STS, 9 de Febrero de 2006

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 5244/2002, promovido por la JUNTA DE ANDALUCÍA y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR, sobre suspensión de ejecución.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 10 de junio de 2003 con la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: SUSPENDER la ejecución del acto administrativo impugnado en el recurso de que esta pieza dimana, sin necesidad de prestar caución. Sin costas".

Interpuesto por el Ayuntamiento de Almuñecar recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 22 de julio de 2003 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la demandada contra el auto de fecha 10-6-03 , que se mantiene íntegro. sin costas".

Contra dichos autos se preparó recurso de casación por el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por los recurrentes se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 31 de enero de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

El AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de fecha 22 de julio de 2003, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por el mismo recurrente contra el anterior Auto, de fecha 10 de junio de 2003 , dictados ambos en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 5243 de 2002, mediante el cual se adoptó la medida cautelar de suspensión del acto impugnado solicitada.

El citado recurso fue interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar (Granada), adoptado en su sesión de 6 de agosto de 2002, por el se aprobó definitivamente la Modificación Puntual nº 94 del PGOU de Almuñécar, con el objeto de dotar de Ordenanza Urbanística de uso exclusivamente hotelero y/o parahotelero a los terrenos de la entidad Hotel Tropical, S. A. (hoy Hoteles Vasca Catalanes, S. A.), sitos en la Avenida Amelia Sánchez del Alcázar de dicha localidad.

Como decimos, la Sala de instancia accedió a la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo municipal objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación que se contiene en el Auto de 10 de junio de 2003 ; en el mismo, FJ 2º, se expresa que "el complejo proceso de ejecución del planeamiento urbanístico se plasma en una modificación del entorno físico permanente que por tanto una vez ejecutado, resulta difícilmente modificable. Por otra parte, el conflicto entre intereses públicos no permite discernir en este supuesto qué razones podrían hacer más defendibles el que postula el Ayuntamiento sin que se advierta que la paralización de las determinaciones previstas en la modificaicón puntual repercutan de forma irreversible en intereses ciudadanos locales. En cuanto a los daños a terceros particulares no se concretan los mismos; y por último las referencias a la vulneración del principio de autonomía municipal, no pueden llevar a un análisis del fondo del asunto que en este momento procesal es absolutamente inviable y ajeno a los principios de la LJCA 1998 en esta misma materia".

Y, a continuación, en el FJ Tercero se añade que "en el presente caso la petición e suspensión del acto impugnado por el Letrado de la Junta de Andalucía, se basa en la posible frustración del fin legítimo del recurso, pues de no accederse a ella, se consolidarían unas actuaciones urbanísticas en las que no se han previsto los espacios libres que requiere el aumento de la densidad dela población y asimismo se consolidaría la implantación un uso hotelero; todo lo cual evidencia que se privaría al recurso de su finalidad legítima".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR en el cual esgrime tres motivos de impugnación, articulados --- todos ellos--- al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo se considera, en concreto, infringido el 130.1 de la LRJCA , según el cual resulta procedente la suspensión de los actos de la Administración Pública cuando, de no ser así, el recurso perdería su finalidad legítima, en conexión, todo ello, con la jurisprudencia vertida sobre la cuestión, que con profusión cita.

En concreto, se expone que el Acuerdo municipal suspendido no comporta ningún tipo de infracción urbanística, citándose ---en relación con la previsión de espacios libres--- un Informe del Servicio de Arquitectura y Urbanismo Municipal, de fecha 20 de noviembre de 2001, expresivo de que la modificación objeto de las pretensiones del recurso no implicarían un aumento de densidad de población, que, en todo caso, dado el carácter hotelero previsto en la modificación sería puramente eventual y transitorio; considerándose, en todo caso, infringido el artículo 128.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ) que, aunque no se cita en los autos impugnados, es el que se aplica para adoptar la suspensión.

En su segundo motivo de casación, articulado también al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , el Ayuntamiento recurrente alega la infracción del artículo 130.2 de la citada LRJCA , acerca de la consideración del juego de los intereses que confluyen en el tema de autos a la hora de decidir los Tribunales sobre la suspensión de los actos administrativos recurridos, en conexión, todo ello, con la jurisprudencia vertida sobre la cuestión, que con profusión cita.

En síntesis, expone el recurrente que deben prevalecer los intereses públicos defendidos por el Ayuntamiento de Almuñécar así como los particulares titulares de los terrenos, frente a los intereses, también públicos, pero no acreditados de Junta de Andalucía.

Y, en su tercer motivo de casación, articulado igualmente al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , el Ayuntamiento recurrente alega la infracción de los artículos 137 y 140 de la Constitución , así como 1.1, 2.1, 7.2 y 10.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, en conexión, todo ello, con la jurisprudencia vertida sobre la cuestión, que cita, considerando vulnerados los preceptos citados y los principios relativos a la autonomía municipal en los mismos recogida.

Debemos rechazar la inadmisión que del recurso plantea la representación de la Junta de Andalucía por haberse interpuesto el recurso de casación ---según manifiesta--- contra el Auto resolutorio del recurso de súplica y no contra el auto por el que se accede a la medida cautelar de suspensión. Con reiteración hemos señalado que en supuestos como el de autos el recurso debe entenderse formulado contra ambas resoluciones, al ser la segunda confirmación de la primera.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los dos motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo , se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine ", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1 ), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio , debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998 .

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general,---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 ---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen".

La Sala de instancia ha contemplado en su valoración jurisdiccional del conflicto ambos criterios legales (periculum in mora y valoración de intereses en conflicto), señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad, con lo que ha justificado la concesión de la medida cautelar adoptada.

1. Así, aplica el preferente criterio legal del periculum in mora cuando afirma que "el complejo proceso de ejecución del planeamiento urbanístico se plasma en una modificación del entorno físico permanente que por tanto una vez ejecutado, resulta difícilmente modificable"; esto es, se añade "se consolidarían unas actuaciones urbanísticas en las que no se han previsto los espacios libres que requiere el aumento de la densidad de la población y asimismo se consolidaría la implantación de un uso hotelero; todo lo cual evidencia que se privaría al recurso de su finalidad legítima".

2. En segundo término, el primero de los Autos impugnados se refiere al criterio legal de la valoración de intereses en conflicto, señalando al respecto que el mismo "no permite discernir en este supuesto qué razones podrían hacer mas defendibles el que postula el Ayuntamiento sin que se advierta que la paralización de las determinaciones previstas en la modificación puntual repercutan de forma irreversible en intereses ciudadanos locales"; y por lo que respecta a los intereses de terceros, la valoración efectuada lleva a la Sala de instancia a señalar que "no se concretan los mismos".

3. En tercer lugar también podemos apreciar en el Auto de precedente cita un referencia al principio de autonomía local (que en tercer motivo se considera infringida), señalando al respecto la Sala de instancia que tales referencias "no pueden llevar a un análisis del fondo del asunto que en este momento procesal es absolutamente inviable y ajeno a los principios de la LRJCA de 1998 en esta materia".

En apretada síntesis lo expuesto en los párrafos anteriores pone de manifiesto, sin lugar a ningún género de dudas que la Sala de instancia ha tomado en consideración, con precisión absoluta, los criterios legales y jurisprudenciales de precedente cita, y ello, tras una pormenorizada confrontación de los diversos intereses en conflicto.

Sentadas estas premisas será de añadir que la Sala de instancia ha ponderado correctamente los intereses en presencia, en ambos casos públicos y prevalentes. Sin embargo, con facilidad se desprende que la Sala de instancia, en este caso, se inclina por impedir el desarrollo urbanístico de los terrenos afectados hasta el momento en que resuelva sobre la corrección legal, o no, de la modificación puntual del PGOU, sin intervención autonómica en el proceso aprobatorio.

El tratarse, en este supuesto, como se ha expresado, de una modificación puntual, que afecta, en concreto, a los usos autorizables, es lo que ha determinado la interpretación del expresado criterio del periculun in mora en el sentido en que ha sido realizado por la Sala de instancia, pues, la no adopción de la medida cautelar de suspensión hubiera determinado la implantación de nuevos usos hoteleros por la sólo decisión municipal y sin intervención autonómica, perdiéndose así la finalidad del recurso.

Como señalamos en el Auto de 7 de octubre de 2002 para un supuesto similar al de autos, "la pretensión cautelar del recurso de la Junta de Andalucía se ha basado precisamente en la frustración del fin legítimo del recurso ya que, en caso de no adoptarse la medida cautelar, se consolidarían unas actuaciones urbanísticas en las que ... y se consolidaría la implantación de un uso ... . La Sala de instancia confirma esta apreciación. No es admisible la alegación de contrario de inexistencia de tal riesgo ya que es aceptado expresamente incluso por la parte hoy recurrente, que alude a la posibilidad de tener que decretar una demolición y, en el tercer motivo de casación, llega a alegar incluso que la medida cautelar "privará por determinado tiempo a aquella zona del término municipal de ... de disponer de ... ", lo que demuestra que el "periculum in mora" que se desprende de la pieza es real e inminente".

El motivo segundo también se formula ex articulo88.1.d) de la LRJCA , para denunciar ahora infracción del apartado 2º del artículo 130 de la misma LRJCA , que dispone, como hemos expresado, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada así como de la jurisprudencia dictada en su aplicación sobre la ponderación de intereses en presencia.

No debemos olvidar que la suspensión decretada afecta a una modificación puntual de la revisión del planeamiento y no, como en otros casos en los que este Tribunal ha apreciado la existencia de un interés público ínsito en la ejecución de estos instrumentos generales de planeamiento, en la suspensión de una revisión general del Plan. El proceso se entabla, en segundo lugar, entre Administraciones públicas. Sentadas estas premisas será de añadir que la Sala de instancia ha ponderado correctamente los intereses en presencia, en ambos casos públicos y prevalentes sobre un interés privado que no se concreta (en tal sentido, Autos de la Sala de 7 de octubre de 2002 --recurso de casación 7488/2002-- y 12 de abril de 2003 -recurso de casación 2787/2002--).

Acierta igualmente la Sala cuando no toma en consideración la alegada autonomía municipal ---ahora, tercer motivo---; no se trata de unos de los criterios legales o jurisprudenciales, que hemos expuesto en el anterior Fundamento Cuarto, sin que, por otra parte, podamos apreciar nulidad de pleno derecho como consecuencia de la posible vulneración del principio.

Los tres motivos, pues, han de ser rechazados.

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio , si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de cada Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.