STS 214/2011, 3 de Marzo de 2011

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2011:1859
Número de Recurso11038/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución214/2011
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Aquilino y la Acusación Particular Esther , contra Sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al primero por delitos de coacciones, tenencia ilícita de armas, y homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representado por las Procuradoras Sras. Sanz Amaro y Liceras Vallina. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 4 de Madrid instruyó Sumario con el número 4/2009, contra Aquilino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 27ª) que, con fecha dos de septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara expresamente probado que Aquilino , mayor de edad en cuanto nacido el día 21 de octubre de 1982, en Madrid, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Esther , nacida en Madrid, el día 23 de Agosto de 1978 desde septiembre de 2007 hasta finales de enero de 2009, en que ella puso fin a la misma, lo que no fue aceptado por Aquilino , quien, de forma reiterada, y a fin de presionarla para que reanudara su relación, le manifestaba a Esther , reiteradamente, su intención de suicidarse. Así, y tras haber participado en una sesión de terapia, a la que ella le acompañó, el día 6 de febrero de 2009, la dijo que "ya no aguantaba más, que se iba a pegar dos tiros y que nadie se lo iba a impedir".

    Asimismo, el día 7 de febrero de 2009, la llamó por teléfono diciéndola "ya lo voy a hacer, estoy en una armería, voy a comprar dos balas, ya no hay vuelta atrás", y, nuevamente, en la noche del día 9 de febrero de 2009, cuando Esther acudió a su domicilio, sito en la calle Gualmaral, de Madrid, se encontró a Aquilino en una de las habitaciones con una pistola en la boca, provocando que Esther saliera en busca de ayuda, efectuando él, entonces, un disparo, tras lo cual acudieron al domicilio diversos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que, tras negociar toda la noche, y tras advertir que la pistola podía ser de fogueo, se abalanzaron a él, reduciéndole y arrebatándole el arma, que, en efecto, se trataba de una pistola detonadora, que fue disparada por Aquilino durante el forcejeo, hiriendo, con quemaduras en el brazo a uno de los funcionarios intervinientes, siendo estos hechos relativos a la intervención policial objeto de otro procedimiento.

    Asimismo, y en hora no concretada del día 27 de marzo de 2009, Aquilino se dirigió a las inmediaciones del centro de trabajo de Esther , sito en la calle Española, de Madrid, provisto de una pistola ametralladora cargada y lista para disparar, con la intención de acabar con la vida de su ex pareja, si bien, al detectar la presencia de un vehículo policial en la zona donde se encontraba, salió apresuradamente del lugar en dirección hacia su vehículo, para lo que cruzó un parque sito en las proximidades, lugar donde escondió el arma que portaba, siendo detenido, finalmente, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

    La pistola ametralladora que portaba Aquilino , había sido adquirida por él días antes a persona no identificada, tratándose de una pistola automática de la marca "skorpion", modelo "VZ61", con número de serie NUM001 , catalogada como arma de guerra, prohibida para particulares, en estado regular de conservación y en correcto estado de funcionamiento, tanto en la modalidad de tiro automático como semiautomático, lo que la habilitaba para el disparo de cartuchos metálicos de percusión central, de 7,65 por 17 mm y se encontraba cargada con cinco cartuchos metálicos, troquelados en sus bases con las siglas "S&B ó 7,65 Br".

    Aquilino se encuentra privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención, tras los hechos, el día 27 de marzo de 2009

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Fallo: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a, Aquilino , como autor responsable de: A) Un delito de coacciones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, con efectos agravatorios, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse a Esther , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años, nueve meses y un día;

    B) Un delito de tenencia ilícita de armas, igualmente definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

    C) Un delito de homicidio en grado de tentativa, también definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, con efectos agravatorios, a la pena de cuatro años, un mes y quince días de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , y con la prohibición de aproximarse a Esther , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de seis años, un mes y quince días.

    Asimismo, le condenamos al pago de las tres quintas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado de los delitos de allanamiento de morada y de proposición para el secuestro que le venían siendo igualmente imputados, declarando de oficio las otras dos quintas partes de las costas causadas.

    Se decreta el comiso de la pistola ametralladora intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

    Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Se mantienen las medidas cautelares de prohibición al acusado de aproximarse a D.ª Esther , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro donde se encuentre, a una distancia mínima de 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio, acordadas por Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, de fecha 1 de abril de 2009 ., hasta el momento en que se de inicio, en su caso, a la ejecución de la sentencia.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

    Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Aquilino :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción por indebida aplicación del art. 172.1 del Código Penal .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción, por aplicación indebida del art. 566.1.1º del Código Penal .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 138 del Código Penal .

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal denuncia infracción por inaplicación del art. 21.1 del Código Penal .

    MOTIVO SEXTO.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE y con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ .

    Motivos aducidos en nombre de la Acusación Particular Dª Esther

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 138 del Código Penal e inaplicación del art. 139 del mismo texto legal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción del art. 62 del Código Penal en relación con los arts. 16 y 138 del mismo texto legal.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintitrés de febrero de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Aquilino .

PRIMERO

De los seis motivos de casación formalizados, el cuarto y sexto, amparados respectivamente en el art. 849.1º de la LECriminal y en el 5.4 de la LOPJ , se dirigen a combatir su condena como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, alegando que la apreciación del ánimo de matar sin el necesario fundamento probatorio, vulnera la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE (motivo sexto ) y que, por no concurrir los elementos del tipo de homicidio se ha infringido por aplicación indebida el art 138 del Código Penal (motivo cuarto). En el apartado A del motivo primero apoyado en el nº 2 del art. 849 de la LECriminal se alega también el error de declarar probada la intención de acabar con la vida de su pareja, con argumentos ajenos a esa vía casacional y que reconducimos al ámbito de los motivos cuarto y sexto.

  1. - Niega el recurrente haber actuado con propósito de matar a quien había sido su pareja hasta pocos días antes, alegando que con el arma que portaba cuando fué detenido sólo pretendía suicidarse.

    Esta Sala viene declarando reiteradamente que el ánimo de matar, a menos que el sujeto agente lo confiese, se ha de determinar recurriendo a la prueba de indicios, es decir a las deducciones y juicios de inferencia apoyados en su relación lógica con los datos indiciarios ( SS. 14 de febrero de 2007 , 26 de noviembre de 2008 , 22 de diciembre de 2008 ). El único medio para hacer aflorar los propósitos ocultos del agente, exceptuada su propia confesión, es recurrir a un juicio inferencial que tome en consideración cuantas circunstancias giren alrededor de la conducta enjuiciada, anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho, para realizar ese razonamiento deductivo ( SS 20 de febrero de 2002 , 11 y 25 de noviembre de 2003 ).

    En este caso, (en que no se inició la acción ejecutiva como luego se verá) la concurrencia del propósito de matar a su expareja y no el de suicidarse, se evidencia en el comportamiento desarrollado por el sujeto hasta el momento de su detención por Agentes de Policía, que truncaron la ejecución del plan criminal ideado. En efecto: a) el recurrente había adquirido días antes una pistola ametralladora expresando que era para matarla cuando saliera de su trabajo; b) el día en que se le detuvo por la policía -que alertada por un tercero sobre las intenciones homicidas del acusado avisó a la víctima haciendo que no estuviera la hora de su salida laboral- los Agentes le vieron dirigirse precisamente hacia el lugar de trabajo de su pareja y llegar a las inmediaciones; c) el recurrente al percatarse de la presencia policial se dió a la fuga intentando ocultar el arma que portaba, en un parque próximo; d) la policía le detuvo y el arma que llevaba era una pistola ametralladora cargada con cinco cartuchos del calibre 7.65 y lista para el disparo.

    Tales datos objetivos permiten la inferencia lógica de que el recurrente había decidido acabar con la vida de su pareja, y a tal propósito dirigía sus pasos cuando fué detenido; única interpretación lógica del comportamiento observado al carecer de razonabilidad la explicación alternativa de que su plan era en realidad suicidarse: a) tal propósito serio no se corresponde con su anterior escenificación de un suicidio simulado, en la que tras anunciar su muerte próxima, sosteniendo con una mano el retrato de ella, y metiéndose en la boca con la otra una pistola, hizo que su asustada pareja saliera en busca de ayuda, efectuando entonces, y sólo entonces, un disparo; escena que resultó ser pura simulación teatral para la que el acusado usó una pistola de fogueo; b) por otra parte el arma que llevaba al ser detenido -una pistola ametralladora, con cinco cartuchos- no sugiere propósito suicida: para matarse no precisaba cinco cartuchos del calibre 7,65 mm. porque no resulta imaginable disparar contra sí cinco proyectiles ni siquiera en caso de no acertar con el primero y aún menos suicidarse con una ráfaga manteniendo pulsado el disparador en tiro automático; c) tampoco su intención de suicidio próximo se corresponde con emprender la fuga al ver a la policía, pues no pudo pensar que el despliegue policial obedeciera al fin de evitar su propia muerte, y d) si su intención era causársela a sí mismo no se explica que hiciera creer, como delató el testigo protegido, que quería matar a su pareja y e) su presencia en las inmediaciones del centro de trabajo de ésta con aquel arma de guerra tampoco avala el propósito del suicidio ni siquiera con la ciertamente melodramática explicación de la cercanía de la tumba de su madre ante la que quería supuestamente "despedirse" antes de darse a si mismo la muerte con la ametralladora.

    En definitiva: la explicación de su propósito suicida a la tenencia de la pistola ametralladora no es razonable ni seria en los términos en que se hace ni resulta compatible con los datos objetivos concurrentes por los cuales la inferencia de que quería o se proponía acabar con la vida de su pareja se evidencia como la única deducción lógica posible.

  2. - La intención de matar no basta por sí sóla para integrar el delito de homicidio en grado de tentativa: es necesario que el sujeto haya iniciado su material ejecución con actos dotados de verdadero carácter ejecutivo, y no sólo de contenido preparatorio de una ejecución no iniciada aún.

    1. Los actos preparatorios, impunes como regla general en nuestro Derecho, son los que asientan las condiciones previas de la ejecución de un delito planificado, y por ello deben ir más allá del mero planear interno, objetivando el hecho representado, pero sin llegar a comenzar la realización inmediata y típicamente relevante de la voluntad delictiva.

      Los criterios doctrinales para la fijación de esta segunda línea divisoria, una vez abandonada la teoría puramente subjetiva que atiende a la opinión del sujeto acerca de su plan criminal, y la objetiva-formal que la sitúa en el comienzo de la acción descrita en el tipo en sentido estricto, se apoyan en la llamada teoría objetivo material que propugna la utilización de criterios materiales para delimitar objetivamente el inicio del campo previo a la consumación que permite hablar ya de la acción típica en sentido amplio. En esa línea se considera que en la determinación de cuándo empieza el "campo previo" debe tomarse en cuenta el plan del autor pero valorándolo desde un criterio objetivo: bien la puesta en peligro inmediato del bien jurídico o bien la inmediatez temporal del acto ejecutado respecto a la plena realización de la conducta típica; criterio este segundo que es el principal por la mayor precisión que ofrece pero que puede ser complementado con el anterior para resolver los casos dudosos.

    2. La doctrina de esta Sala ya expresó en su Sentencia 77/2007 de 7 de febrero , que "en la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punta de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor). No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamiento exteriormente equívocos, solo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación. Así algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales".

    3. En este caso el plan criminal del acusado era dar muerte con una pistola ametralladora a su pareja sentimental cuando saliera de su lugar de trabajo. Para lograr su propósito se dirigió con la pistola cargada hacia ese lugar. Pero cuando todavía no había llegado y se encontraba aún en las inmediaciones, se dió a la fuga siendo detenido por la policía que, alertada por un tercero y tras avisar a la víctima para que se marchara, le esperaba vigilando la zona. El plan quedó así abortado antes de dar comienzo la ejecución material del homicidio directamente por actos exteriores, al ser detenido cuando el acusado todavía estaba asentando las condiciones previas de su ejecución. Dirigirse hacia el lugar elegido para el homicidio planeado pero sin llegar aún al lugar donde suponía que estaba la víctima no es comienzo de la acción homicida contra ella, porque no tiene inmediatez ejecutiva respecto a la consumación. Su acción de caminar hacia el lugar no se sitúa inmediatamente antes de la realización del tipo faltando todavía pasos intermedios esenciales para poder llegar a la acción de disparar sobre ella.

      En conclusión: siendo los actos del acusado declarados probados respecto al delito de homicidio, actos preparatorios y no de parcial directa ejecución, no integran un delito de homicidio en grado de tentativa, por lo que procede su absolución por este delito.

      Por las razones expuestas procede la desestimación del motivo sexto y la estimación del motivo cuarto.

SEGUNDO

El motivo segundo amparado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la indebida aplicación del art. 172.1º del Código Penal , alegando que los hechos declarados probados no constituyen un delito de coacciones.

La Sala de instancia califica en efecto como tal delito del apartado 1 del art. 172 del Código Penal los hechos declarados probados consistentes en que el acusado de forma reiterada presionaba a su pareja para que reanudaran su relación anterior, manifestándole su intención de suicidarse. El hecho probado en este sentido relata la escena -ya mencionada antes- en que el acusado aparentó un suicidio simulado, y en los Fundamentos la Sala de instancia completa el cuadro del relato histórico con la afirmación de que ella llegó a convencerse "de que se podía suicidar si le dejaba". Estos presupuestos fácticos son lo que el Tribunal califica como integradores de un delito de coacciones del art. 172.1 del Código Penal que castiga al que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe o le compeliere a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto.

  1. - La jurisprudencia de esta Sala ha declarado retiradamente que la violencia como medio comisivo de la coacción puede serlo tanto física como moral, ésta ultima a través de una intimidación personal e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna manera afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo ( S. 11 de marzo de 1999 ). En el empleo de la violencia, dice también la Sentencia de 5 de mayo de 2003 se incluye no solo la conducta violenta de carácter físico sino también la intimidatoria o moral. Y en igual sentido se han pronunciado las SS. de 15 de marzo de 2006 y 15 de octubre de 2008 , entre otras muchas, señalando a su vez la Sentencia de 28 de febrero de 1998 que el delito ha de apreciarse tanto cuando se emplea la fuerza física sobre otro como cuando se amenaza de forma inminente con su empleo pues tiene entonces el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado.

  2. - Lo que aquí se plantea es si tiene o no relevancia típica como delito de coacción la advertencia del acusado de quitarse a sí mismo la vida en caso de ser abandonado por su pareja. Y la respuesta ha de ser negativa:

En efecto si la llamada violencia moral se considera apta como medio comisivo de la coacción, lo es en cuanto la advertencia de un mal inminente provoca un estado de temor o miedo incompatible con la libertad de elegir el comportamiento propio. De esta manera su condición de violencia moral lo es en el sentido que esta última palabra tiene para designar lo que es contrapuesto a lo físico, sin relación con lo moral en el sentido ético de la palabra. Es de esencia a la violencia moral típica que exista el anuncio o la advertencia de un mal como perjuicio inminente y la causación de miedo o temor en su destinatario.

Estas exigencias no se dan en realidad cuando el sujeto activo advierte que se causará a sí mismo la muerte, suicidándose. Advertencia que por referirse a un mal propio, es decir sobre el mismo sujeto que lo anuncia, no es adecuada para causar miedo o temor al mal anunciado -salvo en sentido figurado- sino sólo sentimientos de compasión, pena o lástima por el mal ajeno, influyendo a través de ellos sobre las decisiones libres. Ejercer influencia mayor o menor en la decisión del tercero no supone limitar propiamente su libertad de decidir, en el sentido que el tipo de la coacción exige. La libertad personal de actuación en las coacciones es el bien jurídico protegido, pero únicamente frente a comportamientos incompatibles con ella, no frente a las influencias sobre los sentimientos de la persona capaces de orientar el sentido de sus decisiones sin eliminar por ello su condición de libres, al quedar estas influencias muy fuera del ámbito de protección de la norma.

En conclusión: quien advierte que se quitará la vida a sí mismo si el advertido no hace lo que se le exige no comete una coacción penalmente típica: no hay en ello verdadera limitación de la libertad a través del miedo o del temor incompatibles con su efectivo ejercicio, sino una moral influencia a través de los sentimientos de compasión o de lástima (e incluso de culpa propia) cuya eliminación no está en el ámbito de protección de la norma penal de las coacciones.

Por lo expuesto el motivo segundo se estima.

TERCERO

El motivo tercero, también apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la indebida aplicación del art. 566.1-1º del Código Penal . Alega el recurrente que no cometió el delito de tenencia ilícita de armas porque, tratándose de armas de guerra cuya tenencia se considera por el art. 567 depósito de armas de guerra, el art. 566.1-1º castiga a los que hayan cooperado a su formación, y a los que sean promotores y organizadores. Carácter éste último que el recurrente dice no tener por haber sido su acción meramente receptora del arma, y por tanto pasiva y no promotora de ningún depósito.

El motivo carece manifiestamente de fundamento y debe desestimarse:

El recurrente según el hecho probado adquirió una pistola ametralladora, que es arma de guerra. Si la tenencia de una sola de esas armas es ya deposito según el art. 567 del Código Penal ( SS 536/2004 , y 2270/2001 ), obvio es que quien la adquiere y la posee es promotor del depósito integrado por la tenencia de cualquier arma de esa clase. Esta Sala tiene declarado que cuando se trate de un depósito de armas hecho por una sola persona el agente único ha de ser equiparado el promotor u organizador ( S. 2270/2001 ).

El motivo tercero se desestima.

CUARTO

Los motivos primero apartado B) y quinto del recurso combaten la inaplicación de la eximente incompleta de enajenación mental (motivo quinto, apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal) tras interesar la modificación del relato histórico por error en la valoración de las pruebas (motivo primero amparado en el art. 849.2º de la LECriminal).

  1. - El error fáctico consiste en no incluir dentro del hecho probado que el acusado padece trastorno adaptativo y explosivo con rasgos de la personalidad de tipo límite que -añade el recurrente- limitaban sus capacidades cognoscitivas y volitivas. Y cita como documentos acreditativos del error el informe psicológico obrante en Autos, el emitido por el Médico Forense, y el del Hospital Gregorio Marañón, departamento de psiquiatría.

    Los documentos invocados reflejan en efecto el trastorno adaptativo y de personalidad invocados, pero ninguno de ellos afirma que supusiera en el sujeto limitación alguna relevante de su capacidad cognitiva o volitiva. Tales efectos se invocan por el recurrente sin el menor apoyo en los informes médicos y psicológicos, que no afirman tal cosa: al contrario, tanto el Médico Forense como los peritos psicólogos señalaron que los rasgos de su personalidad explosiva con baja tolerancia a la frustración no suelen alterar las capacidades volitivas y cognitivas del afectado. No es erróneo por tanto la no inclusión en el hecho probado de que tuviera el acusado afectadas esas facultades.

  2. - A partir de lo anterior, estimamos correctamente inaplicada la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del Código Penal : para su apreciación no basta con el diagnóstico biopatológico del trastorno padecido, sino que es necesario el efecto psicológico del mismo en cuanto implique la eliminación, en la eximente completa, o la grave disminución, en la incompleta, de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de determinar su comportamiento con arreglo a esa comprensión; algo que no resulta del hecho probado y que cuando se basa en un rasgo explosivo de la personalidad difícilmente puede aplicarse a un delito de riesgo y de acción permanente como es el de tenencia ilícita de armas.

    Por lo expuesto los motivos primero, apartado B) y quinto se desestiman.

    1. Recurso de Esther .

QUINTO

El motivo primero al amparo del art. 849.1º de la LECriminal invoca la incorrecta aplicación del art. 138 y no aplicación del art. 139 del Código Penal .

Sostiene la recurrente que el hecho homicida concurriendo la circunstancia de alevosía integra el delito de asesinato intentado.

Sin embargo una vez rechazado que haya en los hechos cometidos otra cosa que actos preparatorios impunes, y no actos de ejecución intentada, la desestimación de este motivo es obligada.

SEXTO

Por la misma razón procede la desestimación del motivo segundo en que al amparo del art. 849.1º de la LECriminal impugna la aplicación del art. 62 del Código Penal, por la reducción en dos grados de la pena del homicidio intentado.

No hay homicidio intentado, sino impunes actos preparatorios de una ejecución no iniciada, por las razones ya expresadas en nuestro Fundamento Primero que aquí damos por reproducidas; lo cual deja sin contenido el presente motivo de casación.

Por lo expuesto los dos motivos de este recurso se desestiman.

  1. FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Aquilino , contra Sentencia dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, seguida por delitos de coacciones, tenencia ilícita de armas, y homicidio en grado de tentativa, por estimación del motivo segundo y cuarto de dicho recurso ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular Esther , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso; así como a la pérdida del depósito si éste se hubiera constituido.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.

    En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº cuatro de Madrid, fallada posteriormente por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por delitos de coacciones, tenencia ilícita de armas y un delito de tentativa de asesinato contra Aquilino , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

  2. ANTECEDENTES

    ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.

  3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los Hechos declarados probados no constituyen el delito de homicidio en grado de tentativa, ni el delito de coacciones, del que venía acusado Aquilino en este procedimiento; y ello por las razones ya expresadas en nuestra Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas.

SEGUNDO

En lo demás no modificado por el anterior damos pro reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de instancia.

FALLO

  1. .- Absolvemos a Aquilino de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de coacciones, de los que venía acusado en este proceso, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

  2. .- Confirmamos en lo demás los restantes pronunciamientos no modificados por el anterior, de la Sentencia de instancia que aquí damos por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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