STS, 18 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Julio 2013
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil trece.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 3487/2012, interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE COCINEROS Y DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS DE GALICIA, con asistencia de Letrado, contra el Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2012, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 144/2012 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 20 de abril de 2012 , que acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 16 de diciembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 2 de febrero de 2010, por la que se acuerda el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente TSI-030100- 2008-128, por importe de 1.062.434,20 € más los intereses de demora que se cifran en 43.825,40 €, subordinado a la previa aportación de aval bancario que cubra la cantidad reclamada. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 144/2012, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto de fecha 10 de julio de 2012 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 24 de abril de 2012, cuya parte dispositiva, dice literalmente:

La SALA ACUERDA la suspensión de la ejecutividad de los actos impugnados aunque condicionada a PREVIA APORTACIÓN DE AVAL BANCARIO bastante que cubra los importes reclamados y los intereses de dicha deuda durante la presente vía judicial.

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SEGUNDO

Contra el referido auto preparó la representación procesal de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE COCINEROS Y DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS DE GALICIA recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de septiembre de 2012 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE COCINEROS Y DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS DE GALICIA recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 30 de octubre de 2012, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado en tiempo y forma este escrito, lo admita a trámite y acuerde tener por debidamente PERSONADA A ESTA PARTE E INTERPUESTO EL RECURSO DE CASACIÓN CONTRA AUTOS DE LA SECCIÓN 8ª DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL de fecha 20 de abril de 2012 y notificada el 27 de abril de 2012, que resuelve la pieza separada de medidas cautelares y de fecha diez de julio de 2012 notificado el 24 de julio de 2012 que resuelve el recurso de reposición (antiguo recurso de súplica) y previa su tramitación, el Tribunal Supremo dicte en su día sentencia que case y anule el auto recurrido y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda, en cuanto a la adopción de la medida cautelar de suspensión sin garantías.

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CUARTO

Por providencia de fecha 5 de diciembre de 2012, se admite el recurso de casación.

QUINTO

Por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2012, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito presentado el día 11 de febrero de 2013, en el que tras exponer los razonamientos que creyó oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formulado escrito de oposición y dictar sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por la Federación de Asociaciones de Cocineros y Distribuidores de Alimentación y Bebidas de Galicia contra los autos de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de abril y 10 de julio de 2012 (recurso 144/12 ), con imposición de las costas a la federación recurrente por ser preceptivas.

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SEXTO

Por providencia de fecha 25 de abril de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 17 de julio de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE COCINEROS Y DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS DE GALICIA contra el Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2012 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 20 de abril de 2012 , que acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 16 de diciembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 2 de febrero de 2010, por la que se acuerda el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente TSI-030100-2008-128, por importe de 1.062.434,20 € más los intereses de demora que se cifran en 43.825,40 €, subordinada a la previa aportación de aval bancario que cubra la cantidad reclamada.

El Auto dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de abril de 2012 , acuerda haber lugar a la petición de suspensión de las resoluciones impugnadas, condicionada a la prestación de garantía suficiente, con base en los siguientes razonamientos:

« [...] El artículo 129 de la Ley 29/1 998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Por su parte el artículo 130 de esa misma Ley establece que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Por último, en el inciso 2 de este artículo 130 se establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

La jurisprudencia, con ocasión de examinar el alcance de este artículo 130 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , ha venido señalado, en reiteradas ocasiones (como ejemplo sirvan los autos de 28 de abril de 2006, de 2 de noviembre de 2000, 29 de enero de 2002, 31 de octubre de 2002, 16 de mayo de 2003, entre otros), que el criterio elegido en dicho artículo para decidir sobre la suspensión cautelar del acto impugnado es que su ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso; exigencia de aseguramiento del proceso que viene a representar lo que en la doctrina se ha denominado «periculum in mora»; esto es, que de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.

La jurisprudencia ha añadido por otra parte que la apreciación de este requisito (del «periculum in mora») ha de efectuarse mediante una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, de tal forma que, cuando la suspensión cautelar sea la única vía para la efectividad de la futura sentencia estimatoria que pueda dictarse, los intereses públicos a considerar en ese juicio de ponderación -y que obsten a la suspensión- deberán ser muy relevantes, y que la necesidad de la inmediata ejecución del acto recurrido para atender tales intereses deberá constar de manera inequívoca.

El examen del «periculum in mora» y de la ponderación de los intereses en conflicto, debe hacerse, por otra parte (Auto de 28 de abril de 2006), caso por caso, valorando las particulares circunstancias que presentan, teniendo en cuenta los factores que concurren.

Por otra parte la jurisprudencia viene limitando el juego determinante de la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" ya que en buena medida comporta entrar, con carácter previo, contradicción limitada y frecuentemente ausencia de prueba, en el fondo de los procedimientos.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008 ha dicho:

La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La U no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728

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Pero tras ese encuadramiento general el Tribunal matiza:

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)

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[...] La eventual suspensión producida en vía administrativa (por, supuestamente, ganada por silencio) es irrelevante a los efectos que ahora nos ocupa, puesto que, con independencia de que aquélla se haya producido o no, y con independencia de que, caso de haberse producido, pudiera proyectar sus efectos en vía jurisdiccional mientras el Tribunal resuelve sobre la medida cautelar solicitada, lo cierto es que precisamente estamos en esta última situación, en la decisión de suspensión, ya "pro futuro", de los efectos de los actos impugnados. Para ello carece de todo valor lo acontecido en la vía administrativa.

Por otra parte la resolución de la cuestión suscitada en la presente fase cautelar requiere dejar constancia de que la parte recurrente expresa (y parcialmente justifica, aunque por meras impresiones o fotocopias de su balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias), la posibilidad de aparición de una situación económica y unas eventuales consecuencias (la necesidad de declararse en concurso de acreedores) que pueden, en efecto, llegar a hacer perder su finalidad legítima al recurso.

En este sentido procede, en principio, la suspensión de la ejecutividad de los actos impugnados sin necesidad de mayores conjugaciones de unos daños que, por otra parte (pese a la aportación de pruebas limitadas) pueden aparecer ahora como evidente.

Ahora bien, en la medida en la que el Tribunal debe también ponderar hasta qué punto la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo pudiera afectar negativamente a los intereses generales y dado que existe un evidente interés general en el cobro de aquellos créditos de derecho público que fueron objeto de la subvención, la suspensión del acto administrativo que el Tribunal estima procedente ahora queda subordinada (en su existencia y en su eficacia) a una previa y suficiente aportación de garantía . ».

El Auto de la Sala de instancia de 10 de julio de 2012 , desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 20 de abril de 2012 , confirma la decisión de acordar la suspensión, subordinada a la previa aportación de aval bancario, con base en los siguientes argumentos:

[...] La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y ss. LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos lo intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Los criterios que han de tenerse en cuanta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar, los resume la STS de 22 de julio de 2002 , consistiendo en:

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a) Necesidad de justificación o prueba, aún incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". l interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del procedo. De modo que la adopción de tales medidas no pueden confundirse con un enjuiciamiento sobre le fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 )

c) El periculurn in mora, constituye el primer criterio a irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: " al juzgar sobre la procedencia ( de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia " cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otro muchos)

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los meros fines de la tutela cautelar. La U no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

En este caso la situación económica de la empresa ya ha sido valorada en el Auto recurrido en reposición, como resulta de los fundamentos del mismo, y también fue valorado el intereses general, dado que en la situación actual es relevante para la Hacienda Publica el cobro de aquellos créditos de derecho publico que fueron objeto de subvención y la FEDERACIÓN de ASOCIACIONES de Profesionales puede recabar de sus asociados las cantidades necesarias para hacer frente al aval requerido. No se trata de un empresario individual sino de un colectivo que puede con sus aportaciones, incrementándolas, si no son suficientes, hacer frente al aval solicitado. Los intereses generales deben quedar garantizados. Por todo ello procede desestimar el recurso de reposición y confirmar el Auto recurrido.

[...] De la necesaria ponderación de los intereses en conflicto, la Sala es de criterio que debe desestimar el recurso interpuesto .

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El recurso de casación, que se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración de los artículos 129 y 130 de la LJCA .

En el primer motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia haber concedido la suspensión de la ejecutividad de los actos impugnados, aunque condicionada a la previa aportación de aval bancario, por afectar negativamente a los intereses generales, sin tomar en debida consideración la delicada situación económica de la Federación recurrente, a la que se le exige el reintegro, que aboca a su disolución y liquidación, y sin tener en cuenta la actividad que desarrolla en beneficio de los hosteleros, y que el acto estuvo suspendido en vía administrativa, habiéndose acreditado la imposibilidad de obtener aval bancario de entidades financieras.

El segundo motivo de casación, se fundamenta en la inexistencia de perturbación grave de los intereses generales, reprochando a la Sala de instancia que no haya realizado una valoración y ponderación pormenorizada de los intereses en juego, al proceder a desestimar el recurso de reposición formulado contra el auto de medidas cautelares.

SEGUNDO

Sobre la causa de inadmisión del recurso de casación aducida por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, que se funda por el Abogado del Estado con base en el artículo 93.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no puede prosperar, en cuanto no consideramos que en el escrito de interposición la defensa letrada de la Federación recurrente se limite a transcribir los alegatos que hizo valer en la instancia o que articule los motivos de casación sin relación con la cuestión planteada, que evidenciaría la carencia manifiesta de fundamento del recurso de casación, ya que la lectura de dicho escrito procesal permite comprobar que se realiza una crítica a la decisión de la Sala de instancia, sustentada de forma específica en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que se revela suficiente para que debamos pronunciarnos sobre la procedencia del fondo de las cuestiones controvertidas.

Esta conclusión jurídica sobre la admisibilidad del recurso de casación es acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 33/2008, de 25 de febrero , el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial. Este derecho fundamental impone al juez o tribunal que realice una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La declaración de admisibilidad del recurso de casación se revela también conforme con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso contra España) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. contra España).

TERCERO

Sobre el primer y el segundo motivos de casación: la alegación de infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer y el segundo motivos de casación, que examinamos conjuntamente por razones de lógica procesal, deben ser desestimados, porque consideramos que la Sala de instancia no ha infringido los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al rechazar la petición cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos sin la exigencia de prestación de caución, en cuanto descartamos que sea arbitraria la ponderación de los intereses concurrentes que justifica la decisión de condicionar la suspensión de la ejecutividad de la obligación de reintegro a la previa aportación de aval bancario por el importe de las cantidades reclamadas, con el objeto de garantizar que el Tesoro Público pueda recuperar la ayuda pública otorgada.

En efecto, rechazamos que la Sala de instancia haya infringido los artículos 129 y 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues estimamos que no ha incurrido en error de Derecho al apreciar que no concurre los presupuestos exigidos para adoptar la medida cautelar de suspensión del acto de reintegro sin exigir la prestación de garantía, ya que, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el reconocimiento de la delicada situación económica que padece la Federación recurrente, beneficiaria de la subvención, obligada al reintegro a la Administración Pública del importe de la ayuda pública, determina la inexcusable exigencia de prestar garantía en aras de evitar la pérdida de los ingresos públicos reclamados.

Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (RC 3526/2010 ), sostuvimos esta doctrina, en los siguientes términos:

[...] En litigios similares esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar el reintegro de las cantidades exigidas a las personas o empresas beneficiarias de subvenciones cuando el reembolso inmediato podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que los fondos públicos puestos a su disposición fuesen debidamente reintegrados, si es que la sentencia final corroborase la validez del acuerdo que exige su devolución.

Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al reembolso de los beneficios públicos concedidos. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. En los autos de esta Sala, de 22 de febrero de 2001 y 10 de julio de 2007 , por ejemplo, se condiciona la suspensión del deber de reintegro a la ineludible exigencia de caución.

Si el recurrente admite que carece de bienes para el pago de las cantidades que viene obligado a restituir, ese mismo reconocimiento no puede argumentarse precisamente para favorecer la suspensión sin garantías del acto impugnado. En efecto, la ponderación de los intereses en juego hace que, ante el elevado riesgo de que la Administración deje de recuperar los ingresos públicos indebidamente disfrutados por él (para el caso de que así se corroborase en la sentencia), sólo mediante el afianzamiento del reintegro podría suspenderse el acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una persona que, según sus propias manifestaciones a lo largo de la pieza cautelar, carece de bienes suficientes al efecto .

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En la sentencia de esta Sala jurisdiccional del tribunal Supremo de 13 de abril de 2011 (RC 3670/2010 ), resolviendo un caso similar al enjuiciado en el presente recurso de casación, dijimos:

[...] Coincidimos con la Sala de instancia en mantener la exigencia de caución para obtener la suspensión interesada puesto que tratándose del reintegro de una importante suma dineraria que debe ser devuelta a la Administración, es conveniente garantizar su eventual realización, a fin de asegurar las consecuencias económicas que pueden derivarse de la suspensión cautelar en el caso de que fracase la pretensión principal del proceso. Así las cosas, hemos de abordar tan sólo este argumento que no ha obtenido respuesta de la Sala de instancia, consistente en la insuficiencia patrimonial de la recurrente para hacer frente a la garantía requerida para que la suspensión del acto sea efectiva.

Pues bien, entendemos que la documentación aportada a autos no es bastante para concluir sobre la imposibilidad de prestar la caución interesada, pues se incorpora a la pieza una declaración correspondiente al IRPF de una sola anualidad, así como un certificado de titularidad dominical de bienes inmuebles, de los que no se extrae la carencia de otros bienes para responder por dicha cantidad. Igualmente se acompaña una carta remitida a ciertas entidades bancarias que, en opinión de la solicitante, demostraría la dificultad de obtener aval, pero tampoco resulta relevante, pues se trata de la simple remisión de la solicitud, sin que conste la negativa de las entidades bancarias a su concesión que, en su caso, pudiera ser significativa en el enjuiciamiento de la cuestión. En fin, la recurrente no ha acreditado la infructuosa búsqueda del aval bancario, ni ha demostrado documentalmente la inexistencia de bienes o valores para poder obtener la garantía, de modo que la carencia de datos y documentación justificativa de la imposible aportación de aval, fianza o cualquier otra garantía de pago, así como de datos objetivos bastantes que evidencien su verdadera situación patrimonial, impide concluir acerca de la incapacidad de afianzamiento de la suma cuyo reintegro se solicita y, en fin, no desvirtúan la exigencia de caución combatida .

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Asimismo, cabe recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 5 de diciembre de 2002 (RC 4038/2000 ), respecto de los límites impuestos en el enjuiciamiento casacional de las resoluciones dictadas por las Salas de instancia en el incidente cautelar, en relación con la valoración de las pruebas aportadas para justificar la existencia de perjuicios derivados de la ejecución de los actos administrativo impugnados o la imposibilidad de prestar garantía en el supuesto de que se acuerde la medida cautelar solicitada:

Esta Sala viene declarando, en efecto, que "(...) la decisión cautelar, basada en la apreciación de la entidad del perjuicio derivable de la ejecución del acto administrativo; en la del interés público que resultaría afectado por la adopción de la medida y en la de la prevalencia que en el caso en concreto había de darse a uno u otro, no infringe en sí misma, en ninguno de esos aspectos, las normas que se contenían en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente; al contrario, se toma desde la perspectiva o con el enfoque que el precepto quería".

Son, pues, cuestiones de hecho y no de interpretación jurídica las relativas a si determinados bienes privados, o incluso determinados bienes públicos ambientales, van a sufrir perjuicios, y de qué naturaleza, irreversibles o no, a causa de la ejecución de un tendido eléctrico; el juicio sobre la ponderación de los intereses prevalentes descansa, ante todo, en la apreciación que de aquel hecho haga la Sala de instancia.

Si ésta concluye, tras valorar la prueba pertinente, que los perjuicios ambientales no son significativos en relación con los beneficios derivados del nuevo tendido, que no se ponen en peligro intereses de entidad superior y que aquellos perjuicios se "pueden reducir al mínimo", es coherente con esta apreciación -y no vulnera el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional - el auto por el que no se suspende la ejecución del proyecto correspondiente.

La valoración de la prueba sobre estos extremos compete en exclusiva a la Sala territorial y no corresponde al Tribunal Supremo sustituir a ésta en sus apreciaciones al respecto. Dicha Sala ha efectuado una determinada ponderación de los intereses en conflicto y, en esa medida, ha respetado el mandato del único artículo (el 130 de la Ley Jurisdiccional) sobre cuya vulneración se construye el motivo de casación .

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En último término, para descartar que los Autos de la Sala de instancia infringen la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en materia de medidas cautelares, resulta significativo recordar, que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004 ), la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

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También rechazamos que vulnere los artículos 129 y 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el pronunciamiento de la Sala de instancia respecto de la incidencia que en el proceso cautelar pudiera tener la suspensión decretada en vía administrativa, que, según se aduce, fue obtenida por silencio administrativo, ya que entendemos que no resultan determinantes para adoptar las medidas cautelares los criterios sustentados por la Administración, en aplicación del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En consecuencia con lo razonado, al desestimar los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE COCINEROS Y DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS DE GALICIA contra el Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2012, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 144/2012 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 20 de abril de 2012 , que acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 16 de diciembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 2 de febrero de 2010, por la que se acuerda el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente TSI-030100-2008-128, por importe de 1.062.434,20 € más los intereses de demora que se cifran en 43.825,40 €, subordinado a la previa aportación de aval bancario que cubra la cantidad reclamada.

CUARTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE COCINEROS Y DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACIÓN Y BEBIDAS DE GALICIA contra el Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2012, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 144/2012 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 20 de abril de 2012 , que acordó la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 16 de diciembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 2 de febrero de 2010, por la que se acuerda el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente TSI-030100-2008-128, por importe de 1.062.434,20 € más los intereses de demora que se cifran en 43.825,40 €, subordinado a la previa aportación de aval bancario que cubra la cantidad reclamada.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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