STS 361/2001, 26 de Marzo de 2001

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. formula este recurrente el primer motivo de casación en el que denuncia la vulneración del art. 24.2 C.E., en sí mismo y también en relación con los arts. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 729.2 L.E.Cr., por haber incurrido el Tribunal de instancia en pérdida de imparcialidad objetiva en el desempeño de su función de órgano juzgador. Como fundamento del reproche, aduce el motivo que el Ministerio Público no había propuesto como medio de prueba la audición de las cintas magnetofónicas que recogían las conversaciones de los acusados referentes a la operación de tráfico de haschís que constituye el objeto del proceso y que fueron efectuadas por la Guardia Civil, ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en el trámite inicial de las sesiones del juicio oral que prevee el art. 793.3 L.E.Cr. No obstante lo cual - prosigue el motivo- la Sala accedió a la solicitud del Fiscal a la audición de las grabaciones, que la acusación pública interesó después de que el acusado negara la realidad de los hechos, constando en Acta la protesta del letrado defensor a la que se adhirieron las demás defensas.

Así, pues, el núcleo de la censura denunciada consiste en la decisión del Tribunal de autorizar la práctica de una diligencia de prueba que no había sido solicitada en tiempo y forma procesalmente oportunos por el Ministerio Fiscal, el cual únicamente había propuesto la lectura de los folios donde constaban las transcripciones de las conversaciones grabadas por los funcionarios policiales previa autorización judicial, así como la lectura de las actas de audición y cotejo de aquéllas levantadas por el Secretario Judicial

El motivo debe ser desestimado.

Las cintas magnetofónicas originales que recogen las conversaciones de los acusados constituyen un auténtico y genuino documento según la definición que de éste nos ofrece el art. 26 C.P., puesto que dichas cintas magnetofónicas no son otra cosa que un soporte material que contienen datos, hechos y narraciones con eficacia probatoria. En tal sentido, las grabaciones magnetofónicas constituyen, pues, un documento susceptible de ser valorado como prueba en el proceso; en este caso, como prueba de naturaleza documental. Y, como toda prueba documental, habrá de practicarse en forma que permita acceder a su contenido para conocer y extraer los datos que se albergan en el soporte al que están incorporados. Es decir, es menester "interpretar" el continente para aprehender el contenido, pero siendo éste el objetivo final de la práctica de la prueba.

Es cierto que en el caso presente el Fiscal no había propuesto como medio de prueba la "audición" de las citnas, sino su "lectura" y que ante la negativa del acusado ahora recurrente a confesar los hechos que se le imputaban, solicitó del Tribunal la audición de determinados pasajes de las grabaciones que estaban presentes en el juicio. En estas circunstancias, de lo que se trataba era de poner de relieve las manifestaciones del acusado y de otros coacusados contenidas en las grabaciones magnetofónicas que contradecían las declaraciones exculpatorias de aquél en el juicio. Es claro y patente que la finalidad perseguida por el Fiscal hubiera podido alcanzarse con la lectura de las transcripciones de aquellas conversaciones, toda vez que su identidad con el contenido de las cintas venía corroborado por la fe pública del Secretario Judicial y, por consiguiente, resultaba indiferente el medio utilizado para acceder a los datos obrantes en el soporte en que se encontraban, es decir, para "interpretar" el documento en cuestión. Es evidente, asimismo, que la decisión del Tribunal sentenciador no provocó a la defensa del acusado ninguna clase de indefensión, pues que en modo alguno esa decisión menoscababa las posibilidades de respuesta y contradicción a la prueba así practicada, que no se advierten diferentes o disminuidas de las que le ofrecieran la lectura de las transcripciones de aquellas conversaciones. Por lo tanto, la decisión de la Sala de instancia en cuanto a la mecánica para interpretar y conocer el contenido del documento, ni puede calificarse de arbitraria, ni ha ocasionado indefensión en el acusado, ni, desde luego, supone una actividad de la que puede inferirse la pérdida de imparcialidad objetiva que se denuncia.

Por lo demás, éste es el criterio sostenido por esta Sala de casación en diversos precedentes jurisprudenciales, entre los que podemos mencionar a título de ejemplo la STS de 21 de junio de 1.999 que afirma que "el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción", y la STS de 25 de septiembre de 2.000, donde, al abordar una cuestión similar a la presente, subraya que "... el soporte material en el que conste el contenido de las conversaciones interceptadas no limita en lo más mínimo el derecho de defensa, dado que tanto da a estos efectos que el Tribunal pueda leer dicho contenido o que pueda escucharlos. La fuerza de convicción de estas pruebas no puede depender del sentido con el cual sean percibidas por los jueces".

Con independencia de lo hasta aquí expuesto, cabe significar que el reto al que se enfrenta el órgano juzgador es el de conseguir la justicia material, si bien este objetivo debe ajustarse a las disposiciones legales que regulan el proceso penal establecidas como garantía del respeto a los derechos del justiciable. Pues bien, desde esta perspectiva no puede olvidarse que la Ley procesal otorga al Tribunal juzgador la facultad de disponer la práctica de las pruebas que considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de imputación (art. 729.2º L.E.Cr.), de suerte que, aún en el caso de que, a efectos meramente dialécticos admitiéramos la invalidez de la audición de las grabaciones por la extemporaneidad en la propuesta de la práctica de esta prueba, esa invalidez quedaría revocada al haber sido acordada su práctica por el Tribunal dentro del ámbito de sus exclusivas facultades (véase STS de 24 de marzo de 1.999).

Si a ello se añade que, en todo caso, el Tribunal tiene la obligación que le impone el art. 726 L.E.Cr. de "examinar por sí mismo" los documentos y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimeinto de los hechos o a la más segura investigación de la verdad (art. 726 L.E.Cr.), es obvio que la decisión de la Sala de reproducir las grabaciones en el acto del Juicio Oral no sólo se encuentra amparada por la Ley, sino que al efectuar ese examen en la vista oral, a presencia de todas las partes, potencia las posibilidades de su contradicción y, por ende, del derecho de defensa.

El segundo motivo formulado por este recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E., argumentando que el Tribunal de instancia fundamentó su convicción condenatoria en pruebas irregularmente obtenidas, ya que la audición de las grabaciones magnetofónicas que recogen las conversaciones del recurrente con otros coimputados es una prueba viciada de nulidad según se razonaba en el motivo precedente y, por tanto, inválida para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho fundamental invocado supone que ninguna persona puede ser condenada sino a partir de una prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida y racionalmente valorada por el juzgador de la que se deduzca con exclusión de toda duda razonable la realidad del hecho imputado y la participación en el mismo del acusado.

Todo el esfuerzo dialéctico del recurrente al desarrollar el reproche, se ciñe a impugnar la legitimidad de la prueba de audición de las cintas magnetofónicas. Pero, confirmada la validez de la misma, según ha quedado argumentado en los anteriores epígrafes de esta resolución, el motivo carece de todo fundamento, pues el contenido de dichas grabaciones abunda sobremanera en elocuentes y múltiples elementos que ponen de manifiesto la relevante intervención del recurrente en la planificación, dirección y desarrollo de la operación que concluyó con la introducción en Menorca de 2.559 kilogramos de haschís con destino a su comercialización clandestina en nuestro país. A este respecto, y a fin de evitar una extensión desmesurada de esta sentencia, nos remitimos a los pasajes de las grabaciones que el Tribunal a quo cita en el Fundamento Jurídico Cuarto de su sentencia que recogen diferentes fragmentos de conversaciones y cuyo contenido incriminatorio -a pesar del habitual lenguaje críptico utilizado- resulta indubitado.

No sólo es esa prueba. Es que existe también la confesión del recurrente en el acto del juicio oral. Consta en el Acta Oficial que el recurrente manifestó a preguntas del Fiscal "que conoce la acusación y reconoce los hechos por aconsejárselo su letrado y solicita un indulto parcial" (F. 1 vuelto del Acta), aun cuando sus posteriores declaraciones en la Vista Oral tienden a exculparse de las imputaciones formuladas contra él. A lo que cabe añadir la incuestionable relevancia que como prueba incriminatoria tienen las declaraciones del coacusado Alonso prestadas con todas las garantías en fase de instrucción en las que se autoinculpa de su participación en la ilícita operación e incrimina de manera palmaria a Luis María relatando la actuación de éste en el momento y lugar en que tuvo lugar el desembarco de la droga (folios 405 y 421 de las actuaciones). Y si bien es cierto que en el Juicio Oral no fueron ratificadas por Alonso dichas manifestaciones, éstas fueron introducidas en el debate procesal en forma que permitieron su contradicción, lo que permitió al Tribunal tomarlas en consideración como un elemento probatorio más para formar su convicción.

Pretender, sobre estos presupuestos, que no ha existido prueba de cargo válida que quiebra el derecho a la presunción de inocencia, carece de todo sentido y la censura no puede ser acogida en modo alguno.

Sostiene el siguiente motivo la vulneración por la sentencia impugnada del principio acusatorio, con la consecuencia de haber causado indefensión en el acusado que proscribe el art. 24.2 C.E. Estas infracciones habrían tenido lugar, según el recurrente, a través de dos vías: por haberse basado la sentencia condenatoria en pruebas nulas, y por figurar en el relato histórico de la sentencia recurrida datos de hecho que no habían sido imputados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

La primera alegación ha de ser rechazada, no sólo por las razones ya consignadas respecto a la validez de las pruebas practricadas en el Juicio Oral sobre las cintas magnetofónicas, sino porque el reproche nada tiene que ver con la violación del principio acusatorio que se denuncia.

Tampoco puede prosperar la segunda alegación. El principio acusatorio opera como una garantía del proceso público y justo que la Constitución ampara, a fin de que el acusado pueda tener siempre la oportunidad de conocer y defenderse de cuanto en su contra se esgrime, lo que implica a la vez que entre lo que se pide por la acusación y lo que se resuelve por la sentencia debe haber la precisa correlación (véase STS de 8 de noviembre de 1.995). Desde la perspectiva de los hechos imputados, el principio acusatorio no permite introducir en la narración histórica de la sentencia hechos nuevos que no hayan sido objeto de acusación ni debate procesal contradictorio, pues en caso contrario se produciría un manifiesto caso de indefensión. Pero ello no puede implicar que el relato de hechos probados de la sentencia tenga que circunscribirse exactamente al "factum" descrito por las acusaciones, ".... ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad de lograr la mejor reproducción de la realidad...." (STS de 3 de noviembre de 1.995). Lo que proscribe el principio acusatorio es que los datos fácticos que de manera complementaria introduce el Tribunal en la resultancia histórica de la sentencia, configuren un delito distinto o agraven la responsabilidad del acusado, pero no exige que la correlación entre el escrito de acusación y la declaración de Hechos Probados de la sentencia tenga que ser estrictamente matemática y milimétrica, pues de lo que se trata es de una correlación sustancial entre los hechos de que se acusa y los hechos que se declaran judicialmente sucedidos, lo que no impide que el juzgador, respetando en todo caso la esencia de los hechos imputados, incluya, tras el debate procesal, otros datos colaterales, siempre que no impliquen cambio de calificación o agravación penológica.

Desde esta perspectiva basta con examinar el escrito de acusación del Fiscal y el relato de la sentencia para comprobar la sustancial identidad entre ambos, debiéndose significar que los aditamentos fácticos introducidos por el juzgador no resultan imprescindibles para la calificación jurídica de los hechos, que hubiera sido la misma aunque se excluyeran esos añadidos ilustrativos y complementarios de los hechos que constan en el escrito de acusación. Por todo lo cual no podemos aceptar la tesis del recurrente de que la sentencia de la Audiencia Provincial haya quebrantado el principio acusatorio, ni en lo general, ni en el particular extremo de atribuir aquella resolución al acusado la condición de jefe o director de la operación criminal objeto de enjuiciamiento, pues, a este respecto, aparece clara y evidente la mención que figura en el escrito de acusación que destaca el hecho de que la red constituida por los acusados, era "dirigida por Luis María ".

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación a este acusado del art. 370 C.P.

El estricto acatamiento a la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada que exige imperativamente la vía casacional elegida por el recurrente, conlleva necesariamente la desestimación de la censura, toda vez que el relato histórico de aquélla precisa que las actividades criminales que se relatan fueron ejecutadas por los acusados que integraban "... una red organizada a finales de 1.997 para la adquisición, transporte, desembarco y distribución de elevadas cantidades de resina de haschís, bajo la dirección y mando de Luis María ", quien, según se desprende de los datos de naturaleza fáctica que aparecen tanto en los Hechos Probados como a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, aparece como el organizador, planificador y "cerebro" de la operación que culminó con el desembarco de más de dos toneladas y media de haschís en la costa de Menorca.

Por consiguiente, la aplicación del art. 370 C.P. resulta plenamente acorde a derecho y el motivo debe ser rechazado.

RECURSO DE Everardo

Los tres primeros motivos de casación que formula este coacusado denuncian la vulneración del art. 18.1 y 3 C.E. por haberse intervenido judicialmente diversos teléfonos sin que las resoluciones judiciales habilitantes hayan respetado los requisitos de motivación y proporcionalidad de la medida adoptada.

Cabe señalar sobre este punto que el Tribunal a quo ya se pronunció sobre la cuestión de la nulidad de las intervenciones telefónicas que propugnaron las defensas de los acusados en la fase previa del Juicio Oral. Rechazó la Audiencia tal pretensión en base a los razonamientos que figuran en el Acta del juicio, extensos y pormenorizados, que luego "ad abundantia" serían trasladados al cuerpo de la sentencia (véase Fundamento Jurídico Segundo de la misma) en una amplia acertada exposición que esta Sala comparte y ratifica plenamente en todos sus extremos.

Los que en este motivo se denuncian -la falta de motivación y proporcionalidad de los Autos por los que se acorbadan la intervención de los teléfonos reseñados por el recurrente-, carecen de fundamento, según veremos de seguido.

En lo que concierne a la carencia de motivación, aduce el motivo que las resoluciones judiciales que acuerdan las medidas no contienen "ningún tipo de prueba" o "verdaderos indicios sobre la existencia de la comisión de un delito", basándose la decisión judicial en meras sospechas o conjeturas de la Guardia Civil sin fundamento objetivo alguno.

Hemos examinado los Autos de 9 de diciembre de 1.997 por el que se interviene el teléfono 909.62.88.14; el Auto de 13 de enero de 1.998, que interviene los teléfonos NUM014 y NUM015 ; y el Auto de 9 de febrero de 1.997 que ordena la intervención del teléfono NUM016 . Todos ellos vienen precedidos de las correspondientes solicitudes razonadas remitidas por la autoridad policial, y en todos ellos se especifican los motivos en virtud de los cuales se adopta la medida. Así, en el de diciembre de 1.997 (F. 4 a 6) la resolución judicial especifica las investigaciones efectuadas por la Guardia Civil de las que nacen las sospechas de que Luis María y Everardo (implicados en varios alijos de haschís por los que fueron condenados y de los que se sospechaba haber introducido en Almería una importante cantidad de este producto procedente de Melilla con otra embarcación) estaban preparando la introducción en la isla de un importante alijo de haschís, puntulizando que la llegada de los primeros en una embarcación ( "DIRECCION000 ") indica que la operación se va a iniciar en breve, y en la que participaría Jose Francisco , cuyo teléfono se trata de intervenir para "esclarecer el entramado de esta organización" y las actividades criminales en proyecto.

Partiendo de las investigaciones, observaciones y seguimientos practicados por la Policía a los principales sospechosos ( Luis María , Everardo y Jose Francisco ), el Auto de 13 de enero (F. 22 y 23) autoriza la intervención de los teléfonos utilizados por Luis Angel y Roberto al haber sido comprobados contactos y entrevistas entre los mismos, a bordo de la W. LINE y fuera de ésta, lo que permitía inducir la razonable posibilidad de que, por sus conocimientos de motores naúticos pudieran formar parte de la tripulación que transportaría el alijo finalmente incautado, lo que motivó, según se expone en el Auto, la intervención de los teléfonos de los útlimos citados.

Por fin, el Auto que autoriza la intervención del último de los teléfonos reseñados en el motivo, recoge los datos facilitados por la Guardia Civil, según los cuales, se trata del nuevo teléfono utilizado por el principal sospechoso ( Luis María ) para a través de cuya observación se pretende conocer los movimientos del yate "DIRECCION000 ", "que ya ha llegado a Gibraltar.... en espera de que les den vía libre para entrar en Marruecos a cargar la droga", y "poder saber en todo momento la salida de Marruecos y la llegada a la isla de Mahón (sic) de la embarcación que transporta la droga..." (Folios 79 y ss.).

Es claro que los datos consignados resumidamente, que fundamentan las resoluciones judiciales cuestionadas por el recurrente no revisten el carácter de "prueba" de la comisión de un delito. Incluso podríamos aceptar que tampoco alcanzan la categoría de "indicios sólidos" de una actividad delictiva. Pero lo que no cabe desconocer es que, cuanto menos, constituyen "razonables sospechas" de la preparación de una operación de tráfico de drogas sobre la que las autoridades policiales alertan al Juez a fin de que éste adopte las medidas interesadas para investigar a los partícipes y acceder a los planes y actividades de éstos con el objetivo de comprobar la realidad de la ilícita operación sospechada, abortarla y detener a los presuntos implicados junto a la incautación de la droga, lo que, obvio es decirlo, fue el resultado postrero de la investigación policial. Pues bien, son esas sospechas cualificadas las que conforman la motivación de los Autos del Juez de Instrucción para acordar las intervenciones ahora combatidas, y que esta Sala considera suficientes para que, sobre las mismas, la autoridad judicial pueda efectuar el juicio de razonabilidad que exige la medida de invasión del ámbito de intimidad personal que se protege en el art. 18 C.E. Es la Autoridad judicial la que, a la vista de los datos contenidos en los informes policiales, debe ponderar la suficiencia o insuficiencia de los mismos y, en virtud de su propia experiencia, decidir sobre la solicitud recibida, realizando el juicio de razonabilidad y proporcionalidad oportunos. Los Autos impugnados fundamentan la decisión judicial en los datos consignados, lo que, por otra parte, son más que suficientes para que el interesado conozca las razones en virtud de las cuales fue sacrificado su derecho y permite a esta Sala ejercer su facultad revisora casacional que, en el caso presente, consiste en declarar que las medidas impugnadas se ajustan a las exigencias constitucionales al encontrarse suficientemente motivadas.

Porque esta Sala ha insistido en que no cabe exigir el mismo grado de motivación a resoluciones judiciales dictadas avanzado el proceso que las que se adoptan en los albores del mismo, como son las que aquí tratamos, de las que no es razonable requerir pruebas o indicios contundentes de la comisión de un delito, cuando de lo que se trata, con las intervenciones telefónicas, es, precisamente, allegar esos indicios o pruebas de la realización de actos ilícitos y de determinar a sus autores, razón por la cual bastará para su adopción la existencia de razonables sospechas, ponderadas en cada caso por la autoridad judicial competente en el ejercicio de las funciones que la Constitución y la ley ordinaria le encomienda para justificar la medida. Porque lo que la Norma Fundamental repudia es el sacrificio irrazonado o irrazonable de los derechos de las personas, que en ningún caso pueden ser objeto de la arbitrariedad o el abuso de los poderes públicos y de ahí la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales que limiten o menoscaben aquellos derechos protegidos constitucionalmente.

En el supuesto que ahora examinamos, no puede sostenerse que la invasión de la privacidad de las personas afectadas por las resoluciones judiciales que disponían las observaciones telefónicas, traigan causa del abuso o de decisiones arbitrarias, irrazonables o desconocidas. Los Autos contienen los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la decisión que, vistas las circunstancias, debe reputarse de razonable y justificada como, por otro lado, confirmaron de modo inequívoco los hechos posteriormente acaecidos.

Estos tres primeros motivos deben ser desestimados.

No mejor suerte debe correr el siguiente motivo, en el que también se denuncia la vulneración del art. 18 C.E. "por ausencia de control judicial" de las escuchas telefónicas autorizadas, que se habría producido, al decir del recurrente, porque la entrega de las cintas magnetofónicas al Juzgado se hicieron con posterioridad a las desconexiones telefónicas.

Lo primero que debe señalarse es que el control judicial a que alude el motivo no es una exigencia de orden constitucional sino de legalidad ordinaria, lo que, por lo demás, sería suficiente para declarar la falta de validez de las grabaciones como prueba de cargo si realmente concurriera tal irregularidad. Pero no es así, pues, examinadas las actuaciones, puede aseverarse que no ha tenido lugar la ausencia de control judicial que se denuncia, sino que, como argumenta el Tribunal juzgador al responder a este punto, "se aprecia un seguimiento continuado y control de las intervenciones en los folios 31 a 51, 90 a 101, 197, 206 a 210 y 996, entre otros que desembocaron en las respectivas desconexiones telefónicas ordenadas en folios 52, 52, 57, 58, 63, 64, 103, 104, 198 y 202; consta expresamente selección de las conversaciones por parte del Juez Instructor mediante resoluciones de fecha 11 de marzo de 1.998 (folio 371 a 373) y 18 de marzo de 1.998 (folios 786 y 787). Es más, asimismo se levanta acta de audición y comprobación de transcripciones de las cintas originales según es de ver en folios 1.115 y 1.116, previa citación de las partes, a cuyo acto únicamente compareció la Letrada Sra. Mercadal".

No se advierte, en suma, ningún elemento que pueda fundamentar el reproche de falta de control, y el único que se esgrime en el motivo -la dilación de las entregas de las cintas originales al juzgado- es totalmente irrelevante. En primer lugar porque es perfectamente razonable que dicha entrega no se efectuase mientras no se ordenara la desconexión del teléfono intervenido. En segundo término porque la puesta a disposición de las grabaciones originales no se demoró significativamente en el tiempo desde que se produjo la respectiva desconexión (entre nueve días y un mes), sin que conste dato alguno sobre el que pueda sustentarse siquiera un atisbo de hipótesis de que las cintas hubiesen sido manipuladas, que, al cabo, es el objetivo del control judicial.

El quinto motivo de casación formulado por este coacusado denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. "por entender que las cintas grabadas de las conversaciones telefónicas no son suficiente prueba de cargo y no fue acreditada su pertenencia a las personas que resultaron condenadas".

Esta última alegación carece de fundamento, toda vez que aunque no se haya practicado prueba pericial de identificación de voces, es ésta una cuestión que entra en el ámbito de valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador quien a partir de las declaraciones de los acusados en el juicio, puede apreciar directamente por sí mismo la similitud fonética de las voces con las que obran en las grabaciones (véase STS de 3 de noviembre de 1.997), debiendo señalar, como hace la referenciada sentencia que "el imputado dispone de la posibilidad de enervar los efectos incriminatorios derivados de una conversación o expresión grabada en un soporte magnético y si no lo hace deberá someterse a las consecuencias que se deriven de la existencia de otras posibilidades probatorias disponibles en la causa". La identificación de las voces de los acusados se extrae también de la concurrencia de las distintas circunstancias que se analizan en la sentencia, como lugar de origen y destino de las llamadas y utilización de teléfonos que corresponden a los acusados o personas allegadas, todas las cuales coincidentes para determinar a los interlocutores.

La sentencia recurrida, por otra parte, reseña en sus fundamentos jurídicos Cuarto y Quinto los fragmentos de conversaciones que, aun disfrazadas con un lenguaje que pretende ser inocuo, suponen relevantes elementos probatorios de la realización del delito y de la participación del acusado ahora recurrente. Pero es que, además, el juzgador ha tenido en cuenta para formar su convicción sobre los hechos, otros elementos de prueba, distintos de las grabaciones como las declaraciones prestadas por Everardo y los otros dos miembros que tripulaban la embarcación y cuyo contenido incriminatorio no cabe ser puesto en duda, siendo especialmente significativo que el recurrente, que mandaba el "DIRECCION000 " manifestara que no supiera el motivo del viaje, ni las personas que le habían encargado la travesía, negara que hubieran llegado en la travesía al norte de Marruecos, en tanto que el tripulante Jose Pablo declaraba que después de Gibraltar "estuvieron un poco por el norte de Africa" (f. 270).

Se ha practicado prueba de cargo válida; el resultado de la misma figura en la motivación fáctica de la sentencia y la valoración conjunta de aquélla se ha efectuado con arreglo a criterios de racionalidad y conforme a las reglas de la experiencia, sin que el resultado valorativo pueda ser tachado de arbitrario, por lo que dicha prueba desvirtúa la presunción de inocencia invocada por el recurrente.

Los dos siguientes motivos están relacionados entre sí y son complementarios uno del otro para denunciar otra vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Arguye el recurrente que una de las pruebas en las que basa el Tribunal de instancia la culpabilidad de este acusado es la existencia de documentos y apuntes naúticos hallados en el " DIRECCION000 " que capitaneaba Everardo y que, según las sentencias, fueron confeccionados por éste. Continúa señalando que tal apreciación es absolutamente contradictoria con el único informe pericial caligráfico realizado al respecto y, sostiene que, si bien el Tribunal puede apartarse de las conclusiones del Informe pericial razonando su discrepancia, el razonamiento efectuado por la Sala de instancia para separarse del peritaje no puede ser admitido, toda vez que el motivo fundamental de dicha discrepancia lo basa el juzgador en que las anotaciones que figuran en aquellos documentos ".... se corresponden con el itinerario o travesía de la embarcación (folio 306) trazado por el Jefe del Servicio Marítimo", que no compareció en el Juicio Oral y no ratificó el informe mencionado, por lo que el mismo no pudo ser legalmente tenido en cuenta por el juzgador como fundamento de su discrepancia con el peritaje caligráfico.

Esta combinada censura casacional debe ser desestimada, porque aún en el hipotético caso de que se aceptara la tesis del recurrente, la falta de practicidad del reproche aparece evidente en su irrelevancia para alterar el pronunciamiento de culpabilidad del recurrente que se hace en la sentencia impugnada. En efecto, las pruebas de cargo sobre las que el Tribunal a quo fundamenta su convicción acerca de la participación de este acusado en la operación de tráfico de drogas son numerosas, sólidas y variadas, destacando de entre ellas las grabaciones de las conversaciones sostenidas telefónicamente por los coacusados, muchos de cuyos fragmentos se transcriben en la sentencia y cuyo contenido incriminatorio queda fuera de toda duda, pero no debiendo deshecharse otros elementos probatorios de igual signo que también reseña el Tribunal a quo, como las declaraciones de los tripulantes prestadas en fase sumarial y reproducidas en el plenario, amén de las testificales y otras documentales practicadas en el juicio oral. Por ello, el acervo probatorio en que se sostiene la culpabilidad del recurrente en ningún caso se vería alterado porque "una de las pruebas" (en reveladora expresión del recurrente) que configuran tal elenco fuera excluida del mismo, pues el resto sería más que suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Ambos motivos, pues, deben ser rechazados.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se invoca la vulneración del mismo principio consitucional de presunción de inocencia por haberse basado la condena del acusado en pruebas como las grabaciones magnetofónicas que no fueron interesadas por el Ministerio Fiscal.

El motivo plantea la cuestión de la audición en el juicio oral de las cintas magnetofónicas grabadas con autorización judicial, cuya valoración como prueba de cargo se impugna. El reproche viene a ser reproducción del que, con la misma finalidad, formuló el coacusado Luis María y cuya desestimación ha quedado razonada en los epígrafes primero y segundo de esta resolución, a los que nos remitimos para rechazar el presente.

Por último, se denuncia infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 368 C.P., señalando que la única prueba de cargo en que se fundamenta el fallo condenatorio son las grabaciones de las que se dice son nulas e insuficientes para acreditar la ejecución por el acusado de la actividad ilícita que se le imputa.

Confirmada la validez de las tan repetidas grabaciones magnetofónicas como prueba de cargo que, junto a otros elementos probatorios de naturaleza incriminatoria, fundamentan el relato histórico de los hechos que se describe en la sentencia; y, debiéndose un escrupuloso respeto a la declaración de Hechos Probados, en los que aparece paladinamente la participación activa y esencial del recurrente en la operación de tráfico de drogas que culminó con la introducción en Menorca de más de 2.500 kilos de haschís, el reproche no puede ser acogido en modo alguno.

RECURSO DE Jose Francisco

La misma línea argumental del motivo de casación precedentemente examinado constituye el eje nuclear de los tres motivos que formula este recurrente y que, por las mismas razones, habrán de ser desestimados.

Así, el primero de ellos denuncia "infracción de los arts. 18.1 y 3 (Derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones)", pero, sorprendentemente, ninguna alegación se hace en el desarrollo del motivo a explicar dónde radica la vulneración del derecho constitucional, lo que impide a esta Sala pronunciarse sobre este reproche invocado formalmente pero huérfano de todo desarrollo. Por el contrario, el motivo alude a la utilización por la Sala de instancia de una prueba (la audición de las cintas magnetofónicas) no solicitada por la acusación en tiempo y forma, que es cuestión totalmente extraña a la invocación del art. 18 C.E. bajo la que se formula la queja casacional, pero que se reitera como fundamento del segundo motivo, por vulneración de la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E. El mismo argumento informa el tercer motivo, que esta vez se formula por la vía de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr.

Ninguno de ellos puede prosperar, pues como ya ha quedado consignado, esta Sala considera que la audición de las grabaciones, tan cuestionada por los recurrentes (lo que no es de sorprender, dada la contundencia incriminatoria de su contenido), es un elemento probatorio legítimamente valorado por el juzgador para formar su convicción sobre los hechos, y los razonamientos que fundamentan este juicio, precedentemente desarrollados, quedan reiterados en este momento. A lo que debe añadirse la declaración de Luis María reconociendo la realidad de los hechos objetos de acusación, confesión que abarca tanto a su participación como a la de los restantes imputados (F. 1 vuelto del Acta).

Por lo demás, y al margen de lo anterior, el tercer motivo que denuncia "error iuris" por indebida aplicación al recurrente de los artículos 368 y 369.3º C.P., carece de todo fundamento, dado que los hechos descritos en la narración histórica, inmodificables en este cauce casacional, configuran indubitadamente la conducta típica de tráfico de drogas en la que participó el coacusado como miembro de una organización constituida a tal ilícito fin.

RECURSO DE Eduardo y Jose Pablo

El primer motivo formulado por Eduardo se articula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 18.3 de la Constitución que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Al desarrollar el motivo, podemos comprobar que la censura por vulneración del derecho constitucional invocado se circunscribe al Auto de intervención telefónica dictado por el Juez de Instrucción el 9 de diciembre de 1.997 (folio 4) como consecuencia de la solicitud policial obrante al folio 1, y también se predica la misma infracción respecto del Auto de 18 de febrero de 1.998 (folio 86) que viene precedido de la petición policial del folio 84.

En cuanto al primer Auto mencionado, señala el motivo que carece de motivación suficiente por encontrarse huérfano de "sospechas razonables y fundadas" que justificasen la invasión del derecho a la intimidad. Como se advierte, se trata del mismo argumento esgrimido por el coacusado Everardo y que ha sido objeto de respuesta (desestimatoria) en los epígrafes sexto y séptimo de esta resolución, la cual reiteramos ahora por economía procesal.

También se aduce por el recurrente como fundamento del vicio de inconstitucionalidad denunciado, que el titular del teléfono intervenido por este primer Auto no fue investigado como posible responsable de algún ilícito penal. Se trata de un reproche inocuo, no sólo porque carece de contenido constitucional, sino porque lo que la medida judicial persigue es la investigación de los sospechosos de actividades delictivas que utilizan dicho teléfono, independientemente de quién sea el titular formal del mismo.

La nulidad de la intervención del teléfono a que se refiere el segundo Auto reseñado la fundamenta el recurrente en que la solicitud de la Policía que precede y justifica el Auto se apoya en una información "errónea e intencionadamente tergiversada", al indicarse que "el día 17 de febrero de 1.998 se había efectuado un desembarco de droga en Menorca", que no era cierta.

Varias son las razones que impiden acoger esta denuncia. En primer lugar que, siendo cierto que el dato referido no se ajusta a la realidad, no lo es menos que esta cuestión fue debatida en el Juicio Oral, habiendo declarado uno de los miembros de la Guardia Civil que aquélla fue una equivocación producida por la errónea información suministrada telefónicamente. En todo caso, la intencionalidad falsaria que el recurrente imputa carece de toda prueba, indicio o atisbo de realidad. Por otra parte, cabe subrayar que aunque se suprimiese el referido dato erróneo de la solicitud policial y del subsiguiente Auto, ni aquélla ni éste adolecerían de falta de suficiente motivación, pues es de ver que la medida se adopta como complemento y perfeccionamiento de otra principal acordada judicialmente con anterioridad por la que se intervendría el teléfono instalado en el domicilio del Sr. Alonso (medida que no es cuestionada por el motivo que examinamos) con objeto de controlar las conversaciones que éste mantenía con el principal sospechoso y "cerebro" del grupo de personas que pretendía introducir el alijo de droga -Luis María (F. 74)-; razón por la cual, el Juez decide la intervención del teléfono instalado en el lugar de trabajo de Alonso con el mismo objetivo, dado que, según el oficio policial "se considera de mucho interés para la investigación controlar el teléfono de su trabajo, lugar al que en ocasiones ha llamado el principal dirigente de esta organización".

Pero, sobre todo lo anterior, destaca el hecho de la intrascendencia de la censura para modificar el signo del fallo de la sentencia recurrida, toda vez que aunque hipotéticamente se admitiera el reproche, ello sólo supondría la nulidad de las grabaciones efectuadas al teléfono a que se refiere el Auto de 18 de febrero de 1.998, que, por un lado, no han sido utilizadas como prueba de cargo por el juzgador y, por otro, ni el recurrente explica la forma en que otros elementos de prueba hubieran podido quedar contaminados y esta Sala, al ejercer su función revisora, ha podido verificar que no existe ninguna relación entre la prueba supuestamente viciada de inconstitucionalidad por falta de motivación y aquellas que fundamentaron el pronunciamiento de culpabilidad del recurrente, por lo que, en ningún caso sería de aplicación a estas últimas el art. 11 L.O.P.J. al ser completamente autónomas de la pretendidamente viciada.

En el mismo motivo se denuncia que las grabaciones obtenidas mediante la intervención de los teléfonos a que se refiere el Auto de 9 de diciembre de 1.997 no puede ser valorada como prueba de cargo al haberse incurrido en infracción de ley ordinaria, al no haberse ajustado los funcionarios policiales a cumplimentar la obligación impuesta en la resolución judicial de informar a ésta quincenalmente.

Consta en las actuaciones que la intervención se inició el 11 de diciembre de 1.997, que en 8 de enero se informa al Juez y se le solicita prorrogar la medida, que se concede el mismo día, y que el 29 del mismo mes la Policía interesa la finalización de la intervención por las razones que expone a la Autoridad judicial. Es de ver que la rendición de informes no se ajusta exactamente a lo dispuesto por el Juez, pero se trata de una deficiencia de mínima entidad del todo insuficiente para sustentar en ella la nulidad que se pretende, máxime cuando no puede desconocerse que el Juez estuvo informado del resultado de las gestiones en tiempo prudencial y razonable y que fue la propia Policía quien interesó de aquél la desconexión cuando ya no la consideraba necesaria. Unido ello a la entrega de las cintas originales al Juzgado habilitante, el 7 de febrero (F. 68), a la selección de las conversaciones efectuada por el propio Juez (F. 371 y 786), y al cotejo de las transcripciones con los originales realizados bajo fe pública del Secretario Judicial (Fs. 1.095 y 1115), acreditan sobradamente la inexistencia de la ausencia de control judicial que fundamenta el motivo, por todo lo cual éste debe ser desestimado.

Por último, y de manera procesalmente irregular, introduce el recurrente en este motivo casacional la alegación ya comentada en otro apartado de esta sentencia de la falta de comprobación de la voz que aparece en las cintas con la del acusado, por lo que nos remitimos a las consideraciones que han quedado expuestas a ese respecto.

Por su parte, Jose Pablo alude en su reproche a la invalidez de la audición de las grabaciones en el Juicio Oral, insistiendo en la ya conocida censura de no haber sido solicitada dicha audición como prueba por la acusación pública, sino únicamente la lectura de las transcripciones. Damos por reproducidos los precedentes razonamientos sobre esta cuestión para desestimar el motivo.

El segundo motivo que formula este recurrente reitera las ya conocidas alegaciones efectuadas por otros coacusados acerca de la vulneración de los derechos fundamentales de un proceso público con todas las garantías y proscripción de la indefensión como consecuencia de la audición de las grabaciones magnetofónicas acordada por el Tribunal sentenciador. Se trata de una cuestión ya analizada, argumentada y resuelta desestimatoriamente en esta resolución; razón por la cual resulta supérfluo efectuar otras consideraciones a las ya consignadas para rechazar el reproche.

Por lo mismo, procede la desestimación de idéntica pretensión que postula el recurrente Jose Pablo en el motivo primero de su recurso.

Ambos recurrentes alegan también la infracción del derecho a la presunción de inocencia, señalando la inexistencia de prueba de cargo que avale la participación de aquéllos en el transporte y alijamiento de los casi 2.600 kgs. de haschís que la sentencia les atribuye.

Los motivos de uno y otro recurrentes no pueden ser acogidos. Ya hemos dicho que la presunción de inocencia queda desvirtuada o desactivada cuando la participación del sujeto en el hecho delictivo la declara el juzgador a partir de unas pruebas de signo incriminatorio, obtenidas legalmente y valoradas con arreglo a la razón, el sano criterio y las normas que brinda la experiencia, correspondiendo a esta Sala de casación verificar la observancia de dichos requisitos, pero sin capacidad de revisar la valoración de la prueba que -a excepción de la documental- corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia en virtud del principio de inmediación y de la atribución que la confiere el art. 741 L.E.Cr.

Ratificada la legalidad de la audición de las grabaciones magnetofónicas en el acto del Juicio Oral como prueba valorable por el Tribunal a quo, resulta clara la concurrencia de los presupuestos mencionados. El Juzgador dedica sus Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo a señalar los elementos probatorios que fundamentan su convicción: no sólo los fragmentos de las conversaciones grabadas, sino que a ambos les son aplicables las pruebas sobre la culpabilidad (entendido el término en el sentido anglosajón de la palabra) del capitán de la nave, Everardo , consignadas anteriormente, ya que los tres componían la tripulación de la embarcación en la singladura en la que se cargó, transportó y alijó el cargamento de droga. A lo que, también aquí, debe sumarse el reconocimiento de los hechos por parte del principal partícipe -Luis María - que hizo en la Vista Oral.

Las pruebas practicadas -no sólo las referentes a las cintas magnetofónicas- en el plenario, como las manifestaciones de Luis María , algunas significativamente inveraces; las prestadas en fase de instrucción por los tripulantes del "DIRECCION000 ", reproducidas en el juicio donde se ponen de manifiesto las insólitas manifestaciones del jefe de la tripulación de ignorar el objeto y finalidad del viaje, ni por cuenta de quien, concretamente, se hizo éste; el cúmulo de conversaciones mantenidas telefónicamente con otros acusados o con familiares que revelan el verdadero propósito de la travesía efectuada; las significativas amnesias de Jose Pablo en su declaración ante el Tribunal cuando se le interroga sobre cuestiones comprometedoras. Todos estos elementos y otros muchos que se señalan a lo largo de la sentencia, han sido valorados conjunta y unitariamente por el juzgador, y su conclusión inculpatoria queda lejos de lo irrazonable o de lo arbitrario, sino, por el contrario, se acomoda a los cánones de la lógica y del sano criterio sobre todo teniendo en cuenta la experiencia acumulada sobre esta concreta modalidad delictiva.

Los motivos formulados por los recurrentes deben ser desestimados.

Denuncian también estos recurrentes infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida de la agravante específica de "pertenencia a organización" prevista en el art. 369.6º C.P.

El cauce casacional utilizado significa que la función revisora de esta Sala se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los datos y elementos fácticos que se declaran probados en la sentencia que se recurre -que han de ser respetados en su integridad, orden y significación- se aplicaron correctamente a los mismos por los jueces de instancia los preceptos penales sustantivos en que fueron subsumidos. Sentado este presupuesto, es de ver que la sentencia declara expresa y explícitamente probado, que todos los acusados "... constituyeron una red organizada, a finales de 1.997, para la adquisición, transporte, desembarco y distribución de elevadas cantidades de resina de haschís, bajo la dirección y mando de Luis María ...." refiriendo a continuación las actividades que, en el seno de dicha red, desarrollaron los distintos acusados en ejecución de los objetivos previstos y conseguidos.

Es la propia sentencia impugnada la que en el Fundamento jurídico deimoséptimo razona el pronunciamiento de la existencia de una red organizada y estructurada jerárquicamente, y, tras dejar constancia de que "todos han realizado conjuntamente el plan previo, posteriormente aceptado, dominando cada uno los hechos y funciones que debían desempeñar y desarrollar en su etapa de ejecución, engranada con las de los restantes...." -afirmación de contenido de indudable carácter fáctico que complementa el apartado de hechos probados-, subraya que debe excluirse "... cualquier posición que pueda referirse a simple codelincuencia, asociación ocasional o coparticipación ...." pues las pruebas practicadas "... revelan que pertenecían, a excepción de los tres cómplices, a una compleja organización....".

Esta calificación de la Sala de instancia, y la consecuente aplicación del art. 369.6º C.P., se encuentra, por lo tanto, en plena armonía con la resultancia fáctica de la sentencia, por lo que no aparece en modo alguno acreditado el "error iuris" que se denuncia. Máxime si tenemos en cuenta que -sin necesidad de traer a colación las declaraciones prestadas en instrucción por Alonso referentes a otros alijamientos anteriores (folio 405 y ss.), que impide introducir hechos no consignados en la sentencia-, el precepto penal se aplicará cuando la organización o asociación delictiva lo sea "incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional", que es, sin duda, la situación que describe la narración histórica de la sentencia.

Los motivos deben ser desestimados.

El acusado Eduardo formula un último motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que centra en la infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales a la hora de proceder a la individualización de la pena.

Alega al respecto que dicha exigencia viene impuesta por los artículos 117.3 y 9.3 C.E., y por la jurisprudencia que invoca del Tribunal Constitucional, y argumenta la dicha infracción en el hecho de que la actividad criminal del otro tripulante ( Jose Pablo ) ha sido descrita por la sentencia de manera idéntica a la del recurrente, y , sin embargo a aquél se le impuso una pena de tres años y un mes de prisión, y a éste de tres años y cuatro meses de prisión "sin ningún tipo de razonamiento" que justifique tal discriminación penológica cuando en uno y otro coacusados concurre el mismo título de imputación, autoría y ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (que no concurren).

El reproche, que cuenta con el apoyo del Fiscal, debe ser estimado una vez constatada la realidad de la censura. Consecuentemente procede la anulación de la sentencia recurrida en este particular y, sin necesidad de devolución de la causa, que irrogaría indeseables dilaciones, subsanar en este trámite la irregularidad denunciada corrigiendo en segunda sentencia la pena a imponer al recurrente que será fijada en la misma extensión que al coacusado mencionado en el motivo.

RECURSO DE Domingo

Por la vía del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración de los artículos 9.1 y 3 y 10.2 C.E.; el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y los artículos 11.1 y 283.3 L.O.P.J.

Todas estas infracciones las sustenta el recurrente en la ausencia de imparcialidad objetiva del Tribunal a quo que, según expone, se acredita por dos razones: a) porque en el Auto de 30 de junio de 1.998 dictado por dos de los magistrados que constituyeron el Tribunal sentenciador se incluye una frase ("Parece que D. Domingo ....") que habría viciado la imparcialidad de aquéllos en el enjuiciamiento del caso; b) por la extemporánea solicitud del Fiscal de que fueran escuchadas las grabaciones magnetofónicas, que fue admitida por la Sala.

Esta última cuestión ya ha sido analizada y resuelta, por lo que no requiere más comentarios.

En cuanto al primer argumento, es patente que carece de fundamento, pues es doctrina consolidada de esta Sala que no cabe sostener la pérdida de imparcialidad del juzgador derivada de su previa intervención en el trámite procedimental cuando el interesado no utiliza los medios que el Ordenamiento pone a su disposición para su defensa y protección, como es el instituto de la recusación de quienes sospeche o presuma que puedan haber perdido esa imparcialidad. Lo que no es de admitir es que se aduzca el supuesto vicio una vez celebrado el juicio y recaida sentencia, lo que, por otra parte, invita a pensar en el fraude procesal, porque se priva de este modo al Tribunal sentenciador de examinar, argumentar y resolver sobre una materia relevante y decisiva que se hurta a su conocimiento (véanse SS.T.S. de 16 de octubre de 1.998, 4 de octubre y 4 de diciembre de 1.999, y 2 de enero y 5 de julio de 2.000, entre otras).

A lo que debe añadirse que la frase señalada por el motivo que pondría en evidencia el grave defecto que se denuncia, carece de entidad como para deducir de la misma una tendencia a prejuzgar los hechos al margen de la actividad probatoria que más tarde se practicara en el plenario.

El motivo debe ser desestimado con toda contundencia.

Con incorrecta técnica procesal introduce el recurrente en este motivo un reproche casacional independiente por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 C.E. como consecuencia de la comunicación que se había producido entre dos testigos propuestos por el Fiscal, uno que acababa de declarar y otro que se disponía a hacerlo.

Esta queja no puede prosperar. En primer lugar porque el Acta del Juicio Oral que se invoca como prueba de la denuncia lo único que recoge es la declaración del Sargento Guardia Civil R-60664Q manifestando ante el Tribunal "que habló con el teniente cuando éste salió de la Sala", sin más precisiones, y no se alcanza a comprender la manera en que este hecho pudo menoscabar de un modo real y efectivo las posibilidades de defensa del acusado, máxime cuando se desconoce la naturaleza de la conversación.

Pero, además, es que el tema de la inobservancia de la incomunicabilidad entre los testigos ya ha sido tratado y resuelto por esta Sala en cuanto a los efectos de la irregularidad que ha declarado que el art. 704 L.E.Cr., que ordena la incomunicación de los testigos en el momento del juicio oral, tiene el carácter de una norma cautelar y no prohibitiva tendente a garantizar la veracidad y espontaneidad del testimonio, y como tal norma cautelar, su incumplimiento no produce otro cargo o efecto que la eventual aminoración del testimonio prestado, constatado el quebrantamiento de la incomunicación por el Tribunal, quien, en definitiva, podrá tener en cuenta tal circunstancia a la hora de darle el valor que proceda, de conformidad con el juicio crítico que debe efectuar en los términos previstos en el art. 741 L.E.Cr., y por ello su quebrantamiento no puede tener por sanción la nulidad absoluta del testimonio, ni puede dar vida a un motivo de casación (SS.T.S. de 1 de junio de 1.999 y de 15 de noviembre de 1.996). A lo que debe sumarse la inevitabilidad de esos encuentros entre testigos que concurren durante varios días a las dependencias judiciales, y la ausencia de toda alegación respecto a los perjuicios que la supuesta conversación sobre lo declarado o por declarar ocasionara a la defensa del recurrente.

Denuncia también error de hecho en la apreciación de la prueba con base procesal en el art. 849.2º L.E.Cr., mencionando una serie de documentos que, según la parte, acreditarían la equivocación sufrida por el Tribunal de instancia al atribuir al coacusado la participación en el hecho delictivo que recoge el "factum" de la sentencia.

Sabido es que un requisito "sine qua non" para el éxito de este motivo casacional es la existencia de un auténtico documento, generado fuera de la causa e incorporado posteriormente a las actuaciones, que demuestre de manera indubitada y definitiva el error del juzgador. Y que, además, el juzgador no haya contado con otros elementos de prueba de signo distinto al que muestran dichos documentos, pues, en tal caso, opera el principio de libre valoración de la prueba que permite al Tribunal fundar su convicción sobre los hechos en aquellas que le merezcan mayor fiabilidad. Y, junto a ello, la necesidad de que el interesado concrete los particulares de los documentos que aduce que acrediten los errores que se denuncian.

Pues bien, ni las actas de declaración de quienes deponen ante la autoridad judicial, ni los informes u oficios emitidos por funcionarios policiales o de otra clase, son documentos a efectos casacionales, según tiene manifestado esta Sala infinidad de veces, sino elementos de prueba de carácter personal por más que figuren documentados de uno u otro modo, y, por tanto, al no tratarse de genuinas pruebas documentales, no son susceptibles de ser esgrimidas como cimiento de error de hecho. En este mismo sentido, tampoco tiene la condición del documento a que se refiere el art. 849.2º L.E.Cr. el acta de entrada y registro.

Por otra parte, la invocación que hace el motivo a "toda la Doc. acompaña al Escrito de Defensa...." (sic), adolece del defecto de no señalar los particulares oportunos. Exigencia ésta que no es baladí, pues, como hemos dicho en innumerables ocasiones tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues sólo señalando cuáles son las partes concretas del documento o documentos de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencias en el error, lo que podrá situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva (STS de 13 de marzo de 1.997.

En último término, los "documentos" que señala el recurrente carecen de la literosuficiencia o autarquía necesaria, desde el momento en que su contenido no demuestra del modo inequívoco e incontestable requerido el error que se imputa al juzgador que, además, ha basado su convicción acerca de la actividad delictiva de aquél en otros elementos probatorios distintos, a los que la sentencia impugnada hace expresa referencia en su fundamento jurídico Noveno, como son las conversaciones telefónicas mantenidas con el Jefe de la operación y las declaraciones en plenario y en fase sumarial del acusado, con las significativas contradicciones que la sentencia pone de manifiesto, y de todo este bagaje probatorio, razonable y razonadamente, los jueces a quibus han formado su convicción sobre la culpabilidad del recurrente; no siendo ocioso insistir una vez más en la trascendencia que la inmediación tiene para la valoración de las pruebas personales, que permiten al juzgador de instancia ponderar la credibilidad que le merece quien ante éste declara y que conforma un elemento de singular y decisiva relevancia para la valoración conjunta de la prueba.

Por último, señalar que la lacónica invocación a los quebrantamientos de forma por predeterminación del fallo y, por incongruencia omisiva, sin un atisbo de argumentación al respecto que pueda indicarnos cuál es el concepto jurídico predeterminante que condicione el fallo y cuál es la cuestión jurídicamente relevante planteada que no haya sido objeto de respuesta, aboca, sin más, a su rechazo.

El motivo en su integridad debe ser desestimado.

El último motivo casacional, articulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º, no merece mejor suerte, ya que a la absoluta falta de razonamiento que justifique la censura se une el hecho de que, rechazados los reproches precedentes y, por consiguiente, incólumes los hechos probados, resulta patente que la calificación jurídico penal efectuada por el juzgador es plenamente correcta.

RECURSO DE Jose Ignacio

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denuncia este coacusado la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, alegando que el Tribunal sentenciador fundamenta la condena de aquél en una prueba indirecta de la que únicamente señala una serie de hechos indiciarios, pero sin exponer el proceso intelectual mediante el cual se produce el enlace entre los hechos base y el hecho consecuencia de la participación del acusado en el ilícito.

El motivo debe ser desestimado.

Es bien sabido que la presunción de inocencia extiende sus efectos sobre los elementos materiales del ilícito, de suerte que ha de entenderse respetado el derecho constitucionalmente protegido cuando se haya practicado prueba de cargo válida que acredite la participación del sujeto en el hecho ilícito. En el caso presente la intervención que el Tribunal atribuye al recurrente en la actividad criminal enjuiciada consiste en que aquél proporcionó una lancha neumática de su propiedad que fue utilizada por los otros partícipes para efectuar el desembarco a tierra de la droga transportada en la embarcación. Este hecho está plenamente acreditado por la confesión del propio acusado como por prueba testifical y ciertos pasajes de las conversasiones telefónicas intervenidas.

Lo que realmente cuestiona el motivo casacional es que el recurrente tuviera conocimiento de que la lancha neumática que cedió a Matías fuera a ser empleada en una operación de alijamiento de haschís. Pero ésta es una cuestión que excede el marco de la presunción de inocencia en cuanto que lo que la persona sabe, siente, proyecta o pretende no es estrictamente un hecho, sino un elemento íntimo propio de la conciencia o de la voluntad del sujeto inaprensible por los sentidos y, por ello mismo, la impugnación de su concurrencia como elemento subjetivo del delito debe articularse por el cauce procesal del art. 849.1º a partir de los datos fácticos probados en la sentencia de cuya ponderación analítica el juzgador haya obtenido el juicio de inferencia, impugnación que sólo podrá prosperar cuando la inferencia a que llega el juzgador deducida de dichos elementos fácticos concurrentes, sea arbitraria o irracional, extravagante o absurda.

En nuestro caso, el fundamento jurídico décimotercero de la sentencia de instancia, señala una pluralidad de indicios sobre los que el Tribunal sustenta su juicio de valor de que el acusado era conocedor de la finalidad a que iba a ser destinada su embarcación, y a ese conjunto de hechos indiciarios nos remitimos para declarar que el resultado valorativo de los mismos efectuado por el juzgador, no se opone a las reglas de la lógica, de la razón ni de la experiencia común, debiendo significar que, junto a la insustituible ventaja que la inmediación representa para que el Tribunal pueda ponderar la credibilidad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, basta reseñar las manifestaciones del ahora recurrente en las que reconoce haber recibido diversas llamadas telefónicas de los coacusados Luis María y Matías , sugiriéndole participar en ciertas actividades ilícitas que el recurrente pretende limitar a operaciones de contrabando.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Emilio

Este coacusado denuncia la vulneración del derecho al juez imparcial que se habría producido porque el Tribunal encargado de enjuiciar "presenció" las "negociaciones" entre el Fiscal y todos los letrados defensores excepto uno, acerca de la eventual conformidad de los acusados. Sobre esta base, sostiene el recurrente que si la aceptación de la condena supone aceptar la culpabilidad, mal puede el Tribunal que "conoció" esa aceptación, decidir sobre la presunción de inocencia invocada por la defensa del acusado.

El motivo debe ser desestimado por los mismos argumentos con que la Sala sentenciadora da respuesta a la "implícita recusación" formulada al comienzo de la Vista Oral y que se recoge en los folios 9 y 10 del Acta Oficial del Juicio Oral. Allí expone el Tirbunal a quo que "no acabamos de entender cómo hayamos podido perder nuestra imparcialidad objetiva por la circunstancia de habernos hecho padecer (sufrir) demoras en el inicio de la sesiones del juicio con ocasión de unas negociaciones con el Ministerio Fiscal de cara a la posible conformidad de los acusados; son unas incidencias a cuya sustancia somos ajenos, y de las que se nos dio cuenta únicamente a los efectos de ir posponiendo el comienzo del juicio.... y no sabemos como, siquiera en teoría, un acto propio del letrado puede habernos hecho perder la imparcialidad....".

Como acertadamente señala el Ministerio Público en su escrito de impugnación, lo acontecido no exonera al juzgador de fundamentar la resolución condenatoria en pruebas de cargo válidas y suficientes y resulta patente que la sentencia recurrida contiene una motivación fáctica rigurosa y extensa donde se da cuenta del abundante material probatorio practicado en el plenario en el que se fundamenta la convicción de que los hechos han acaecido como se describen en el "factum", resultando completamente irrelevante que los jueces a quibus tuvieran conocimiento de tales "negociaciones" entre Fiscal y defensores (por lo demás, muy habituales), toda vez que, como se dice, ello no empece la inexcusable necesidad de que el pronunciamiento condenatorio esté sustentado en pruebas de cargo como sucede en el caso presente.

El segundo motivo reitera, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., las impugnaciones de otros coacusados respecto a la indebida audición del contenido de las cintas magnetofónicas acordada por el Tribunal. Se trata de la misma censura formulada por Luis María y a la que ya hemos dado respuesta precedentemente, y a esa respuesta nos remitimos para desestimar el reproche.

También por la vía del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia ahora la vulneración del principio de presunción de inocencia porque, se argumenta, no se practicó en la instancia prueba de cargo legítima y suficiente para enervar el derecho del recurrente.

El motivo carece de fundamento y debe ser rechazado.

Con independencia de los significativos fragmentos de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Luis María y el recurrente que se reseñan en el apartado i) del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, y que claramente ponen de manifiesto la implicación del Sr. Emilio en la operación de tráfico de haschís; con independencia de ello, decimos, el fundamento de derecho decimoquinto reseña, además, toda una serie de elementos probatorios indiciarios que corroboran y robustecen el primero y que, valorados en su conjunto, conducen al Tribunal de instancia a la razonable y lógica conclusión de la activa participación del ahora recurrente en el hecho ilícito, desempeñando el papel que le había sido asignado en la operación, prestando su apoyo logístico desde Cádiz a la tripulación del "DIRECCION000 ", e información válida sobre condiciones atmósféricas y de vigilancia a Luis María , de forma continuada, y que tuvo a disposición de aquéllos, como recambio y refuerzo, la embarcación "Barracuda".

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia finalmente infracción de ley por indebida inaplicación del art. 14 C.P. Dice el recurrente que en este coacusado concurre error invencible por cuanto era desconocedor de las actividades que desarrollaban los tripulantes de la embarcación " DIRECCION000 " a la que, según la sentencia, prestó su colaboración en la forma ya indicada, y sostiene que tal error excluye la concurrencia del dolo como elemento subjetivo imprescindible para la configuración del ilícito penal que se le atribuye por el Tribunal de instancia a título de cómplice.

No se trata solamente de que, como apunta el Fiscal, el recurrene suscita en este trance casacional una cuestión nueva no planteada, ni debatida, ni resuelta en la instancia, lo que motivaría la desestimación "a limine" de la censura. Es que, además, y en puridad, lo que plantea el motivo no es ni un error de tipo ni un error de prohibición, por más que se invoque el art. 14 C.P., puesto que no se trata de que el coacusado tuviera un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos en el tipo delictivo del art. 368 C.P. (error de tipo), ni sobre la falta de conocimiento de la antijuridicidad del tráfico de drogas (error de prohibición), sino que, lisa y llanamente lo que se alega es la ausencia del dolo requerido por esa figura delictiva en cuanto a que el sujeto ejecute la acción con conocimiento y voluntad de estar coadyuvando a una operación de tráfico de estupefacientes. Nos encontramos, por tanto, ante la misma situación que planteaba el anterior recurrente, es decir, determinar si el juicio de inferencia efectuado por el Tribunal a quo sobre la concurrencia en este acusado del elemento subjetivo del delito se ajusta a los cánones de lo razonable y de lo lógico atendidos los datos fácticos en que se basa dicho pronunciamiento deductivo. Y, como acaece en el caso precedente, resulta claro para esta Sala que, atendidos los datos fácticos concurrentes que se señalan en la sentencia a los que ya hemos hecho referencia, la inferencia del órgano juzgador atribuyendo al recurrente el cabal conocimiento de coparticipar en una actividad de tráfico de haschís, en modo alguno vulnera el ámbito de la racionalidad, del recto criterio y de la experiencia, ni, desde luego, puede ser reputada de arbitraria, extravagante o caprichosa, y, por ello, el reproche no puede ser acogido.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Denuncia el Ministerio Público, al amparo del art. 849.1º, la infracción de ley en que incurrió el Tribunal sentenciador por aplicar indebidamente el art. 29 C.P. a los acusados Mauricio , Jose Ignacio y Emilio , a quienes considera responsables en concepto de cómplices, en lugar de coautores del delito calificado y a los que debería haberse aplicado, en consecuencia, el art. 28 del Código Punitivo.

Parte el Fiscal de la participación que cada uno de estos tres coacusados tuvo en los hechos enjuiciados, según los elementos fácticos que aparecen probados en la sentencia. Y así, señala que a Mauricio la declaración de Hechos Probados expone que tras el desembarco de la droga del DIRECCION000 " en la playa el Caló de Binillautí mediante tres embarcaciones neumáticas, "desde esta playa hasta el predio de Binillautí fueron utilizados un tractor y un remolque conducidos hasta las casas-vivienda por Mauricio que, junto a su padre, después rompieron y ocultaron en un torrente cercano las tres embarcaciones neumáticas", añadiéndose, "el acusado Luis Antonio había procurado la participación de Mauricio y la presencia del tractor y del remolque a conducir por éste en el Caló de referencia en día y hora oportunos, así como la entrada al predio hasta la playa" y "se confirma la labor de transporte de Mauricio ".

Respecto a Jose Ignacio dicen los hechos probados que "había facilitado una de las embarcaciones náuticas, y coadyuvó técnicamente en el desembarco y trasvase del hachís, sabiendo para qué la facilitaba y quiénes se aprovechaban de tal cesión".

Y, en lo concerniente a Emilio especifica en los hechos probados que "prestó apoyo logístico desde Cádiz a la tripulación del DIRECCION000 " e información válida sobre las condiciones atmosféricas y de vigilancia a Luis María -que se hallaba en Palma de Mallorca- de forma continuada y tuvo a disposición de los mismos como recambio y refuerzo la embarcación "Barracuda".

Recuerda también el motivo que finalmente la Sala dice: "Todos los partícipes conocían la calidad, la cantidad, el contenido y el destino de la carga, así como quiénes componían la red organizada, a excepción de Mauricio , Jose Ignacio y Emilio ".

Argumenta el Ministerio Fiscal que la actividad de estos acusados en el seno de la operación ilícita no pueden entenderse como de escasa entidad ni secundarios, sino relevantes para la ejecución del hecho concreto delictivo y recuerda la insistente doctrina de esta Sala sobre la extrema dificultad legal de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas dada la amplia redacción del art. 368 C.P.

Tiene razón el Fiscal. En numerosos precedentes jurisprudenciales, hemos venido declarando que en el tipo delictivo de referencia y por voluntad expresa del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparadas con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley, y sólo en supuestos verdaderamente excepcionales se ha apreciado la complicidad en casos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, conceptuados como "el favorecimiento del favorecedor", lo que, evidentemente, no es el caso analizado (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 24 de junio de 1.995, 26 de octubre y 29 de noviembre de 1.996, 4 de febrero de 1.997 y 4 de diciembre de 1.998).

La estimación del recurso obliga a la anulación de la sentencia impugnada y a dictar una nueva en la que se corrija, también, este error iuris, procediendo atribuir a los acusados su responsabilidad criminal a título de autor, según el art. 28 C.P. y, en consecuencia, imponerles la pena de tres años y un día de prisión a cada uno de ellos.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal, declarando igualmente HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación de su motivo quinto, interpuesto por el acusado Eduardo , desestimando el resto de los recursos interpuestos por los acusados Luis María , Everardo , Jose Pablo , Jose Francisco , Domingo , Jose Ignacio y Emilio , así como los demás motivos del recurso de Eduardo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 24 de abril de 1.999, en causa seguida contra los mismos y otros acusados, por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, así como respecto al recurso interpuesto por la representación del acusado Eduardo , condenando al resto de los recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, con el nº 5281 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de la citada capital, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados: Luis María , nacido el día 29 de septiembre de 1.946, con D.N.I. núm. NUM017 , hijo de Ángel y de Yolanda , natural de Mahón (Baleares), con antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero de 1.998; Everardo , nacido el día 18 de mayo de 1.959, con D.N.I. núm. NUM018 , natural de Sevilla, hijo de Joaquín y de Ana , sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero de 1.998; Jose Pablo , nacido el día 15 de enero de 1.962, natural de La Puebla de Cazalla (Sevilla), con D.N.I. núm. NUM019 , hijo de Oscar y de Diana , sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero de 1.998; Eduardo , nacido el día 11 de febrero de 1.962, con D.N.I., núm. NUM020 , hijo de Silvio y de Julieta , natural de Ibiza, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero de 1.998; Jose Francisco , nacido el día 29 de enero de 1.933, con D.N.I. núm. NUM021 , hijo de Isidro y de Nuria , natural de Montuiri (Baleares), con antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero al 13 de marzo de 1.998; Domingo , nacido el día 14 de diciembre de 1.939, con D.N.I. núm. NUM022 , natural de Soller (Baleares), hijo de Bruno y de Julieta , sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero al 14 de marzo de 1.998; Matías , nacido el día 16 de marzo de 1.955, con D.N.I. núm. NUM023 , natural de Mahón (Baleares), hijo de Rosendo y de Yolanda , sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero de 1.998; Alonso , nacido el día 27 de junio de 1.959, con D.N.I. núm. NUM024 , natural de Alaior Menorca (Baleares), hijo de Rosendo y de Yolanda , sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero al 27 de marzo de 1.998; Luis Antonio , nacido el día 3 de noviembre de 1.954, sin que conste el D.N.I., natural de Alaior Menorca (Baleares), hijo de Juan Francisco y de Carolina , sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 21 de febrero de 1.998; Mauricio , nacido el día 30 de julio de 1.949, con D.N.I. núm. NUM025 , natural de Mahón (Baleares), hijo de Silvio y de Carolina , sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 24 de febrero al 6 de abril de 1.998; Jose Ignacio , nacido el día 31 de enero de 1.960, con D.N.I. núm. NUM026 , natural de Barcelona, hijo de Marcelino y de Rosa , sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 23 de febrero al 25 de febrero de 1.998, y contra Emilio , nacido el día 16 de abril de 1.942, con D.N.I. núm. NUM027 , hijo de Isidro y de Elena , natural de Madrid, sin antecedentes penales privado de libertad por razón de esta causa desde el 23 al 25 de febrero de 1.998, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de abril de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: