STS 76/2007, 30 de Enero de 2007

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2007:850
Número de Recurso1104/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución76/2007
Fecha de Resolución30 de Enero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1104/2006, interpuesto por la representación procesal de D. Serafin, contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2006, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en el Rollo de Sala 136/2005 correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 82/2005 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de favorecimiento de la prostitución de una menor, habiendo sido parte en el presente procedimiento el citado recurrente, D. Serafin, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada incoó Procedimiento Abreviado con el nº 82/2005, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 21 de marzo de 2006, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a Eugenia, como autora responsable de un delito de determinación coactiva a la prostitución de persona menor de edad, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y treinta meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros (2.700 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

    Y debemos condenar y condenamos a Serafin, como autor responsable de un delito de facilitación a la prostitución de menores ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dieciséis meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros (2.880 euros en total), con una responsabilidad persona subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, así como al pago de la otra mitad de las costas procesales causadas.

    A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas de prisión respectivamente impuestas el tiempo por el cual hayan estado privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de la Causa.

    Se decreta la clausura temporal del club "La Boheme", sito en esta ciudad, c/ Camino de Purchil, 82, durante el plazo de dos años, para efectividad de cuyo pronunciamiento se librarán los oportunos despachos a la Policía Nacional, Policía Local y Ayuntamiento de Granada.

    Se acuerda sustituir a la condenada Eugenia la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio español por el período de diez años contados desde la fecha efectiva en que la expulsión se materialice, sin que la misma pueda volver a entrar en España hasta que transcurra dicho plazo y haya prescrito la pena sustituida; caso de no poderse llevar a cabo, cumplirá la pena de prisión impuesta. Firme que sea esta resolución, se comunicará la sentencia a la Brigada de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía en Granada a fin de que adopten las medidas necesarias para llevar a efecto la expulsión ordenada.

    Así por esta nuestra sentencia...".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que Ariadna

    , de nacionalidad rumana, nacida el día 29 de mayo de 1987 y por lo tanto de 17 años de edad a la sazón, en el mes de marzo de 2005 entró en España haciendo uso de su pasaporte en compañía de otro compatriota, a quien no se juzga en este acto y con el cual había iniciado una relación sentimental en su país, convencida por éste de que en España encontrarían ambos trabajo, ella como empleada doméstica, que les permitiría ganarse la vida y contraer matrimonio. Pasada la frontera, permanecieron dos semanas en un hotel de la ciudad de Barcelona sumándoseles al día siguiente la ciudadana rumana Eugenia, de 26 años de edad, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, la cual ejercía la prostitución y quien era en realidad la compañera sentimental del otro con quien al parecer tiene dos hijos. Tras decidir viajar hasta Málaga y después a una ciudad no determinada de Portugal, Ariadna descubrió los planes de Eugenia y su compañero para con ella, retirar a Eugenia de la prostitución iniciando a Ariadna en esta actividad, que la obligaron a ejercer aprovechándose de la situación de la menor, sola, alejada de su país y su familia y sin medios de vida propios, reteniéndole el pasaporte y bajo amenazas de muerte y agresión hacia sí y los familiares que había dejado atrás en Rumania, exigiéndole el hombre que le entregara la totalidad del dinero que ganaba.

    Finalmente, los tres se instalaron en esta ciudad de Granada en una vivienda sita en el barrio de La Chana, c/ Franollers, 11, donde convivían en unión de ocho compatriotas más, cuatro de los cuales eran mujeres que se dedicaban igualmente a la prostitución.

    Siempre bajo amenazas en las cuales participaba activamente Eugenia, quien le advertía que como no cumpliera con sus exigencias la iban a vender, que nunca regresaría a Rumania y que le comunicaría al otro individuo cualquier intento de escaparse, la menor Ariadna ejerció la prostitución sucesivamente en tres locales de alterne siendo el último de ellos el denominado "La Boheme", propiedad de Serafin, de 53 años de edad y con antecedentes penales no computables por cancelables, establecimiento que había elegido el compañero de Eugenia al enterarse de que el dueño no exigía a las prostitutas documentación de clase alguna para acreditar su mayoría de edad al contrario que en los demás locales en que se habían visto obligados a utilizar el pasaporte de la otra ciudadana rumana por la que se hacía pasar la menor.

    En dicho último local Ariadna comenzó a ejercer la prostitución el día 2 de mayo de 2005, lunes, con el conocimiento y consentimiento del dueño del local Sr. Serafin quien en momento alguno le reclamó ninguna clase de documentación para demostrar su edad a pesar de su aspecto aniñado, en cuyo establecimiento Ariadna cobrara por cada media hora de "servicios" la suma de 48 euros de la que el dueño del negocio se quedaba con 5 euros por la utilización del local. El dinero lo pagaban los clientes directamente en caja y al día siguiente el Sr. Serafin practicaba la liquidación con la prostituta. Para facilitar la prestación de los servicios por Ariadna, el encargado del local cuya identidad no ha sido determinada la llevaba en vehículo en el trayecto de ida y vuelta al local y al domicilio. En tal situación permaneció la menor hasta que el día 6 de mayo siguiente, viernes, sobre las 20'45 horas, compareció en "La Boheme" una dotación de Policía requerida a tal efecto por la Comisaría General de Extranjería y Documentación en Madrid, cuyos Agentes localizaron a Ariadna, entre otras prostitutas, en el salón del local a la espera de ser contratada por algún cliente".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Serafin, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por resolución de 9-5-06, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 31-5-06, la Procuradora Dª María Jesús González Díez, en nombre de D. Serafin, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por quebrantamiento de forma, según el art. 850.3, por inclusión de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

    Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, al haberse vulnerado el principio de tutela judicial efectiva.

    Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia. Cuarto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 187.1 CP .

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 14.1 CP .

    Sexto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 66.6ª CP .

    Séptimo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 50.5 CP .

    Octavo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 129.1 CP y 194 CP.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14-7-06, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 8-11-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo el día 29-1-07, en el que tuvo lugar con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo correlativo se articula por quebrantamiento de forma, según el art. 851, por incluir la sentencia en sus hechos probados expresiones que producen predeterminación del fallo.

Alega el recurrente que la sentencia objeto del recurso incorpora en el párrafo cuarto de la relación de hechos probados que: "En dicho último local Ariadna comenzó a ejercer la prostitución el 2 de mayo de 2005, con el CONOCIMIENTO Y CONSENTIMIENTO del dueño del local Sr. Serafin quien en momento alguno le reclamó ninguna clase de documentación para demostrar su edad...". Y añade que no hay prueba alguna que revele que el acusado supiera que Ariadna era menor de edad.

Esta Sala ha repetido, y recuerda la sentencia de esta Sala nº 1069/2006, de 2 de noviembre, que "el vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los Hechos Probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el "factum" de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados".

Es claro que no es esto lo que denuncia el motivo a partir de las frases que lo sustentan, pues la mera lectura de las mismas pone de manifiesto que las mismas no son otra cosa que la descripción de unos hechos, como presupuesto o premisa fáctica inicial del silogismo judicial que toda sentencia supone y que necesita el desarrollo de la segunda premisa consistente en la incardinación de los hechos narrados en el tipo penal a aplicar, como lo hace la sentencia recurrida. Y decir que el ejercicio de la prostitución se realizó con el conocimiento y consentimiento del dueño del local, no es más que un juicio de valor inferido de los hechos probados, particularmente de la falta de petición de ninguna clase de documentación, de tal modo que, suprimidas aquéllas palabras del relato, permanecería éste suficientemente dotado de base fáctica para la calificación jurídica.

En cuanto a la segunda alegación, que se refiere a la falta de prueba, no puede ser tenida en cuenta por ser el cauce casacional para hacerlo valer distinto del utilizado por el recurrente.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, entendiendo haberse vulnerado el principio de tutela judicial efectiva con la incorporación por el Tribunal del testimonio del pasaporte de la víctima, tras la declaración testifical de la misma en el juicio oral, ocasionando indefensión.

Pues bien, como ha repetido esta Sala y recuerda la STS de 28-10-2003, nº 1425/2003, el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE, tiene un objetivo que constituye su razón de ser: evitar la indefensión de quien acude o es llevado ante los Tribunales de Justicia, y esa indefensión tendrá lugar cuando se acredite un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa. Y, en nuestro caso, la aportación de la fotocopia del pasaporte a los autos donde figura la edad real de la víctima -como apunta el Ministerio Fiscal-, no pudo producir indefensión al acusado, ya que esa edad, que dio lugar al inicio en su contra de las diligencias previas incoadas, figuraba en el folio 2 del atestado y por tanto de las actuaciones, citando expresamente tal folio entre la prueba documental en su escrito de proposición (fº 134 y 135), lo mismo que hizo respecto de las declaraciones policiales y judiciales de la denunciante acordes con tal circunstancia, y dejando de solicitar toda prueba contradictoria sobre tal hecho. Como también dejo de solicitar cualquier diligencia de prueba adicional autorizada por el art. 746 de la LECr ., tras la aportación del documento de referencia.

Por ello, el motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo se articula, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Para el recurrente no existe prueba de que fuera menor de edad la víctima, no habiendo intervenido el acusado titular únicamente del establecimiento donde ella circulaba con un pasaporte de la también encausada Eugenia donde figuraba que era mayor.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia STC. 126/86 de 22 de octubre ).

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hacen las SSTS de 22-9-2005, nº 1091/2005; nº 409/2004, de 24 de marzo; de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02 ó de 29 de enero, la oportuna reflexión de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas ).

Es verdad que la jurisprudencia de esta Sala para la validez de dicha prueba ha exigido en la declaración de la víctima requisitos tales como:

  1. ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza;

  2. verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho;

y c) persistencia y firmeza del testimonio.

Pero, en contra de lo alegado, el Tribunal, contando con su percepción directa en el Juicio Oral, dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, analizó la prueba de cargo, valorando conforme a sus atribuciones legales y constitucionales las declaraciones de la víctima -que reunió todos los requisitos exigidos en cuanto a su credibilidad- y el resto de la testifical practicada.

Así, señala la Sala a quo: "Pero no menos contundente fue la menor al narrar a este Tribunal los pormenores de su relación comercial con el otro acusado Serafin a quien además reconoció en juicio sin ninguna duda como el "dueño" del club de alterne "La Boheme" donde ejerció la prostitución unos días antes de la intervención policial, explicando que si Jose Ángel y Eugenia decidieron que acudiera a este nuevo local fue porque el dueño no exigía a las prostitutas acreditar su edad, al contrario que en otros locales, y no era preciso correr el riesgo de presentar un pasaporte falso o de que pudiera destaparse su situación, como de hecho indicó la menor que así sucedió ya que en este local no es que no le pidieran documentación alguna sino que "ni siquiera le preguntaron por su edad", por lo cual no tuvo el más mínimo problema en ejercer la prostitución a lo cual se le dio vía libre por parte de los responsables del negocio, tanto el dueño, el aquí acusado, como el encargado quien además le facilitaba el viaje desde su casa al local y la vuelta llevándola en un vehículo...

...Por lo demás, la testifical en juicio de los Agentes de Policía actuantes vino a corroborar ciertas comprobaciones periféricas del testimonio de la menor, cuales, respecto de Eugenia, que ésta residía en la vivienda que Ariadna identificó como el domicilio donde residía con ella, Jose Ángel y unos cuantos compatriotas más, a cuya puerta fue identificada y detenida por los Agentes mientras vigilaban la salida de personas de dicha vivienda, y respecto de Serafin, que localizaron a la menor dentro del club "La Boheme" en la sala del local donde se encontraba junto con las demás prostitutas en espera de ser elegidas por algún cliente".

En consecuencia, confirmado todo ello por el contenido del acta de la Vista del Juicio Oral, el motivo se desestima.

CUARTO

En cuarto lugar, se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 187.1 CP, entendiendo el recurrente que en nada influyó en el ejercicio de la prostitución de Ariadna que fue determinada por Jose Ángel y la coacusada Eugenia, y que ya venía ejerciendo antes de ingresar en su establecimiento.

La alegación colisiona abiertamente con la narración fáctica de la sentencia recurrida que en este cauce casacional ha de ser respetado. En efecto, precisa el factum que: "... Ariadna ejerció la prostitución sucesivamente en tres locales de alterne siendo el último de ellos el denominado "La Boheme", propiedad de Serafin ... establecimiento que había elegido el compañero de Eugenia al enterarse que el dueño no exigía a las prostitutas documentación alguna para acreditar su mayoría de edad, al contrario que los demás locales en que se habían visto obligados a utilizar el pasaporte de la otra ciudadana rumana por la que se hacía pasar la menor.

En dicho último local Ariadna comenzó a ejercer la prostitución el día 2 de mayo de 2005, lunes, con el conocimiento y consentimiento del dueño del local Sr. Serafin quien en momento alguno le reclamó ninguna clase de documentación para demostrar su edad a pesar de su aspecto aniñado, en cuyo establecimiento Ariadna cobraba por cada media hora de "servicios" la suma de 48 euros de la que el dueño del negocio se quedaba con cinco euros por la utilización del local".

La subsunción efectuada de tales hechos en el art. 187.1 del CP ha de reputarse correcta, habida cuenta de que en tal precepto se tipifica el favorecimiento o facilitamiento de la prostitución de una persona menor de edad, actividad, sin duda alguna llevada a cabo por el acusado.

Como ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 7-4-1999, nº 1207/1998 ) en cuanto a los menores (e incapaces), además de la sanción agravada de estas conductas coactivas (art. 188.3º ) también se castigan aquellos comportamientos que inducen, promueven, facilitan o favorecen su prostitución (art. 187.1º ), aún sin coacción alguna, pues se actúa sobre personas que carecen de la plena capacidad de autodeterminación que caracteriza a los adultos. Estima el legislador que la tutela del derecho de los menores a un adecuado proceso de formación sexual, impone procurar activamente su exclusión del mercado de la prostitución, dada la influencia que el precio puede ejercer sobre una voluntad inmadura, viciando su consentimiento. Por coherencia con lo dispuesto el art. 188 CP y en atención a las necesidades de tutela del bien jurídico protegido -que no es la honestidad, sino la libertad sexual- ha de entenderse que las referidas conductas son punibles, tanto si tienen por objeto iniciar a un menor en el ejercicio de la prostitución como si tienden a mantenerlo en ella. En efecto, la prostitución no puede ser considerada como una especie de "estado irreversible", por lo que el menor ya iniciado no pierde por ello la tutela del ordenamiento jurídico frente a los comportamientos de los mayores que abusen de su limitada capacidad de conocimiento y voluntad, contribuyendo a mantenerlo en dicha dedicación o ejercicio. La tutela otorgada por el Ordenamiento Penal no se limita a los menores "honestos", sino que se concede a todos ellos, por su mera condición de menores cuya limitada capacidad de conocimiento y voluntad puede ser objeto de abusos, por lo que no sólo son punibles las conductas que "inicien" al menor en la prostitución, sino que también deben incluirse en el tipo los actos que induzcan, promuevan, favorezcan o faciliten el mantenimiento del menor en su ejercicio.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

En quinto lugar, se aduce infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 14.1 CP, pretendiendo el recurrente haber sufrido un error de tipo sobre la minoría de edad de Ariadna, el cual debe ser reputado de invencible, dado que aquélla circulaba con un pasaporte manipulado perteneciente a la coacusada Eugenia en el que había cambiado la fotografía y constaba su mayoría de edad.

Jurisprudencialmente, después de marcarse la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, se destaca la exigencia de su prueba, sin que baste su mera alegación (Cfr. SSTS de 13-1-89; de 13-6-90; de 22-1-91; de 25-5-92 y 985/97 de 7 de julio; y de 7-9-2006, nº 860/2006 ). Prueba que no existe en el caso, de modo que no es creíble que se produjera en el sujeto agente la equivocación que se pretende sobre la edad de la menor.

Al respecto, la Sala de instancia dice en los hechos probados que: " Ariadna ejerció la prostitución sucesivamente en tres locales de alterne siendo el último de ellos el denominado "La Boheme", propiedad de Serafin ... establecimiento que había elegido el compañero de Eugenia al enterarse que el dueño no exigía a las prostitutas documentación alguna para acreditar su mayoría de edad, al contrario que los demás locales en que se habían visto obligados a utilizar el pasaporte de la otra ciudadana rumana por la que se hacía pasar la menor".

Y en su fundamento jurídico tercero razona el mismo Tribunal que: "Por último, en modo alguno se puede aceptar la tesis de la Defensa del acusado Sr. Serafin de que a éste le asiste un error invencible de hecho sobre uno de los elementos de tipo, la menor Ariadna, pues además de que es un dato que perfectamente podría haber obtenido sólo con exigir a la menor algún documento oficial identificativo para dejarle ejercer la prostitución en su local, su misma actitud, descubierta por la menor en su testimonio, de no importarle el dato ni querer saberlo siquiera pese a que el aspecto aniñado y juvenil de Ariadna, que comprobó personalmente este Tribunal, inducía a sospechar que la adolescente no tenía dieciocho años de edad cumplidos, está revelando el dolo eventual de dicho acusado sobre los elementos fácticos de la conducta delictiva pues necesariamente tuvo que representarse la posibilidad de que esa prostituta no tuviera la edad mínima para utilizar sus instalaciones y a pesar de ello la aceptó consintiendo en recibirla y aceptar la prestación de sus servicios sexuales a los clientes de su negocio".

Lo que es acorde con la declaración de la menor en la Vista en la que manifestó que: "El dueño de la Boheme no le pidió el pasaporte, le dijo que no hacía falta".

En el caso no existe, por tanto, conocimiento equivocado del acusado sobre la edad de la víctima, sino previsión de su verdadera edad y aceptación del riesgo que contenía el ejercicio de la prostitución por la menor en el local del acusado, lo que integra el dolo eventual, y consecuentemente excluye el error de tipo sobre un hecho (la minoría de edad de la víctima) determinante de la infracción penal estimada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

En sexto lugar se articula el recurso por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 66.6ª CP, en cuanto resulta desproporcionada, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, habiendo podido imponerse en el mínimo de un año.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala (Cfr. SSTS 1478/2001, de 20 de julio y 24-6-2002; 30-11-2006, nº 1169/2006 ) ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, y cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley.

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS de 2-6-2004, 15-4-2004, 16-4-2001, 25-1-2001, 19-4-99 ).

Ciertamente, para el delito considerado, el art. 187.1º CP prevé la pena de 1 a 4 años de prisión, y una multa de 12 a 24 meses, y la circunstancia 6ª del art. 66 CP prescribe que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Sin embargo, ello no supone que tenga razón el recurrente. El Tribunal de instancia en el fundamento jurídico cuarto explica con detalle, y razones no rebatibles, que: "Y a la hora de individualizar el concreto reproche penal que corresponde a los reos pesará especialmente la gravedad del hecho dentro de su naturaleza delictiva que se aprecia no tanto por la edad de la menor víctima del delito que ya de por sí determina el tipo penal respecto de ambos acusados, sea en su modalidad genérica o en su modalidad agravada, por cuanto Ariadna era una adolescente de 17 años próxima a alcanzar la mayoría de edad y no habría sido lo mismo si hubiera sido una niña o una púber con todavía mayores riesgos en la formación de su personalidad y de su conducta sexual, sino por la situación de desvalimiento y de necesidad de la que ambos acusados se aprovecharon para asegurarse el éxito de su respectiva acción, por tratase evidentemente de una extranjera muy joven, procedente de un país del este de Europa según delatan su aspecto y su acento y en situación irregular en España, lo cual determina la imposición a ambos acusados de las penas correspondientes a su delito dentro de la mitad inferior de su respectiva extensión pero no en el mínimo legal (que por otra parte no quedaría justificado imponerles al no ampararles atenuante alguna)...".

Por ello, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En penúltimo lugar se invoca infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del art. 50.5 CP, alegando el recurrente que, no apareciendo en la causa investigación alguna sobre el patrimonio del Sr. Serafin, la cuota de la multa debió ser aplicada en el mínimo posible.

Tiene dicho esta Sala (Cfr. STS de 12-2-2001, nº 175/2001; de 19/01/2007, nº 50/2007 ), que el art. 50.5 del Código Penal señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

Como indica la sentencia núm. 175 /2001 de 12 de febrero, "con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 . Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 ptas. (hoy 2 euros) diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales".

En el caso que nos ocupa, la pena no resulta desproporcionada, ni absoluta ni relativamente, con arreglo a la doctrina jurisprudencial antes expuesta. La sentencia recurrida fijó -razonada y razonablemente- una cuota para el acusado de 6 euros diarios, y de 3 para la coacusada, señalando en su fundamento jurídico cuarto que lo hacía, "tratando de seguir las indicaciones del art. 50.5º CP, al constatar que el primero dispone de una saneada fuente de ingresos con la explotación de su negocio, mientras que la segunda, también en situación irregular en España, no dispone de otros sino los que le proporcionaba el ejercicio de la prostitución".

Consecuentemente, el motivo se desestima.

OCTAVO

El último motivo se basa en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida de los arts. 129.1 CP y 194 CP.

  1. Se alega así, en primer lugar, que la sentencia impone la clausura del local donde fue encontrada Ariadna y que no se ha procedido, conforme prescribe el art. 129.1 CP, a la audiencia del propietario del local Sr. Mauricio, distinto del acusado que sólo es el titular de la actividad que en él se desarrolla.

    El art. 129.1 a) prevé la clausura de la empresa, sus locales o establecimientos con carácter temporal o definitivo, y que la clausura temporal no excederá de cinco años, previa audiencia del Ministerio Fiscal, de los titulares o de sus representantes legales.

    La sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, señala que: "estima este Tribunal adecuado y proporcional a la entidad del delito cometido imponer al reo Sr. Serafin la clausura temporal (por dos años) de su establecimiento (Club la Boheme), conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal según faculta al Tribunal el art. 194 del CP, medida ejemplarizante que se estima indispensable para asegurar que en el futuro, tanto el acusado como otras personas dedicadas a este tipo de negocios, presten un especial cuidado y empeñen todo el celo exigible en evitar la prostitución de personas menores de edad".

    De todo ello se deriva que, dentro de las previsiones legales, lo que se ha clausurado es el "establecimiento" constituido por el "Club La Boheme", dedicado a la actividad de prostitución. No el local, cualquiera que sea su propietario, sino "la empresa o establecimiento", cuyo titular, en el propio escrito de recurso dice ser el mismo recurrente. De modo que, según ello, nada hay que objetar a la decisión de los jueces a quibus.

    Además, como apunta el Ministerio Fiscal, en los autos abundan las afirmaciones del inculpado reconociendo ser el "propietario de los locales", como se recoge en el fº 8 de las actuaciones - propuesto como prueba por la misma parte-, como corroboraron en el juicio los funcionarios de Policía comparecidos como testigos, y como señaló aquél en el mismo acto, diciendo -contestando a su defensa- "que es el dueño de la Boheme".

  2. En segundo lugar, se aduce que la falta de clausura de los otros dos locales "Lago Azul y D. José", donde ejerció la prostitución " Ariadna ", es contradictorio y discriminatorio con la condena del Sr. Serafin .

    Sin embargo, el tenor del invocado art. 194, prescribe con toda lógica que podrá decretarse "en la sentencia condenatoria" la clausura de referencia. Ello supone que se haya seguido un procedimiento contra determinadas personas y recaído fallo condenatorio contra las mismas relacionadas con los establecimientos o locales; lo cual sólo ha acontecido en el Procedimiento Abreviado, del que las presentes actuaciones traen causa, contra el hoy recurrente, respecto del que se ha acordado la medida de modo irreprochable, aún cuando en la narración fáctica se haya hecho referencia, como antecedente, a la previa estancia de la menor en otros clubes ajenos al acusado y al procedimiento.

    En definitiva, procede la desestimación del motivo. NOVENO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Serafin, haciéndole imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

    III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de D. Serafin, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida por delito de favorecimiento de la prostitución de una menor, condenando al recurrente al pago de las costas ocasionadas.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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