STS 624/2013, 27 de Junio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, incoó Procedimiento Abreviado nº 213/2010, seguido por delitos de cohecho, prevaricación y falsedad documental, contra Aureliano , Pablo Jesús , Tomás , Oscar , Cornelio y Hermenegildo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, que con fecha 7 de Noviembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: I.- En fecha no determinada, pero alrededor de noviembre o Diciembre del 2007, el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Director General de Turismo y Termalismo del Excmo. Ayuntamiento de Ourense, con la idea de mejorar los sistemas de información de la capital ourensana, a través de la puesta en funcionamiento de soportes informáticos, con visualización pública en pantallas de gran formato situadas en lugares públicos de transito masivo, inicio contactos con varias empresa que pudieran suministrar el aludido servicio, recabando de las mismas la oportuna información, así como propuesta técnica y económica, que realmente recibió al menos de tres mercantiles del ramo, concretamente la empresa "Contact Comunicación", la empresa portuguesa "Prodigio Sistemas de Información Lda." y la empresa Afiador S.L, cuyos únicos socios eran los asimismo acusados Hermenegildo y Cornelio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sociedad no obstante aun no formalmente constituida has el 7 de Febrero del 2008.- II.- Tan pronto se recibió pro el citado Tomás , la información recabada, este tras despachar con el acusado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales le ordenó que como jefe de Servicio de Comercio y Turismo, incoara el oportuno expediente informativo y de ejecución, conversación que se va a plasmar en escrito suscrito por Tomás , y fechado el 12 de Noviembre del 2007, para así dar inicio formal al expediente administrativo y materializar las gestiones informativas ya llevadas a efecto.- III.- Siguiendo tal dinámica se elabora por el citado Oscar un informe de necesidad, que se data el 19 de Noviembre del 2007, y en el que se incorporan especificaciones proporcionadas por Cornelio , tales como las relativas a la imagen de las pantallas con el logo "Digital Urbis" y se redacta un pliego de condiciones, especificando entre otros extremos el plazo y el presupuesto de ejecución, siendo este último datado el 3 de Diciembre del 2007.- IV.- Con igual datación, se incorpora al expediente, en fecha no determinada, escrito suscrito por Tomás , recabando propuesta técnica y económica de las empresas antes referenciadas, y posteriormente se incorporan las propuestas ya recibidas con anterioridad, concretamente un presupuesto acompañado de especificaciones técnicas de Contact Comunicación, memoria y ficha técnica por parte de la empresa Prodigio y finalmente memoria explicativa del proyecto elaborado por la empresa "Afiador", datado el 15 de Enero del 2008, faltando a la verdad, al hacerse ya constar el CIF de la misma.- V.- Con fecha 30 de Enero se data el informe elaborado por el acusado Oscar , que se incorpora a la expediente, y en el que se considera como más favorable la oferta realizada por la empresa "Afiador".- VI.- Toda esta dinámica concluye, con la redacción por acusado Oscar de un Convenio-Contrato de colaboración entre el Ayuntamiento de Ourense y la empresa "Afiador" para la prestación del servicio de pantallas de información turística y comercial, fechado el 4 de Febrero, y en el cual la empresa se hace cargo de la instalación de las pantallas, de su mantenimiento y de la producción de contenido audiovisual, comprometiéndose a ceder al Ayuntamiento el tiempo informativo necesario para la difusión de la información que se considere oportuna, garantizando no obstante el tiempo necesario para la explotación o amortización comercial de las pantallas, autorizando el Ayuntamiento la instalación de las pantallas y su explotación comercial por un periodo de 40 años.- VII.- El citado convenido es suscrito por Hermenegildo en representación de la empresa y por el también acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales en su condición de teniente de alcalde del Ayuntamiento de Ourense, en fecha no determinada pero posterior al 8 de febrero del año 2008.- VIII.- Con fecha 17 de Junio del 2008, tuvo entrada en el Registro general del Ayuntamiento un escrito de la empresa Afiador dirigido al Concejal de infraestructuras, en las que se solicitaba la colaboración de la citada concejalía para poder llevar a cabo la colocación de cuatro pantallas informativas, sitas en el Auditorio de Ourense, en el cruce de la Avenida de la Habana con la calle Curros Enriquez, en el Parque de San Lázaro y en la Alameda de Ourense, escrito en el que el acusado Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de concejal delegado de Infraestructuras suscribió el correspondiente "visto e prace", remitiéndolo para su tramitación a la concejalía de Comercio y Turismo, en la que como fecha 20 de Junio el jefe de Servicio, Oscar , solicitó informe de la Policía Local, que fue emitido con fecha 31 de Julio, en el sentido de desaconsejar la instalación de las pantallas, al considerar mayores los inconvenientes que las ventajas que las mismas podrían reportar, informe que no es incorporado al expediente sino hasta el mes de Noviembre.- IX.- Con fecha 10 de septiembre del 2008, Oscar emite informe técnico en relación a la colocación de las pantallas, favorable a un cambio de emplazamiento de las previstas asumiendo las mejoras propuestas por la empresa, precisando que para la realización de la obra que se hace necesaria para la colocación de las pantallas se requiere, la concesión de la autorización correspondiente informada por técnico competente.- X.- Con fecha 9 de octubre del 2008, Tomás , como Director General de Turismo solicita licencia urbanística para la instalación de las Pantallas informativas, de la Concejalía de Urbanismo.- XI.- El 13 de Octubre del 2008, dirigido a la concejal secretaria de la Junta de Gobierno, se suscribe por Oscar petición de aprobación del convenio pro la Junta de Gobierno Local que en sesión ordinaria del 16 de Octubre acuerda retirar dicha aprobación del orden del día y solicitar informe de la asesoría Jurídica Municipal que se emite con fecha 29 de Octubre del 2008 en el sentido de rechazar la adjudicación directa como forma de contratación al tratarse de uso privativo de bienes de dominio público, siendo preciso concesión previa licitación.- XII.- El 21 de Octubre del 2008, en virtud de inspección municipal de obras realizada el 14 de Octubre, en la que se comprueba que se están llevando a cabo las obras necesarias para la colocación de las referidas pantallas sin la oportuna licencia se acuerda por la concejal de urbanismo la paralización de las mismas, que se efectuaban en la Alameda y parque San Lázaro y la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística.- XIII.- El cuestionado convenio-contrato no llegó a tener eficacia, al decretarse su nulidad de pleno derecho por la Junta de Gobierno Local mediante acuerdo de fecha 26 de Noviembre del 2009". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Aureliano , Pablo Jesús , Tomás , Oscar , Cornelio y Hermenegildo , de los delitos de cohecho, tráfico de influencias, prevaricación y falsedad de que venían acusados, con declaración de las costas de oficio.- Álcense cuantas medidas cautelares, personales o reales, que, en su caso, se hubieran adoptado por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art 849 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 20 de Junio de 2013.

La sentencia de 7 de Noviembre de 2012 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Ourense , absolvió a los acusados Aureliano , Pablo Jesús , Tomás , Oscar , Cornelio y Hermenegildo , de los delitos de cohecho, tráfico de influencias, prevaricación y falsedad de que fueron acusados.

Contra dicha sentencia, se ha formalizado recurso de casación por parte del Ministerio Fiscal en relación, exclusivamente , a la absolución de Tomás , Oscar y Pablo Jesús por el delito de prevaricación administrativa del art. 404 Cpenal .

Dicho recurso está formalizado por un único motivo , que encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que desde el respeto a los hechos probados de la sentencia, Pablo Jesús debe ser considerado como autor del delito de prevaricación administrativa del art. 404 Cpenal , y los también absueltos Tomás y Oscar deben ser estimados como cooperadores necesarios de dicho delito de acuerdo con el art. 286 del Cpenal .

También el absuelto en la sentencia, Oscar en el trámite del art. 861 LECriminal , interpuesto recurso de casación bajo la figura de la adhesión impugnando el recurso del Ministerio Fiscal .

Segundo.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Como ya se ha dicho, el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal sostiene que existió un delito de prevaricación administrativa del que sería autor material Pablo Jesús , y por cooperación necesaria los también absueltos Tomás y Oscar .

Antes de dar respuesta a las argumentaciones que vertebran el recurso del Ministerio Fiscal, y toda vez que se trata --la recurrida-- de una sentencia absolutoria, debemos recordar el ámbito y extensión de la revisión de una sentencia absolutoria en el marco de un recurso de casación .

Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo , debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede , por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, -- entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27. En alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 --.

Por su parte el Tribunal Constitucional , en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que "....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....". Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En el mismo sentido , se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 840/2012 de 31 de Octubre , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero , 325/2013 de 2 de Abril , 400/2013 de 16 de Mayo y 559/2013 de 20 de Junio .

En definitiva , y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales , la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria que requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Recientemente la STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio.

Retenemos el siguiente párrafo:

"....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

"....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida....".

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias , por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .

Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que:

"....La citación del acusado para una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está previsto en la Ley....".

Tercero.- Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la cuestión suscitada en el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

En su argumentación se discrepa de la decisión del Tribunal de instancia, que estimó que el Contrato-Convenio de 4 de Febrero de 2008 firmado por el Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Ourense, el absuelto Pablo Jesús con el gerente de la empresa "Afiador Producciones" relativo a la instalación de unas pantallas de contenido audiovisual en las calles de Ourense no era una resolución en los términos que exige la jurisprudencia para estimar que se está ante la "resolución" a que se refiere el art. 404 Cpenal , porque el mismo debía ser aprobado por la Junta de Gobierno.

El Ministerio Fiscal discrepa de tal conclusión y por el contrario, estima que tal "contrato-convenio" es un verdadero acto administrativo que integra una voluntad con contenido decisorio.

Según el Ministerio Fiscal, se está ante un acto de contenido decisorio que integra una contratación directa, porque se está disponiendo de bienes de dominio público al estar referido a la instalación de pantallas en calles y plazas de Ourense en condiciones que se ha obviado los términos de libre concurrencia previstos en el art. 93 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas . Se ha obviado el informe desfavorable de la Policía Local, que no está unido al expediente, informe que fue solicitado por el también absuelto Oscar , a la sazón Jefe del Servicio de Comercio del Ayuntamiento indicado, habiendo solicitado la licencia urbanística para la colocación de las pantallas, el también absuelto Tomás , en su condición de Director General de Turismo, y finalmente, firmando el Convenio-Contrato, el Teniente Alcalde Pablo Jesús , para lo que no estaba autorizado por ser competencia de la Junta de Gobierno Local. Entretanto las obras ya se habían iniciado, habiendo solicitado el 13 de Octubre de 2008 --varios meses después de la firma del Convenio-Contrato-- el absuelto Oscar la aprobación del mismo a la Junta de Gobierno Local que rechazó el Convenio dada la forma de adjudicación directa de contratación, cuando es preceptiva la previa licitación, tras el informe de la Asesoría Jurídica Municipal de 29 de Octubre de 2008.

Verificamos en este control casacional que el trámite a que se ha hecho referencia se encuentra en los hechos probados como acreditados.

Sin embargo, en relación a la naturaleza del Contrato-Convenio de 4 de Febrero, la sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. cuarto, sostiene la naturaleza no resolutoria de tal Contrato-Convenio en los términos siguientes:

"....En definitiva, pues, resolución es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva, con exclusión de los denominados actos de trámite, tales como informes, propuestas, etc., meramente preparatorios de aquella decisión final.

Ello establecido, ha de negarse el carácter de resolución al Convenio-Contrato de fecha 4 de Febrero del 2008, en cuanto ni tiene un contenido decisorio, ni resuelve sobre el fondo el asunto, determinando la adjudicación directa del servicio de información a la empresa "Afiador" ya que no puede olvidarse que su eficacia dependía de la aprobación en Junta de Gobierno local, así lo interesa el acusado Oscar , mediante escrito de fecha 13 de Octubre del 2008, dirigido a la concejal secretaria de la Junta de Gobierno, aprobación que no llega a producirse al retirarse tal tema del orden de día, hasta la emisión del correspondiente informe jurídico y en definitiva y por ello no ponía fin al expediente administrativo sino que en cierto modo y tras el estudio de mercado previo llevado a cabo, realmente lo iniciaba....".

Discrepamos de la decisión de la Sala de instancia y se comparte la opinión del Ministerio Fiscal de estimar el Contrato- Convenio como resolución resolutiva .

De acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala, y como recuerda la STS 627/2006 que cita la anterior de 22 de Septiembre de 1993:

".... Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones, entre ellas, STS nº 460/2002 , STS nº 647/2002 y STS nº 406/2004 . La STS nº 48/2011 cita la nº 939/2003, en la que se decía: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el "thema decidendi". Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto....".

En el mismo sentido, STS 429/2012 de 21 de Mayo .

El bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que deben de orientar su actuación. Este delito garantiza en el ámbito de la Administración Pública la vigencia del principio de legalidad como fundamento básico del Estado Social y Democrático de Derecho garantizando la transparencia en el quehacer administrativo y el resto de principios a que se refiere el art. 102 de la Constitución , lo que contribuye a la confianza de los ciudadanos en sus instituciones lo que, en definitiva, constituye un fortalecimiento del Estado de Derecho .

Visto el contenido y clausulado del Contrato-Convenio obrante al folio 132 de las actuaciones, en este control casacional verificamos que frente a lo decidido en la instancia, se está --a no dudar-- ante un acto resolutivo , en ningún caso de trámite, tan resolutivo que se iniciaron las obras , y ante la paralización y nulidad del contrato acordado por la Junta de Gobierno Municipal, consta que la empresa adjudicatoria --Afiador Produccions S.L.-- reclamó en vía administrativa el inmediato cumplimiento del contrato por parte del Ayuntamiento y el abono de los perjuicios causados, y así consta a los folios 233 al 238 de las actuaciones, con lo que resulta indiscutible que se está ante una resolución de fondo, que implicó el patrimonio municipal el que, precisamente por haberse obviado los trámites legales obligatorios, pueden verse obligados al abono de una indemnización, siendo indiferente que el acuerdo debería ser aprobado por la Junta Municipal de Gobierno por eso precisamente se está ante una resolución que debe ser estimada de prevaricadora por el apartamiento absoluto del principio de legalidad. Precisamente, la total falta de competencia por quien adopta la resolución y la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento administrativo constituyen la exteriorización de la arbitrariedad de la resolución concernida -- STS 537/2002 de 5 de Abril --.

Ahora bien, el delito de prevaricación administrativa, tiene como elemento subjetivo que los autores hayan actuado "a sabiendas", lo que supone un elemento subjetivo del tipo necesario para el delito.

El Ministerio Fiscal estima que tal voluntariedad se encontraría en la propia actuación de los tres absueltos por su voluntario protagonismo en la ejecución del acuerdo de instalar las pantallas, y es aquí donde debemos traer la doctrina a que hemos hecho referencia en el f.jdco. segundo sobre el ámbito de la revisión en sede casacional de las sentencias penales absolutorias .

Como ya se ha dicho, la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en esta sede casacional solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente jurídica , lo que constituye la genuina labor casacional de control de legalidad a unos hechos que se aceptan integrantes. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de Mayo , 157/2013 , 325/2013 , 309/2012 de 12 de Abril , 536/2012 , 1020/2012 ó 1423/2011 . Del Tribunal Constitucional, la sentencia del Pleno de 31 de Enero de 2013 y las en ella citadas.

En relación a la concurrencia de este elemento interno, de naturaleza inequívocamente fáctica relativo a la concurrencia en los imputados del conocimiento y consentimiento en su actuación al firmar el Convenio-Contrato, el requisito " a sabiendas " que exige el tipo penal del art. 404, el Tribunal de instancia lo dejó extramuros de su consideración y valoración , como consecuencia de no estimar el Convenio-Contrato una resolución de fondo a los efectos de dicho artículo 404 Cpenal .

La sentencia de instancia termina su argumentación en clave absolutoria con la afirmación de que no existiendo "resolución" en el sentido que exige el art. 404, se está extramuros del ámbito penal, obviando toda resolución sobre el conocimiento y voluntad de la ilegalidad del acuerdo.

En esta situación no es posible a esta Sala Casacional sin oír a los implicados formar convicción acusatoria , sobre esta cuestión fáctica, es decir de que se actuó con plena conciencia de la ilegalidad adoptada. Por otra parte tal audiencia no es posible dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, y de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012, ya citado. Hay que concluir forzosamente con el rechazo del recurso del Ministerio Fiscal .

Cuarto.- Recurso del adherido, Oscar .

Toda vez que el recurso formalizado por el adherido citado tenía como única finalidad impugnar el recurso del Ministerio Fiscal, el rechazo del mismo, que se ha justificado en los fundamentos anteriores, deja el recurso sin contenido argumental pues lo solicitado era, precisamente, el rechazo del recurso.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso, del Ministerio Fiscal y del adherido.