacional de los dos días de licencia o libres al año del que disfrutan los trabajadores de Makro, apoyándose en el hecho probado tercero del que resulta que ya en los Convenios Colectivos entre 1989 y 1996 se recogía dentro del capitulo vacaciones anuales de los trabajadores que estos dispondrían de dos días libres al año a disfrutar según las necesidades del servicio, razón por la cual se sostenía, en contra de lo que decía la sentencia recurrida, de que no existía norma legal ó jurisprudencia de la que pudiera inferirse el derecho reclamado, que de dichos Convenios Colectivos y de los posteriores se deducía lo contrario y la procedencia del abono del plus de nocturnidad durante dichos dos días, al estar regulado en el capitulo de vacaciones, teniendo carácter salarial.

El motivo no puede prosperar por lo siguiente:

1. Esta Sala en nuestra sentencia de 23-03-2004 (R-32/03 ) ya examinó la naturaleza de los dos días de libranza a que tenían derecho los trabajadores en atención a la fecha en que ingresaron en la empresa regulados tanto en el Convenio Colectivo de Makro para los años 1997-2000 como en el Pacto de empresa de 26-02-2002, en ejecución de lo previsto en la disposición final del último Convenio de Makro desarrollando el art. 4 del Convenio de Grandes Almacenes 2001-2005, de aplicación general en la empresa declarando su carácter no recuperable de dichos dos días y sosteniendo que no había concurrencia conflictiva entre la norma sobre jornada máxima del Convenio de Grandes Almacenes de 2001 y la disposición del Pacto de Empresa de Makro Autoservicio 2002 procedente del Convenio de Makro 1997, sobre mantenimiento en sus propios términos de los dos días de libranza en cuanto estas constituyen sin duda una mejora complementaria de aquella que no afectó a la ordenación de la jornada máxima establecida en la misma, causa por la cual el mandato del pacto de empresa de mantenimiento de las condiciones que se venían disfrutando con anterioridad debe hacerse en suma conservando su naturaleza de libranza no recuperable.

2. La cuestión litigiosa ya ha sido abordada con anterioridad por esta Sala en relación con el devengo del plus de nocturnidad en días de descanso semanal, festivos, permisos, licencias, y vacaciones, sentando las siguientes conclusiones:

   El Plus de nocturnidad es un complemento salarial de puesto de trabajo y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, dada su índole funcional y su carácter no consolidable ST. 15-09-1995 (R-1997/94 ) en relación con una reclamación de su abono en Alcampo.

   Es pronunciamiento pacíficamente reiterado a) El complemento salarial de trabajos nocturnos no se devenga los días de descanso semanal ni los festivos; y b) tampoco se abona en los permisos y licencias retribuidos. Otra cosa acontece respecto de las vacaciones en virtud de lo dispuesto en el art. 7 del convenio 132 de la OIT, por el que se garantiza para el salario vacacional "por lo menos su remuneración normal o media"; esto es que el valor promediado del plus de nocturnidad debe repercutir en la retribución de las vacaciones (STS 15/09/95 ). Otra cosa es cuando el Convenio Colectivo del Sector, como sucede en el Sector de Hospedaje de Madrid para 2002, prevé expresamente su abono durante las vacaciones, incapacidad temporal y "días de libranza" abonándose en concepto de nocturnidad "la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados", sin otra excepción que la del trabajo nocturno esporádico; derecho adicional, abonable en todo caso a cada trabajador, tanto si su jornada nocturna es completa, ó equivalente a completa, según el Convenio, como si es habitualmente parcial por trabajos rotatorios sin más que hallar el promedio de lo percibido por ese concreto concepto, en los tres meses anteriores, (SSTS 16-12-05 R-182/05; 28-06-06 R- 187/05; 26-03-07 R-848/06, y 3-04-07 R-716/06 ).

3. Siendo esto así si el art. 36 del ET considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, teniendo una remuneración especifica, que se determinara en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo era nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descanso y en dicha negociación colectiva en el caso de autos, nada se estableció como resulta de los sucesivos Convenios Colectivos, en cuanto a que en los días de libranza anuales, también se percibiría el referido plus, pese a que dicho tiempo es jornada de trabajo, la conclusión que se extrae, aplicando dicha doctrina, es la de que no procede el abono del plus de nocturnidad en dichos dos días de libranza, máxime, si como aquí sucede, en el art. 38 del Convenio de Grandes Almacenes de 2006 sobre licencias, expresamente se establece que en las licencias retribuidas se percibirá el salario base del Grupo más los complementos personales excluyendo por tanto un complemento al puesto de trabajo como el de autos, por lo que no hay razón para sostener como no hacen los recurrentes que en dichos días se perciba el plus discutido; no es admisible, como pretenden CCOO, UGT y USO en sus recursos, que proceda percibir el plus de nocturnidad, por tratarse de días vacacionales, en los cuales el trabajador tiene derecho a percibir el salario real, que comprende el salario base y los complementos, pues se trata de una afirmación voluntarista, sin apoyo en norma legal ni colectiva alguna, ya que de todos los Convenios Colectivos que se han aprobado en Makro se deduce que los periodos vacacionales tienen una duración predeterminada de 31 días naturales sin que norma alguna permita acumular a dicho periodo los días de libranza debatidos, dado lo ya dicho y en especial el art. 38 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de 2006 sobre la forma de retribuir las licencias.

En cuanto al recurso de USO al amparo del apartado e) del art. 205 de la LPL se denuncia infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia, en concreto del art. 35 de la C.E, art. 4-2 ; 26 y 36-2 del E.T. y art, 7 del Convenio de la OIT nº 132 ; mientras que UGT, en el suyo, con igual amparo procesal denuncia interpretación indebida del art. 10-2 penúltimo párrafo del Convenio Colectivo de Makro para los años 1997/2000 y punto 3 d) del certificado individual integrante del Pacto de Europa de 26-02-2002, sosteniéndose ambos recursos en similares términos, el recurso de CCOO, en los dos días de libranza debatidos debe abonarse el plus de nocturnidad alegando igualmente su naturaleza vacacional.

El de USO porque la alegación de que en dichos dos días de libranza debe percibirse el salario en su integridad, comprendiendo el referido plus de nocturnidad, por tratarse de periodo vacacional porque, con independencia de lo ya dicho, en cuanto a este último extremo al desestimar el mismo motivo alegado por CCOO, su alegación aparte de ir en contra de lo previsto, como hemos dicho, en el art. 38 del Convenio Colectivo, no está apoyada en razonamiento que desvirtúe los de la sentencia recurrida, como se deduce del escrito de formalización del recurso, en especial porque en la regulación convencional en cuanto a las licencias se estableció que en las mismas se percibiría el salario base más complementos personales, sin derecho por tanto a percibir un complemento al puesto de trabajo como es el de nocturnidad.

En cuanto al de UGT, en donde se reprocha a la sentencia recurrida que olvida lo sostenido por la doctrina y jurisprudencia, de que en el disfrute de las licencias retribuidas el trabajador no debe sufrir mengua del salario, por lo ya dicho anteriormente, aparte de no concretar la infracción doctrinal y jurisprudencia alegada, porque los trabajadores en dichos dos días, ya percibían, como prevé al art. 38 del último Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de 2006 la pertinente retribución, constituida por el salario base y complementos personales, no pudiendo percibir el plus reclamado dada su naturaleza de complemento al puesto de trabajo, que exige el trabajo efectivo lo que no se da cuando se disfruta de dichas licencias.

Todo lo dicho lleva a la desestimación del recurso, sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.