STS, 20 de Septiembre de 2006

PonenteGONZALO MOLINER TAMBORERO
ECLIES:TS:2006:5753
Número de Recurso476/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

GONZALO MOLINER TAMBORERO JESUS GULLON RODRIGUEZ JORDI AGUSTI JULIA LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ MANUEL IGLESIAS CABERO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez en nombre y representación de DESS IN MODE S.L. contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 2162/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, en autos núm. 10/04, seguidos a instancias de Dª Julia contra FOGASA y DESS IN MODE, S.L. sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido la actora, representada por el Letrado D. Jesús Miguel Ruiz Oliva.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de marzo de 2004 el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La actora viene trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demandada, con la categoría profesional de Ayudante de Dependienta, antigüedad desde 01-10-2001 y salario de 751'99 euros, con inclusión de parte proporcional pagas extras. 2º) La empresa se dedica a la actividad del Comercio Textil, y se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Provincial de Comercio Textil de Bizkaia para los años 2000- 2001, publicado en el BOB de fecha 1 de junio de 2001. 3º) Que con fecha 26 de noviembre de 2003, recibió la siguiente comunicación escrita: "Muy Sra. Nuestra: Ponemos en su conocimiento que por la dirección de esta empresa se ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, en base a los siguientes hechos: Que no ha asistido usted al trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24 y 25 del presente mes de noviembre. Los hechos mencionados constituyen una falta muy grave a tenor del artículo 34.3.1 de acuerdo con el Convenio Colectivo del sector de comercio textil de Bizkaia ("la ausencia injustificada al trabajo durante más de tres días laborables dentro de un mes") y sancionable con la rescisión del contrato de trabajo según el mencionado artículo 34 del citado convenio en su apartado 3.15.3º ("por faltas muy graves: hasta la rescisión del contrato de trabajo..."), así como también constitutivos de despido disciplinario a tenor de lo establecido en el art. 54.2 apartado a) del Real Decreto Legislativo 1/1995 , de 24 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ("faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo"). El despido tiene efectos a partir del día de la fecha, lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos, al propio tiempo que le hacemos saber que tiene a su disposición en la empresa la liquidación correspondiente". 4º) Desde el mes de febrero de 2003 la actora ha venido prestando sus servicios de lunes a sábado en horario de 10'30 a 13'30 h y de 16 a 20'30 h (45 horas semanales), siendo que el convenio estipula por la vía de su artículo 7 una jornada promedio de 38'39 (Interrogatorio actora y testificales). 5º ) Durante las vacaciones de la actora la empresa contrató a Doña Beatriz (documental empresa). 6º) La actora avisó con anterioridad de su ausencia fundamentando la misma en los días descanso por el exceso horario (interrogatorio empresa). 7º) La ausencia se cubrió por la dueña, Estela , la cual se desplazó al efecto desde Galicia, siendo ésta la práctica habitual en dichas ocasiones (interrogatorio empresa y testificales). 8º) La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de representante sindical. 9º) La conciliación previa ha resultado sin efecto."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Julia contra FOGASA y DESS IN MODE, S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acaecido el 26-11-03, condenando a la demandada a que en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de esta Sentencia opte bien por la indemnización de 2.412'02 euros, bien por la readmisión de la trabajadora en las condiciones fijadas en el Hecho Primero de esta Sentencia, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación a razón de 25'06 euros/día, presumiéndose que en caso de no optar dentro del referido plazo procederá la readmisión."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DESS IN MODE, S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2004 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DESS IN MODE S.L. frente a la sentencia de 18 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Julia contra el recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada."

TERCERO

Por la representación de DESS IN MODE, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 17 de febrero de 2005, en el que se alega infracción de los arts. 10 y 34 del Convenio Colectivo del sector del Comercio Textil de la provincia de Vizcaya, en lo referente, respectivamente, a vacaciones y régimen disciplinario, e infracción de los arts. 38.2 sobre vacaciones anuales y 54.2 a) sobre despido disciplinario del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 23 de julio de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rec.- 2917/2004 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de marzo de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procede la estimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la empresa condenada en suplicación contra la sentencia dictada en este trámite por la Sala de lo Social del País Vasco de 7 de diciembre de 2004 (Rec.-2162/04 ). En dicha sentencia se había enjuiciado el despido de una trabajadora que había sido despedida por la empresa por no haber asistido al trabajo los días 17,18,19,20,21,22,24 y 25 del mes de noviembre de 2003 que la empresa le imputó como no trabajados por haberse ausentado de vacaciones tales días sin permiso, y fue el mismo declarado improcedente sobre la apreciación de diversos hechos como los que aparecen en los fundamentos jurídicos 4º, 5º, 6º y 7º y que se concretan en las siguientes afirmaciones: "4º) Desde el mes de febrero de 2003 la actora ha venido prestando sus servicios de lunes a sábado en horario de 10'30 a 13'30 h y de 16 a 20'30 h (45 horas semanales), siendo que el convenio estipula por la vía de su artículo 7 una jornada promedio de 38'39 (Interrogatorio actora y testificales). 5º ) Durante las vacaciones de la actora la empresa contrató a Doña Beatriz (documental empresa). 6º) La actora avisó con anterioridad de su ausencia fundamentando la misma en los días descanso por el exceso horario (interrogatorio empresa). 7º) La ausencia se cubrió por la dueña, Estela , la cual se desplazó al efecto desde Galicia, siendo ésta la práctica habitual en dichas ocasiones (interrogatorio empresa y testificales)." La sentencia a la vista de tales hechos mantiene que "si bien se ha acreditado que la trabajadora no acudió al puesto durante varios días consecutivos, es decir, aunque se ha probado la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido, tales hechos no revisten la gravedad suficiente para merecer el despido y por ello la calificación del mismo como procedente es correcta, dado que si "tal permiso no se concedió también es cierto que la trabajadora avisó sobre su ausencia, como lo evidencia la circunstancia de que la ausencia fue cubierta por la dueña (que se desplazó de Galicia)", "además no consta que la empresa le negara el derecho a descansar unos días, ni le requirió al comienzo del período de descanso que se reintegrara al puesto, "la empresa consintió tal situación y tras los días de descanso de la trabajadora le imputó a ésta aquel descanso como causa injustificada para despedirle".

  1. - Como sentencia de referencia para la contradicción la empresa recurrente ha aportado la sentencia dictada en 23 de julio de 2004 (Rec.-2917/04 ) por la Sala de lo Social de Cataluña en la cual se declaró la procedencia de un despido fundado igualmente en el hecho de haber faltado a su empresa una trabajadora, en este caso durante los días 7 al 15 del mes de julio de 2003; en este caso la trabajadora había solicitado las vacaciones para esos días para poder acudir al casamiento de una hermana y ante la falta de contestación de la empresa decidió tomarse tales días como vacación, sin más. La Sala consideró que el hecho de haberse tomado las vacaciones la trabajadora por su cuenta constituía una falta culpable y grave de asistencia reiterada justificativa del despido.

  2. - Este recurso fue admitido en un primer momento porque a simple vista y en una primera lectura de lo que en el mismo se trataba de dilucidar se apreciaba cómo en la base del mismo subyace una misma cuestión, cual es la de determinar si un trabajador puede irse de vacaciones o de permiso sin el previo consentimiento del empleador, y a partir de tal consideración previa las dos sentencias comparadas tenían todo el aspecto de ser contradictorias porque en un caso - la recurrida - se habían convalidado en cierto modo unas vacaciones tomadas de forma unilateral mientras que en el caso contrario se había entendido que ello no era posible. Y si esto fuera así, no cabe duda que la sentencia recurrida habría de ser casada por cuanto no es aceptable desde el derecho individual del trabajo que ningún trabajador decida por su cuenta cuándo ha de tomarse las vacaciones puesto que la fecha de las mismas tiene un régimen jurídico preestablecido con carácter general en el art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores en el que no se acepta precisamente esa decisión unilateral que en apariencia se trataba de juzgar en el caso.

    Pero el problema que en estos autos se plantea no es el que parecía, sino otro muy distinto aun cuando esté conectado con el indicado, ya que no se trata de decidir si un trabajador puede hacer uso de su derecho a las vacaciones de forma unilateral sino de determinar si la utilización de un período vacacional sin el permiso expreso del empresario puede justificar o no el despido de un trabajador. Y esta es una cuestión que puede merecer diversas respuestas por cuanto ya no depende del cumplimiento de una norma que objetivamente disponga un régimen concreto, sino de las apreciaciones que en cada caso se hagan teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en tanto en cuanto no se trata de decidir si se ha producido un hecho que merezca el despido por tratarse de un "incumplimiento grave y culpable del trabajador" como requiere el art. 54.1 del Estatuto , y ante tal exigencia, propia del derecho sancionador, no es en modo alguno lo mismo que un trabajador por sí y ante sí decida tomarse unas vacaciones porque las solicitó en determinadas fechas y no se las dieron - caso de la sentencia de contraste -, que el hecho de que un trabajador al que le deben horas y teniendo derecho al descanso compensatorio, previo aviso a la empresa y sin que ésta se oponga a ello, se tome unos días de vacaciones como en otras ocasiones ya había ocurrido. Se trata de una decisión unilateral de toma de vacaciones que no siendo ortodoxa, no permite tampoco afirmar que sea necesariamente sancionable o, por lo menos, permite abrigar la duda acerca de si merece o no sanción o si la sanción procedente es la de despido, puesto que incluso permite sostener la posibilidad de que la trabajadora demandante en estos autos hubiera utilizado aquellos días en la conciencia de que su empleadora había aceptado la propuesta vacacional que ella le había hecho.

  3. - La realidad, a partir de lo dicho, es que la diferencia entre las conductas enjuiciadas en cada una de las dos sentencias comparadas es lo suficientemente grande como para que no sea posible dictar una sentencia unificadora que por su carácter de tal, permita aplicar la misma consecuencia jurídica a todos los casos en los que un trabajador haya disfrutado de vacaciones sin el permiso expreso del empleador, en supuestos en los que, como se ha dicho, ya no se trata de decidir si las fechas de las vacaciones se pueden utilizar de forma unilateral, sino de si en determinadas circunstancias el disfrute por un trabajador de unos días de vacación sin permiso expreso del empleador puede ser causa justificativa de una sanción de despido.

    De ello se desprende que no se dan las condiciones exigidas por el legislador para que pueda dictarse sentencia unificadora de la doctrina aplicable en estos casos, por faltar la sustancial igualdad en los hechos básicos sobre los que poder dictar el pronunciamiento judicial requerido, cual exige el art. 217 de la LPL ; encontrándonos por otra parte ante una situación muy semejante a la que en tantas ocasiones se ha pronunciado esta Sala al negar la posibilidad práctica de que a la hora de enjuiciar un despido puedan establecerse criterios unificados en tanto en cuanto la calificación de las conductas del trabajador en cada supuesto dependen del caso concreto limitando hasta lo imposible la posibilidad de unificar sentencias en esta materia.

SEGUNDO

Procederá, pues, en consecuencia con todo lo dicho acordar que el presente recurso no debió ser admitido a trámite, por lo que la sentencia que procede dictar habrá de ser desestimatoria del recurso fundada en dicho defecto procesal, de conformidad con lo previsto al respecto en el art. 226 de la LPL ; y con la consiguiente condena al pago de las costas del presente recurso por parte de la empresa recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 233 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de DESS IN MODE S.L. contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 2162/04 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, en autos núm. 10/04 , seguidos a instancias de Dª Julia contra FOGASA y DESS IN MODE, S.L. sobre despido. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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