STS, 31 de Octubre de 2006

Ante la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 186/2003, promovido por GRUPO NORTE,

S. A. y en el que ha sido parte demandada el PRINCIPADO DE ASTURIAS, el AYUNTAMIENTO DE SAN MARTÍN DEL REY AURELIO y la SOCIEDAD MIXTA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN DEL SUELO, S.A. (SOGEPSA), sobre aprobación definitiva de la Modificación de Planeamiento de las Normas Subsidiarias en la UE-EE-2 en el "Trabaquin", del Concejo de San Martín del Rey Aurelio.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 22 de abril de 2003 del tenor literal siguiente: "ESTIMAR la petición de la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la entidad mercantil GRUPO NORTE, S. A., por lo que debe decretarse la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo adoptado por la Permanente de la CUOTA, de fecha 12 de diciembre de 2002, sin hacer expresa condena de las costas procesales".

Interpuesto por el PRINCIPADO DE ASTURIAS recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 12 de junio de 2003 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de la Administración del Principado de Asturias y por la del Ayuntamiento de San Martín del Rey Aurelio contra el Auto de esta Sala, de fecha 23 de abril de 2003 . Sin costas".

Contra dichos autos se preparó recurso de casación por el PRINCIPADO DE ASTURIAS, la SOCIEDAD MIXTA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN DEL SUELO, S.A. y el AYUNTAMIENTO DE SAN MARTÍN DEL REY AURELIO, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 25 de octubre de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

El PRINCIPADO DE ASTURIAS, la SOCIEDAD MIXTA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN DEL SUELO, S. A. (SOGEPSA) y el AYUNTAMIENTO DE SAN MARTÍN DEL REY AURELIO interponen recursos de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 12 de junio de 2003, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por el PRINCIPADO DE ASTURIAS recurrente contra el anterior Auto, de fecha 23 de abril de 2003, de la misma Sala, por el que se acordó acceder a la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado que había sido solicitada de la Sala por la entidad recurrente en la instancia.

Ambos autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso ContenciosoAdministrativo 186 de 2003, interpuesto por la entidad GRUPO NORTE, S. A. contra el Acuerdo adoptado en su sesión de 12 de diciembre de 2002 de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias, por el que fue definitivamente aprobada la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de San Martín del Rey Aurelio (UE-EE.2 de El Entrego, en la zona denominada El Trabanquín); en síntesis, tal modificación consistió en la ampliación de la Unidad de Ejecución, cambiando la iniciativa de planeamiento de privado a público y el sistema de actuación de compensación a expropiación (por el sistema de tasación conjunta).

Como decimos, la Sala de instancia accedió a la adopción de la medida cautelar de suspensión y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

A) Por lo que se refiere al Auto de fecha 23 de abril de 2003, primero de los autos impugnados, se expone:

1. Que en relación con los intereses en conflicto se observa ---según se expone--- "el no padecimiento del interés general, ya que la ejecución de la normativa urbanística lo mismo pudiera ejecutarse con la vigente hasta el momento de la ejecución que con la modificada sí se suspende, y por el contrario, sí existe un patente interés particular que resulta afectado con la ejecución de la resolución impugnada".

2. Por lo que hace referencia al que se denomina requisito del periculum in mora, la Sala de instancia afirma su concurrencia "pues es evidente que la ejecutividad del acto conlleva la expropiación de los terrenos de la recurrente y la imposibilidad de la ejecución por el sistema de compensación, lo que a su vez lleva a la pérdida de finalidad del recurso, padeciendo, con ello, en principio, la tutela judicial efectiva".

3. A lo anterior se añade que "juega a favor de la recurrente, en fin, y sin que ésto sirva para decidir sobre el fondo, una mera apariencia de buen derecho, ya que, en principio, no aparecen fundamentados para el cambio de un sistema de ejecución en el que la intervención de la iniciativa privada, es máxima, a otro en el que es nula, cuando el artículo 1 del Reglamento de Gestión Urbanística establece que las Administraciones Públicas suscitarán (en la ejecución del planeamiento), en la medida de lo posible, la iniciativa privada y la sustitución cuando ésta no alcance a cumplir los objetivos necesarios, con las compensaciones que la Ley establece; artículo que es desarrollo del mandato establecido en el artículo 119 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (vigente a la sazón por mor de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 ), que da prioridad al sistema de compensación y cooperación sobre el de expropiación".

B) Por lo que se refiere al Auto de fecha 12 de junio de 2003, resolutorio del recurso de súplica, en el mismo se expresa que "no es cierto, como dice la representación procesal de la Administración del Principado de Asturias, que el eje central de la decisión judicial recurrida haya sido la estimación del "fumus bonus iuris" de la recurrente por cuanto debe primar el sistema de compensación frente al de Expropiación para la ejecución de las Unidades de Actuación, pues basta la lectura del razonamiento jurídico segundo del Auto recurrido para apreciar que, primero, se tuvo en cuenta la prevalencia, en este caso, del interés particular, sobre el general por lo que se razona en dicho Auto; segundo, que también se tuvo en cuenta, el llamado "periculum in mora"; y tercero, en cuanto a la apreciación del "fumus bonus iuris", lo primero que se tuvo en cuenta es la apariencia de buen derecho por no aparecer justificación para el cambio de sistema de actuación, y luego como "obiter dicta" se invocó el principio recogido en la Ley del Suelo Estatal de 9 de abril de 1976 y en el Reglamento de Planeamiento, y es lo cierto que el Art. 101 de la Ley del Suelo Asturiano establece para el cambio sistema de actuación recogido en el Plan General, que esté justificado".

Contra los mencionados autos han interpuesto sendos recurso de casación:

A) El PRINCIPADO DE ASTURIAS, en cuyo recurso esgrime tres motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 87.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LRJCA ), en relación con el 88.1.d), del mismo texto legal, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. El primer motivo se fundamenta en la infracción de lo dispuesto en el artículo 130.2 de la citada LRJCA

, por cuanto con la medida adoptada pueden seguirse perturbaciones graves para los intereses generales o de tercero, al estar prevista, tras la Modificación impugnada, la construcción de numerosas viviendas protegidas de acuerdo con la legislación autonómica y estatal.

El segundo motivo se apoya en la infracción que supone ---según se expresa--- la utilización, para adoptar la medida cautelar, de la normativa estatal que se considera no aplicable al supuesto que nos ocupa; en concreto, del artículo 119 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), que da prioridad a los sistemas de compensación y cooperación sobre el de expropiación. A tal efecto señala que en la fecha del Acuerdo impugnado, y en el de su publicación, se encontraba en vigor la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril, del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

Y, el tercer motivo se fundamenta en la infracción de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (citando los AATS de 15 de abril de 1993, 24 de enero de 1994 y 25 de octubre de 1994) que declara, en síntesis, que en un instrumento de planeamiento, que constituye una disposición de carácter general o reglamentario, el interés general estás mas acentuado que si se tratase de un acto singular.

B) En el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN MARTÍN DEL REY AURELIO se esgrimen dos motivos, articulados igualmente al amparo del artículo 87.1.b) de la citada LRJCA, en relación con el

88.1.d ), del mismo texto legal:

1. El primer motivo se fundamenta en la infracción de lo dispuesto en el artículo 131.1 (en realidad 130.1) de la citada LRJCA, y, a tal efecto parte de la ejecutividad de los actos administrativos por su presunción de legalidad derivada de los preceptos constitucionales y legales que la proclaman, la cual solo debe quedar sin efecto mediante una medida cautelar cuando pueda hacerse perder la finalidad legítima al recurso, criterio que, según se expresa, implica una clara restricción legal en cuanto a las medidas cautelares que ha de derivar de la previa ponderación de los intereses en conflicto, que ha de ser circunstanciada, conectando, desde tal perspectiva, con la doctrina de la apariencia de buen derecho la cual resulta de aplicación exclusivamente cuando se está en presencia de una nulidad evidente y ostensible.

2. El segundo motivo se apoya en la infracción del artículo 130.2, que exige la presencia de unos perjuicios inmediatos para el recurrente; en concreto, el Ayuntamiento aquí recurrente niega la existencia de perjuicios inmediatos para la entidad recurrida al ser respetado su aprovechamiento urbanístico que obtendrá por el mecanismo de la expropiación, existiendo, por el contrario, claros perjuicios para el interés público al haberse aprobado inicialmente el estudio de detalle necesario, el proyecto de urbanización y el proyecto de expropiación, mientras que desde 1995 no se había ejecutado el anterior desarrollo previsto por el sistema de compensación.

   C) Por último, en el recurso interpuesto por la entidad SOCIEDAD MIXTA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN DEL SUELO, S. A. (SOGEPSA) se esgrimen tres motivos ---que se denominan argumentos---, por la misma vía procesal que los anteriores. En concreto, se consideran vulnerados los siguientes artículos en los que hemos de considerar correspondientes motivos:

1. El 130.2 de la LRJCA, rechazando la afirmación que se contiene en el primero de los autos impugnados de no existir padecimientos para el interés general, por cuanto, según se expresa, al no poder realizarse con la medida cautelar la promoción diseñada con la Modificación evidentemente los mismos se van a producir, teniendo además en cuenta que desde 1995 no se había desarrollado la promoción prevista en el planeamiento anterior a través del sistema de compensación.

2. El artículo 130.1 de la citada LRJCA, y en concreto la apelación que se realiza en los autos impugnados a la doctrina del periculum in mora que los autos impugnados conectan con la irreversibilidad de la expropiación que se va a realizar y que, según se expresa, contiene un prejuicio sobre la bondad de los sistemas de actuación privados e intrínseca perversión de los públicos. Frente a ello se insiste en la inejecución de la actuación ---mediante compensación--- prevista desde 1995 y se rechaza toda perversión del sistema de expropiación, que cuenta con todas las garantías y que permite, según la legislación asturiana, el acuerdo entre expropiante y expropiada.

3. Igualmente el artículo 130.1 de la citada LRJCA, ahora desde la perspectiva de la doctrina de la apariencia de buen derecho, la cual, según los autos impugnados, juega a favor de la recurrente al no aparecer, en síntesis, justificada la modificación del sistema de actuación. Frente a ello se insiste en la derogación del artículo 119 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ) por la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril, del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, cuyo artículo 101 permite el mencionado cambio de sistema.

   Este recurso resultaría inadmitido por Auto de la Sala de 2 de junio de 2005, que luego fue dejado sin efecto por el de 22 de diciembre de 2005, que admitiría a trámite el recurso de casación de la mencionada entidad.

Es cierto que la vigente LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; y así, efectivamente, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

Mas siendo ello ---la exigencia de ponderación de intereses--- cierto, también lo es que el resultado de la misma, efectuada de forma circunstanciada, es lo que debe plasmarse en la resolución para ser conocida por los litigantes que también cuentan con el derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito de la justicia cautelar. Así en nuestro ATS 18 de octubre de 2005 pusimos de manifiesto que "es doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la Ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis y sobre todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la `ratio decidendi# que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96; STS 20-3-97, que cita las anteriores; SSTS 3-6-99, 16-5-00 y 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00; y las de esta Sala de 17-2-96 y 22-5-97 ), aún cuando pudiera considerarse discutible (STS 20-12-00). De lo que se trata, pues, es que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (cf. SSTS 12-2-01, 25-5-01 y 15-10-01 ). Y en una línea más concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella ( SSTS 174/87, 24/96 y 115/9 6)".

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, los autos impugnados ---que antes hemos transcrito--- toman en consideración para aceptar la pretensión suspensiva (1) la ponderación de los diferentes intereses en juego, (2) la perdida de la finalidad legítima del recurso de desarrollarse el planeamiento modificado, y (3) la existencia de apariencia de buen derecho a favor de la entidad recurrente en la instancia, derivada de la defectuosa motivación de la Modificación puntual aprobada de las Normas Subsidiarias.

Hemos de comenzar con el análisis conjunto de los motivos primero del Ayuntamiento y segundo de la Sociedad Mixta, que se apoyan en la infracción del ya citado artículo 130, párrafo 1 de la LRJCA ; en concreto, se centran en la exigencia de que la ejecución pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso, esto es, que la concesión de la medida cautelar solicitada por la entidad recurrente en la instancia podría hacer perder la finalidad legítima al recurso al impedir el desarrollo del planeamiento urbanístico que la Modificación puntual implica.

La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como hemos señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002, se encuentra, efectivamente, en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la LRJCA, que las mismas "aseguren la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" (AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000), y, el artículo 130 LRJCA especifica, como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta, aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 ---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".

Pues bien, la Sala de instancia ---como sabemos por la transcripción que hemos realizado de los autos impugnados--- se ha referido, en concreto, a este criterio legal del "periculum in mora", además de haber llevado a cabo una ponderación de los intereses en conflicto y haber tomado en consideración la doctrina de la apariencia de buen derecho. Las motivaciones de la Sala de instancia ---tomadas en consideración con los otros dos argumentos--- en apoyo de este primer criterio legal del "periculum in mora" no pueden verse afectadas por las argumentaciones en casación de los ahora recurrentes, por cuanto no ofrece duda que la ejecución del desarrollo urbanístico que la Modificación puntual de las Normas implica, al incluir en su ámbito los terrenos de la recurrida en casación, impediría el desarrollo de las expectativas contempladas en el planeamiento modificado. Los razonamientos de la Sala de instancia, sobre todo puestos en relación con las restantes argumentaciones, se nos presentan como lógicos y no arbitrarios, por lo que ambos motivos deben ser rechazados.

Los primeros motivos de la Comunidad Autónoma y la Sociedad Mixta recurrentes, así como el segundo motivo del Ayuntamiento inciden en vulneración del artículo 130.2 la LRJCA, y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, por cuanto, según se expone, el interés general exige la inmediata aplicación del planeamiento modificado a la vista de la existencia de intereses generales o de terceros que resultan perjudicados con la suspensión que se acuerda.

Con reiteración venimos señalando que el sistema cautelar, de amplio ámbito, establecido por la LRJCA se fundamenta en un presupuesto claro y evidente que ya conocemos (la existencia del periculum in mora). Pero como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de terceros. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

Establecida, en el Fundamento anterior, la concurrencia de afectación del mencionado principio, hemos de confirmar ---también--- aquí la valoración de intereses que ha realizado la Sala de instancia en la que se ha dado preferencia a los intereses particulares del recurrente poniendo de manifiesto la ausencia de elementos probatorios significativos para dar preferencia a los intereses públicos o de terceros.

En la citado ATS de 12 de julio de 2002 ya dijimos, y aquí reiteramos, que la "necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica".

Los motivos han de ser desestimados. La única consideración posible desde la perspectiva del principio de legalidad urbanística se asienta en el planeamiento debidamente aprobado y publicado, que ha de contar, en supuestos de modificaciones puntuales como la de autos con una adecuada y expresiva motivación de la ruptura con la decisión general, coordinada y conjunta en su día adoptada con la aprobación del Plan General o las Normas Subsidiaria que ---por lo que a que a tal motivación respecta--- no puede verse coyuntural y aisladamente afectada con el exclusivo soporte de Convenios Urbanísticos que vienen a implicar en muchas ocasiones ---con base en supuestas necesidades concretas--- una ruptura con las pautas generales del planeamiento. Desde esta perspectiva hemos de respetar la valoración de intereses llevada a cabo por la Sala de instancia, por cuanto los intereses del recurrente no se centran exclusivamente en un beneficio económico compensable a través del sistema expropiatorio, sino en la posibilidad de desarrollar el planeamiento inicialmente previsto en las Normas Subsidiarias.

El segundo motivo de la Comunidad Autónoma y tercero de la Sociedad Mixta recurrentes se fundamenta en la vulneración del principio de la apariencia de buen derecho que los autos impugnados asientan en la ---en principio--- deficiente justificación de la modificación del sistema de ejecución y en la defectuosa cita, a tal efecto de la legislación estatal considerando, en la fecha en que se lleva a cabo, de aplicación de la normativa asturiana, en concreto del artículo 101 de la Ley del Principado de Asturias 3/2002, de 19 de abril, del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que permite el mencionado cambio de sistema.

La Sala de instancia ha afrontado el tema desde la perspectiva señalada de la deficiente motivación o justificación del cambio del sistema de iniciativa privada con apoyo en el artículo 1º del Reglamento de Gestión Urbanística y el carácter subsidiario de la intervención pública, mas, como pone de manifiesto "sin que ello sirva para decidir sobre el fondo", y, según expresa el segundo de los autos impugnados, tomando en consideración la normativa estatal desde la perspectiva de la exigencia del principio de motivación señalado, igualmente exigido por la legislación asturiana.

Venimos insistiendo en la imposibilidad de prejuzgar, en este ámbito de las medidas cautelares, el fondo del asunto. En el tan citado ATS de 12 de julio de 2002 señalamos que "las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993)".

Esto es, la citada doctrina, ha constituido una aportación jurisprudencial al sistema cautelar, de la que debe dejarse constancia, en el sentido de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Y, por lo que hace referencia a la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) es cierto que la misma (ATS 12 de julio de 2002) que tal doctrina "supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. Sin embargo la LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la vigente LEC2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ---ATS 14 de abril de 1997--- de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros)".

La citada doctrina, pues, permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Aceptada, en el supuesto de autos, la apariencia de una posible nulidad derivada de la deficiente motivación de la justificación del cambio de planeamiento en los términos que hemos expresado, debe rechazarse la vulneración de la mencionada doctrina, y con ella, la de los motivo en que se sustentaba.

Por último, y por lo que hace referencia al tercer motivo de la Comunidad Autónoma asturiana, fundamentado en el carácter de disposición general del planeamiento contenido en las Normas Subsidiarias, baste con señalar para su rechazo que nos encontramos en un supuesto de una modificación puntual del citado planeamiento general, debiendo, pues remitirnos a lo que con reiteración hemos señalado en cuanto a su especial exigencia de motivación.

Procede la desestimación de los recursos, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a las partes recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.