STS, 16 de Diciembre de 2005

Con fecha 15 de julio de 2003 el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º. Los demandantes han venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONES Y REFRACTARIOS S.L. (CYR), durante los siguientes periodos de tiempo y en virtud de: 1 D. Íñigo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, desde el 04.07.1994 hasta el 30.09.1994 con contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, como Especialista con la misma categoría profesional, a tiempo completo, en el centro de trabajo o ubicado en ENSIDESA-Cantera del Naranco, incluyéndose como cláusula adicional: "Contrato UBN-0040/S. Mnto. mecánico y eléctrico Cantera del Naranco. Contrato y obra en vigor al día de la fecha" contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, de 01.10.1994, como Especialista con la misma categoría profesional, a tiempo completo, en el centro de trabajo o ubicado en ENSIDESA-Avilés, desde el 05.10.1994 hasta el 31.05.1995, incluyéndose como cláusula adicional: "Contrato N° GFN-0034/2 ENSIDESA-Avilés. Vto. 31-5-95. Contrato y obra vigentes al día de la fecha" ; contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, de 05.06.1995, como Especialista con la misma categoría profesional, con jornada 3T4, en el centro de trabajo ubicado en ENSIDESA-Avilés, con el objeto de "obra trabajos varios en la sección de línea de hojalata". El 20.11-1997 consta su baja a en la Seguridad Social en la empresa CYR, siendo nueva alta en la misma el 02.03.1998. 2. D. Constantino, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, desde el 01.03.1994, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, como Oficial de 1ª Conductor con la categoría profesional de Oficial 1ª, con jornada de trabajo habitual a turnos, en el centro de trabajo o sito en Avilés, pactándose una retribución según Convenio, con vigencia a partir del 01.03.2000 "hasta la finalización total, paulatina o parcial de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad, en función de las cuales es contratado, correspondientes a trabajos del contrato BEA-0008 adjudicado por Aceralia" asimismo, en su cláusula Octava se pactó que: "La comunicación expresa del cliente en orden a la realización del trabajo con personal propio, o a la modificación o cancelación de la obra, tendrá la consideración de terminación total, paulatina o parcial de la misma, produciendo los efectos consiguientes sobre la duración del presente contrato, quedando expresamente enterado de ello el trabajador. Y en la cláusula Novena: "En el ánimo de saturar la jornada laboral del trabajador y por las especiales características de la obra para la que es contratado, se acuerda expresamente la posibilidad de asignar esporádicamente al trabajador a otros trabajos, en las mismas instalaciones de LAMINACIÓN EN FRÍO sin que ello desvirtúe el presente contrato por obra, única razón de su contratación", declarándose expresamente aplicable el Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares . 3. D. Pedro, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, desde el 01.02.2001, en virtud de contrato de relevo de 01.02.2001, tras haberse inscrito como demandante en la Oficina de Empleo el 24.01.2001, haciéndose constar que se formaliza para sustituir al trabajador cuyos datos personales y profesionales figuran en la parte declarativa del contrato, en el puesto de trabajo de Aceralia-Avilés, con la profesión de Especialista y con el nivel 09, a tiempo completo, prestadas en régimen 3T4, con duración pactada desde el 01.02.2001 hasta el 19.04.2003, con remisión al Convenio Colectivo de Empresas Auxiliares del Principado de Asturias . En el mismo contrato se indica que el trabajador de la empresa, D. Jose Ramón, nacido el 19.04.1938, que presta sus servicios en el centro de trabajo ubicado en Avilés, con la profesión de Especialista y nivel 09, con retribución según Convenio de Empresas Auxiliares, reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 77%, que por acceder a la situación de jubilación parcial, regulada en el R.D. 1991/1984 , ha suscrito con fecha 01. 02.2001 Y hasta el 19.04.2003, en que cumplirá los 65 años, el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial. D. Pedro ha interpuesto demanda frente a CYR en la que tras alegar que fue despedido por esta empresa el 19.04.2003, interesa sea declarado tal despido nulo. Los indicados autos de despido se siguen en este Juzgado, sin que haya recaído hasta la fecha sentencia firme en los mismos. 4. D. Gonzalo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, de 02.04.1984 a 15.05.1991, de 18.05.1991 a 11.11.1992, de 15.11.1992 a 23.11.1992, y desde el 07.12.1992, períodos en que figura de alta en la Seguridad Social en la empresa CYR. En sus recibos de salarios correspondientes a enero y marzo de 2002 se le reconoce una antigüedad al 02.02.1984. 5. D. Juan Miguel, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, de 02.02.1998 a 10.05.1998 y desde el 20.04.1999, en que figura de alta en la Seguridad Social en la empresa CYR. En esta última fecha concertó un contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, para la prestación de servicios como especialista con la misma categoría profesional, en el centro de trabajo ubicado en Avilés, a tiempo completo, retribución según convenio y vigencia desde el 20.04.1999. 2º.- El Sistema de Gestión de Calidad de CYR ha sido aprobado por Lloyd' s Register Quality Assurance, aplicable a montajes es, mantenimientos mecánicos, eléctricos y refractarios y servicios para instalaciones industriales. 3º.- En el Contrato concertado entre las empresas demandadas N° BEA-0008/10-03, de 19.09.01, se especificaron como obras o servicios a realizar: 1. - Empaquetado de productos galvanizados. GALVANIZADO. 2.- Expedición de bobinas decapadas. LAMINACIÓN EN FRÍO. 3. - Empaquetado de productos fríos. ACABADOS CHAPA FRÍA. 4.- Gestión de almacenes y movimiento de materiales". Asimismo, se hizo constar en este último contrato que el importe viene determinado por la aplicación de los precios unitarios señalados en los catálogos de trabajos adjuntos, siendo el importe exacto el que resulte de los trabajos realmente ejecutados según las necesidades de ACERALIA, CORPORACIÓN SIDERURGICA, S.A. (ACERALIA); si en las auditorías que lleve a cabo "GESTIÓN DE PRODUCTO" se detectasen anomalías en las bobinas que fuesen imputables al contratista, el coste de reparación de las mismas así como las pérdidas de chatarra le serán descontados en el Acta de recepción correspondiente; siempre que el contratista no disponga de los medios necesarios para realizar los servicios amparados en el contrato dentro de los plazos o necesidades de ACERALIA se le podrá aplicar una penalización de hasta un 10% sobre facturación mensual; el contratista garantiza todos los servicios realizados y los materiales aportados contra todo defecto de calidad o ejecución, reservándose ACERALIA el derecho de verificar y rechazar aquellos que no considere adecuados; cualquier fallo imputable al contratista o trabajo rechazado deberá ser subsanado sin cargos adicionales para ACERALIA con independencia de las penalizaciones que procedan. El personal que intervenga en estos servicios tendrá la experiencia y especialidad adecuadas para la ejecución de los mismos; ACERALIA se reserva el poder rechazar a quien no cumpla estos requisitos; cualquier daño que se produzca en las instalaciones como consecuencia de la ejecución de los trabajos y que sea imputable al contratista deberá ser subsanado por éste sin repercusión de cargo alguno para ACERALIA; ésta aportará grúa, cartón, papel, fleje, precintos, etc. (Catálogo 1); fleje, precintos, madera, alambre y toldos (Catálogo 2); los materiales propios del empaquetado: chapa, papel, precintos, etiquetas, fleje, cinta adhesiva, etc.,(Catálogo 3), en tanto que el contratista ha de aportar todos los medios necesarios para la correcta realización de los trabajos tales como: personal, medios de transporte, manipulación y maniobra, útiles, andamiajes, materiales de limpieza, herramientas, elementos consumibles, etc. El contratista ha de elaborar un plan de calidad específico para los trabajos objeto del presente contrato, que deberá ser entregado al Departamento de Calidad de Proveedores de ACERALIA para su aprobación. Asimismo, el 19.03.2003 las empresas demandadas concertaron en Contrato N° GFN-0034/21-00, para los mismos trabajos referidos en el a su vez concertado el 20.02.2002 (contrato n° GFN-0034/20-00), relativo a saneo y flejado de bobinas del tren de bandas en caliente de la Factoría de Avilés, incluyéndose un precio global aproximado y determinado por la aplicación de los precios unitarios que figuran en el Catálogo de Trabajos anexo. 4º.- D. Constantino, D. Pedro (éste hasta el 19.04.2003) y D. Juan Miguel han venido desempeñando funciones en puestos de gruistas de la Línea de Inspección, D. Íñigo de gruista de saneo y D. Gonzalo de gruista en el Parque de Desbastes, en las instalaciones de ACERALIA, CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A. (ACERALIA), en Avilés. Las grúas en que han venido prestando sus servicios, pertenecientes a ACERALIA, son utilizadas exclusivamente por trabajadores contratados por CYR, en sistema de turnos 3T4. 5º.- El sistema productivo en las instalaciones de ACERALIA está informatizado, a través del programa CIPLA, en el que se sigue todo el proceso desde la producción del acero hasta su comercialización, programa al que tienen acceso D. Constantino, D. Pedro (hasta el 19.04.2003) y D. Juan Miguel, quienes con las grúas alimentan de bobinas la línea correspondiente, las recepcionan y colocan en el parque, realizando en ocasiones labores de colaboración con la grúa en mantenimiento y limpieza. CYR envía a los demandantes a los indicados puestos y en el centro de trabajo las instrucciones o indicaciones concretas sobre su desarrollo, cuando ello es preciso, se las imparte el encargado de ACERALIA o, de tratarse de tareas de mantenimiento o limpieza, los encargados de las empresas contratistas de estas últimas tareas. Diariamente se extienden partes de trabajo, con el membrete de CYR, en los que se incluye a los trabajadores contratados por esta empresa, con una reseña de los servicios prestados, con el visto bueno de ACERALIA y de CYR. También se extienden partes diarios de los distintos puentes grúa, incluyendo las observaciones correspondientes al estado de la grúa. Los encargados de ACERALIA se encuentran en contacto permanente con el Jefe de Obra de CYR y responsable de los trabajos os de los contratados por ésta en ACERALIA, así como con el encargado de CYR en ACERALIA, que está asimismo permanentemente localizable y visita casi todos los días el centro de trabajo o y a quien se le comunican las incidencias habidas en la prestación de los servicios por parte de los trabajadores contratados por CYR, empresa esta última que a su vez destina a los trabajadores contratados por ella en ACERALIA sobre la base las necesidades que le comunica ACERALIA. En el organigrama de CYR para los trabajos contemplados en el contrato BEA-0008, concertado con ACERALIA, para chapa fría y galvanizado, se recogen 7 jefes de equipo, de los que al menos 4 percibieron en el mes de enero o febrero pasado el concepto retributivo de "Jefe de Equipo". En los casos de ausencias al trabajo de los contratados por CYR es esta empresa la que las cubre con otro trabaj ador contratado por la misma, siendo asimismo esta empresa la que concede las vacaciones y los permisos a los demandantes, teniendo en cuenta las necesidades operativas comunicadas por ACERALIA. En la prestación de sus servicios en el citado centro de trabajo, los demandantes han venido utilizando los vestuarios existentes en las instalaciones de ACERALIA, diferenciados de los utilizados por los trabajadores contratados por esta última y ubicados en una planta distinta del edificio, abonando el alquiler correspondiente CYR a ACERALIA. La ropa de trabaj o se la ha venido proporcionando a los demandantes CYR, al igual que las botas, funda y guantes. En la facturación mensual de los servicios prestados por los trabajadores contratados por CYR en las instalaciones de ACERALIA, se descuentan los daños causados, incluidas las anomalías en la producción, por la actuación irregular de estos trabajadores. 6º.- Para la ejecución de trabajos en instalaciones de ACERALIA, los demandantes, en cuanto personal ajeno, precisan la cumplimentación de una autorización documental, dentro de la Orden General de Seguridad N° 1, con las firmas del Jefe de Sección de ACERALIA, del ejecutante de CYR y autorización del Jefe de Turno de ACERALIA, en el que se contiene la descripción del trabajo o, riesgos y medidas de protección. CYR cuenta con un servicio de prevención propio complementado con otro ajeno. Su Técnico Superior de Prevención realiza funciones de formación, coloquios participativos, investigación de accidentes, inspecciones rutinarias y aleatorias en las instalaciones de Aceralia, en relación con los trabajadores contratados por CYR, que ha elaborado un plan específico de seguridad y salud laboral, relativo al contrato BEA-0008 con ACERALIA. Los demandantes han recibido formación específica del puesto impartida por personal de ACERALIA, cuyo importe abona CYR, así como formación genérica y de seguridad y prevención por parte de CYR. Esta última empresa ha introducido en la póliza de responsabilidad civil general que tiene concertada con una Aseguradora, a partir de las 24 horas del 01.01.2002, el manejo de grúas. 7º.- En la descripción técnica del puesto de trabajo "Operador de Puente Grúas N°10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 25 y 35" de CSI PLANOS (enero 1997), categoría "Prof. Siderúrgico", centro de trabajo' de Avilés, servicio "Producción Acabados", sector "Temper I y Líneas", sección "Temper 1 y Líneas", consta como función principal "operar indistintamente en los mandos y controles de los Puentes Grúas entre 12 y 40 Tm., para la manipulación de bobinas, materiales y trabajos propios de la grúa, en los almacenes tanto de entrada como de salida del tren Temper, así como Líneas de Corte de Chapa e Inspección y Fleje e. Procesar en modo CIPLA". En la correspondiente al puesto de trabajo "Gruista Línea de Saneo" de ENSIDESA (agosto de 1992), categoría "Prof. Sid. 3ª", factoría de Avilés, servicio "Laminación", sector "Semicontinuo", sección "P. Desbastes y Exped. Bobinas", consta como función principal "operar en los mandos y controles de un puente-grúa para atender las necesidades de la Línea de Saneo. Colaborar en los trabajos de Mantenimiento y Servicios de su Sección". En la descripción técnica del puesto de trabajo "Operador de Grúas N° 46, 47, 48, Y 49" de ACERALIA (julio 1999), clasificación profesional Operario V", centro de trabajo de Avilés, servicio "Semicontinuo", sector "Parque Desbast. Exp. Bobinas", sección" Parques Desbastes", consta como función principal "operar indistintamente los mandos y controles de los puentes-grúas n° 46, 47, 48 Y 49, para descargar, clasificar, apilar y cargar los desbastes para alimentar los hornos de recalentar del Tren Semicontinuo; operar los mandos de radio-control, para el movimiento de los carros de transporte de desbastes entre naves. Operar indistintamente en los mandos y controles de los puentes-grúas n° 43-44-59-60-61-62 y 63, para atender las necesidades del Tren Semicontinuo. Colaborar en los trabajos de Mantenimiento y Servicios de su Sección".8º.- Presentada papeleta de conciliación ante la UMAC el 02.12.2002, dirigida frente a las dos empresas aquí demandadas, fue celebrado acto conciliatorio el 18 de diciembre siguiente, el cual terminó sin avenencia respecto de CYR e intentado sin efecto en cuanto a ACERALIA CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Íñigo, D. Constantino, D. Pedro, D. Gonzalo y D. Juan Miguel, frente a las empresas CONSTRUCCIONES Y REFRACTARIOS, S.L. (CYR) Y ACERALIA, CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Íñigo, D. Constantino, D. Pedro, D. Gonzalo y D. Juan Miguel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2004 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gonzalo, Juan Miguel, Pedro, Constantino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra ACERALIA CORPORACION SIDERURGICA S.A., CYR CONSTRUCCIONES Y REFRACTARIAS S.L. sobre cesión ilegal y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Por la representación de Gonzalo, Juan Miguel, Pedro, Constantino se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 4 de enero de 2005, en el que se alega infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2001 .

Por providencia de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2005 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2005 habiéndose suspendido y señalado de nuevo para el día 13 de diciembre de 2005, fecha en que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda de los actores. La Sala de lo Social desestimó el recurso de suplicación confirmando la resolución impugnada.

Por los actores se interpusieron recurso de casación para la unificación de doctrina, invocándose como sentencia contraria la dictada por esta Sala de lo Social en 14-9-2001 .

Siendo exigencia del artículo 217 LPL , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina la existencia de contradicción entre la recurrida y la citada como referencial se impone el examen de los hechos, fundamentos y pretensiones de una y otra, para determinar si concurre o no la identidad sustancial entre una y otra, pese a lo cual se llega a pronunciamientos distintos. La sentencia referencial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contratista frente a la sentencia que había declarado la existencia de cesión ilegal de mano de obra y el derecho de los demandantes a adquirir la condición de trabajador fijo en la empresa cesionaria. La recurrida llegó a la conclusión contraria, pese a ello no existe contradicción entre una y otra sentencia, pues sus ratios decidendis son diferente cuando enjuician las particularidades de cada caso, al aplicar el artículo 43 del ET relativo a la cesión de trabajadores.

En la recurrida, los actores, celebraron con la empresa Construcciones y Refractarios S.L., en adelante CYR, los contratos de duración determinada, que constan en autos, en unos casos como especialista en otros como Oficial por la ejecución de trabajo en las instalaciones de Aceralia Corporación Siderúrgica S.A., en virtud del contrato celebrado entre ambas codemandadas en 19-9-01 y 19-3-03; dichos trabajos consistían en desempeñar funciones en puestos de gruistas, en las instalaciones de Aceralia en Avilés, dentro del sistema productivo informatizado de los mismos, a través del programa CIPLA, en el que se sigue todo el proceso desde la producción de acero hasta su comercialización, siendo CYR quien envía a los demandantes a los puestos de trabajo; los partes de trabajo diariamente se extienden con el membrete de CYR, distinguiendo los distintos puestos de grúa; el Jefe de obra de CYR era el responsable de los trabajos de los contratados por esta en Aceralia, siendo aquella quien a su vez destina a los trabajadores contratados por ella sobre la base de las necesidades que le comunica Aceralia; en caso de ausencia al trabajo de los contratados por CYR, es esta empresa quien los cubre con otros trabajadores contratados por la misma, concediendo las vacaciones y permisos, utilizando los vestuarios existentes en Aceralia, diferenciados de los de esta última; la ropa, guantes, y fundas eran proporcionados por CYR; el importe de su formación específica dada por Aceralia, era abonada por CYR mientras que la genérica, seguridad y prevención los daba CYR.

En cambio en nuestra sentencia referencial los supuestos de hecho son distintos; aquí los demandantes suscribieron con Sabico S.A. un contrato de trabajo para obra determinada, en el que se señalaba como centro de trabajo el de la empresa Pferd Ruggelurg S.A., para realizar las tareas propias de su actividad profesional como Peones Especialistas; el 16-6-97, ambas empresas suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios auxiliares, cuyo objeto era la realización por parte de la primera y en beneficio de la segunda del servicio de lavado y de impregnaciones de platos soporte; los servicios contratados se ejecutan dentro del proceso de producción que lleva a cabo Rferd Ruggelurg de discos abrasivos; las funciones de control y dirección de los trabajos realizados por los demandantes la ejercen empleados de esta última, que entregan a aquellos el bono en el que se indica el trabajo a realizar.

De lo antes expuesto resulta lo siguiente:

En la referencial el arrendamiento de servicios entre ambas empresas es solo un acuerdo de cesión que se agotó en el suministro de mano de obra; no hay autonomía técnica de la contrata, que se despliega dentro del proceso productivo normal de la empresa principal, utilizando sus instrumentos de producción, siempre bajo la dirección de mando de dicha empresa, sin aportar infraestructura, en cambio en la recurrida la empresa CYR, que contrató a los demandantes, como ya que ha relacionado, interviene de una manera directa en el desarrollo del trabajo que realizan sus trabajadores, teniendo una gran autonomía, con presencia física, actividad y organización propia, con servicios de administración y dirección propios, que ejerce durante la realización de la contrata. Por tanto en la recurrida, CYR, está implicada en el proceso productivo, como consecuencia, da las órdenes de trabajo, lo que no sucede con la referencial en donde Sabico S.A. no gozaba de autonomía técnica en la contrata.

En lo relativo a la cualificación profesional de los trabajadores, mientras que en la sentencia de contraste los demandantes son solo Peones Especialistas para la realización de servicios de lavado y de impregnaciones de platos soporte, los demandantes, en el caso de la recurrida o son Especialistas, u Oficiales, que con las grúas alimentan de bobinas las líneas correspondientes, las recepcionan y colocan en el parque, aparte de realizar otras funciones de colaboración con la grúa de mantenimiento y limpieza.

Por último en la referecial el sistema productivo en las instalaciones de Aceralia esta informatizado, desde la producción del acero hasta su comercialización, corriendo la formación genérica, de seguridad y de prevención a cargo de CYR, extremo que tampoco concurre en la recurrida.

Todo lo dicho conduce, como ya se ha dicho a la desestimación del recurso por falta de contradicción, dado que las diferencias señaladas son sustanciales a efectos de apreciar o no la existencia de un negocio simulado de contrata de obras y servicios ("seudocontrata") que encubre una cesión ilegal de trabajadores, en la que el empresario real y verdadero no es la empresa contratista sino el empresario principal. Los hechos de la sentencia de contraste son claramente indiciarios de tal negocio simulado, mientras que los de la sentencia recurrida contienen indicios que permiten llegar a la conclusión contraria. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.