STS 378/2006, 31 de Marzo de 2006

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., considera en el primer motivo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24-2 C.E .

1. Sostiene que los indicios enderezados a confirmar la inferencia de que la droga intervenida se dedicaba al tráfico son débiles y no enervan la presunción de inculpabilidad que favorece al reo.

   Acude a la doctrina de los indicios acuñada por esta Sala, procediendo al análisis de cada uno de los aspectos incriminatorios en que se ha basado el Tribunal para reputar que la droga incautada estaba preordenada al consumo de terceros.

2. El Tribunal de instancia en el juicio sobre la prueba analizó ordenadamente (Fud. 2º) cada uno de los elementos probatorios de cargo que permitió concluir que la droga poseída por los acusados estaba predestinada al consumo ajeno.

   Contó con pruebas determinantes, como el testimonio de los agentes que descubrieron la situación ilícita en la que los acusados se encontraban, ambos dentro del vehículo propiedad del recurrente, con las ventanillas abiertas, frente a una discoteca en momento (1,45 horas de la noche) y lugar en que era abundante la afluencia de personas a la misma.

   El propio testimonio de los inculpados acorde con lo declarado por los agentes sobre la cantidad de droga intervenida, que aquéllos reconocieron como de su propiedad y que -según su tesis- se hallaba destinada al consumo propio y de terceros, aunque respecto a estos últimos se alegara el denominado consumo compartido.

   Junto a estos y otros elementos indiciarios de cargo también pudo tener en consideración ciertas manifestaciones del acusado, como que no era consumidor de droga, declaración efectuada ante el juez instructor de la causa. Es cierto que el acusado puede faltar a la verdad y cambiar de declaración cuando lo desee, pero no es menos cierto que esas circunstancias pueden ser tenidas en cuenta por el tribunal sentenciador para alcanzar la convicción de la credibilidad o incredibilidad de sus testimonios.

   Las contradicciones detectadas entre ambos acusados tampoco favorecieron la tesis exculpatoria sostenida por aquéllos. En cualquier caso la Audiencia Provincial estimó que la gran cantidad de droga hallada superaba con creces las necesidades de autoconsumo de los poseedores, todo ello partiendo del dato no probado de que los acusados fueran drogodependientes.

3. Es oportuno recordar en este momento los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (consumo compartido).

   Como nos dicen entre otras las sentencias nº 376/2000 de 8 de marzo, nº 1969/2002 de 27 de noviembre y 286/2004 de 8 de marzo , las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:

   1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995. b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a ‹lugar cerrado› es frecuente en la jurisprudencia (ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

   3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser ‹insignificante› (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

   4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

   5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

   6. Ha de tratarse de un cosumo ‹inmediato› de las sustancias adquiridas. Al ‹consumo normal e inmediato› alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

4. Si trasladamos tal doctrina a nuestro caso se pone en evidencia de inmediato la falta de muchos de estos requisitos.

   No se ha acreditado, con prueba mínimamente fiable, que fueran drogadictos los individuos que pensaban agruparse para consumir, según versión del recurrente. Los testigos amigos de los encausados no convencieron al Tribunal sobre sus manifestaciones tendentes a demostrar una presunta condición de adictos, siquiera fuera una adicción al consumo habitual de fin de semana, en relación a drogas de diseño.

   La insistencia de que se estaba celebrando el cumpleaños de uno de ellos, está sugiriendo que cuando no se produce una efemérides de esta naturaleza, la regularidad en el consumo no se da. Distinta sería la afirmación de que todos o la mayor parte de los fines de semana consumen, bien celebrando un acontecimiento o sin celebrarlo, unidos en grupo o individualmente.

   Tampoco se realiza el consumo en lugar cerrado, sino en discoteca abierta al público con posibilidad de que la droga se distribuya o tengan acceso a ella otras personas. Puede entenderse que con la reducida luminosidad de estos lugares de esparcimiento pase desapercibido tal consumo o no sea ostentoso; pero cuando se sostiene un propósito de realizar tomas diversas de droga durante dos o tres días (fin de semana), el lugar deja de ser el adecuado.

   La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante" según la doctrina expuesta, lo que se halla muy alejada del alijo de tan variadas y abundantes drogas ocupadas, dispuestas para el consumo, según los acusados.

   Tampoco se trataba de un consumo "inmediato" de tales sustancias, pues ambos recurrentes insistieron en la prolongación del periodo de celebración durante todo el fin de semana.

   La administración inmediata de una dosis insignificante de "butirolactona" debe entenderse referida a la dosis media de abuso habitual, que en este caso y según el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 13 de diciembre de 2004, en base a los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología, oscilaba entre 4,2 y 21 gramos, por lo que las tomas deben entenderse de 12,6 gramos, y aunque las refiramos a 6 personas la cantidad de sustancia intervenida estaría muy por encima de esas dosis.

5. Independientemente de todo ello, el cómputo realizado por el recurrente y el coacusado, es interesado y se aparta de lo establecido en hechos probados, en los que se afirma de modo apodíctico que las sustancias halladas, a uno y a otro, las pensaban destinar al consumo de terceros de forma conjunta y datos probatorios en la causa existían para entenderlo así. Sobre esta cuestión habrá que volver por ser objeto de otro motivo. Por ahora es suficiente afirmar que si nos atenemos a la cantidad de 50 pastillas de M.D.M.A. (éxtasis) intervenidas a Fernando, la dosis de abuso habitual es de 80 milígramos, referida a la droga que circula por el mercado "negro", esto es, combinada con impurezas, adulterantes y diluyentes en un porcentaje aproximado de 45 o 50 %, todo ello según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, a propósito del Pleno no jurisdiccional del 21 de octubre de 2001.

   Realizando cálculos aproximados, arrojando un peso las pastillas de 12.207 milígramos y teniendo en cuenta que el grado de pureza era de 28,76 % y el estimado como medio de 45 a 50 %, aunque redujéramos a la mitad la cantidad, 6.103 gramos, a razón de 80 miligramos una toma, habría sustancias para consumir en cantidad "insignificante" (dosis de abuso medio habitual) y de forma "inmediata" para más de 75 tomas, lo que excluye cualquier consumo compartido de 3 o incluso 6 personas.

6. Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar, al haber existido prueba bastante, alguna directa otra indiciaria, que ha permitido inferir con fundamento y conforme a criterios de lógica y experiencia, que la cantidad de droga intervenida estaba destinada a ser distribuida entre terceros sin que pudiera afectar la posibilidad no probada de que el recurrente fuera consumidor.

   Lo que resulta inadmisible es que dicho recurrente analice uno por uno los indicios incriminatorios, realizando sobre ellos las valoraciones personales que más le favorecen para alcanzar otras conclusiones.

   En el derecho a la presunción de inocencia sólo es posible comprobar en el control casacional preceptivo, que existió prueba de cargo, que fue suficiente para justificar la condena, que la misma se obtuvo y practicó en juicio con las garantías procesales y constitucionales pertinentes y que fue objeto de una valoración razonable.

   El motivo no puede prosperar.

A través del art. 849-1º L.E.Cr . en el correlativo estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

1. Tres apartados comprende la protesta que se formula:

   1. Por un lado sostiene que la sustancia denominada "butirolactona" no aparece recogida en las listas de los Convenios de Viena de 1961 y 1971, de suerte que al no concurrir el elemento objetivo del tipo penal del art. 368 C.P ., se estaría ante una indebida aplicación del mismo. Añade que la "butirolactona" es el precursor del G.H.B. o "gammahidroxibutírico" y para obtener este último es preciso añadir al precursor hidróxido de sodio en estado acuoso.

   2. Si el acusado hubiera tratado de informarse de la situación legal de esta sustancia en el momento en que la adquirió, jamás habría podido advertir que con dicha compra pudiera correr el peligro de ser acusado por narcotráfico en base al art. 368 C.P . Consecuentemente considera que se halla ante un error de prohibición invencible, ello para el caso hipotético de que se atribuyera la intención de tráfico, que a su juicio no se demostró, habida cuenta de que tal sustancia no es de las prohibidas y por tanto la conducta resultaría atípica y por ende impune de conformidad al principio de legalidad.

   3. Por último plantea la posible inconstitucionalidad del art. 368 C.P . por vulneración del art. 81 de la Constitución , dado que la sustancia G.H.B. fue introducida en las listas del Real Decreto 2.829/1977 de 6 de octubre , mediante la Orden SCO/469/2002 de 19 de febrero del Mº de Sanidad y Consumo (B.O.E. de 6 de marzo 2002 )), mientras que el citado art. 81 C.E . exige el rango de ley orgánica para la introducción de modificaciones en el C.Penal.

2. La primera parte de la queja formalizada, es respondida por sentencia de esta Sala nº 197 de 16 de febrero de 2004 que nos recuerda que "la sustancia GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de estupefacientes de las Naciones Unidas; pasando a formar parte del Anexo I del Real Decreto 2.829/1977 de 6 de octubre por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos". Por su parte la STS. 1224/2004, de 15 de diciembre , precisó respecto a la butirolactona, como así lo expuso en el juicio oral la jefe del Laboratorio Territorial de Drogas, que "esta sustancia constituye un precursor de la GHB y que se transforma en GHB, convirtiéndose en esa sustancia activa, cuando se mezcla con agua, como sucede cuando se ingiere y se introduce en el organismo, por lo que debe tener la misma consideración que la sustancia denominada GHB, sustancia a la que esta sentencia de la Sala Segunda concede la naturaleza de droga que causa grave daño a la salud por sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos.

3. En la misma línea esta Sala atribuye el carácter de droga que causa grave daño a la salud a la butirolactona, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de diciembre de 2004 en el que se dice "tratándose de sustancia G.H.B., abreviatura de gammahidroxibutirato y ácido gammahidroxibutírico, sustancia que debe considerarse que causa grave daño a la salud, la cantidad de notoria importancia debe fijarse en 10.500 gramos de dicha sustancia en estado puro.

   Igual criterio debe seguirse para la sustancia denominada G.B.L., abreviatura de gammabutirolactona".

   Por su parte en el B.O.E. de 6 de marzo de 2002 se promulga la Orden S.C.O. 469/2002 de 19 de febrero por la que se incluyen determinados principios activos en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre , por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos, como tenemos dicho.

   Dice así, en lo que aquí interesa: "La Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas, en su 44º periodo de sesiones, ha adoptado una serie de decisiones relativas a la inclusión en las listas anexas al Covenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas de las Naciones Unidas.

   De conformidad con lo expuesto, y a tenor de lo dispuesto en el párrafo séptimo del artículo dos del citado Convenio, procede modificar el anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre , por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos, al objeto de incluir las sustancias correspondientes y, por tanto, aplicarles las prescripciones previstas para las sustancias que integran dicha lista de control".

   En su punto segundo establece: "Incluir la sustancia GHB (ácido yhidroxibutírico), así como las sales, ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación, en la lista IV del anexo I del Real decreto 2829/1977, de 6 de octubre ".

4. Junto a lo dicho todavía cabre añadir, en la misma línea argumentativa, el dictamen de la perito, jefa del Laboratorio Territorial de Drogas, que pudo aclarar que la lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena se incluyó la G.H.B. (ácido y-hidroxibutírico) así como las sales, ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación, que la butirolactona es un éter y que la sustancia detectada en el análisis efectuado fue gammabutirolactona, cuya abreviatura es la G.B.L.

   Todo ello -según pone de manifiesto el Fiscal- puede corroborarse por la grabación en formato C.D. que aparece incorporado a autos, complementando el acto del juicio oral.

   Su carácter de "droga dura" queda, pues, fuera de cualquier duda.

5. En orden al pretendido desconocimiento del carácter ilegal del consumo de este producto y su facilitación para el consumo de terceros, no cabe hablar de error de prohibición, ya que en la causa existieron pruebas indirectas que apuntaban en otra dirección.

   Los propios argumentos esgrimidos por el recurrente en el primer motivo se le vuelven en contra. Así, en la página segunda del recurso, al comentar el primero de los indicios se dice que los acusados ocultaban la droga en lugares insólitos por razones puramente prácticas, "pues como consumidores habituales de drogas son conscientes de que si les cachea la policía lo primero que hará será requisarles lo que les encuentren...".

   En el apartado siguiente, segundo de los indicios incriminatorios en que se apoya el Tribunal, vuelve a insistir que "la mera tenencia en la vía pública de estupefacientes ya constituye infracción administrativa y a los jovenes que empiezan la noche de fiesta del viernes proveídos de sustancia recreativa, bien les va a preocupar no ya tanto la consiguiente multa, que también, sino la fulminante medida de requisar la sustancia aprehendida por los agentes de turno".

   Consecuentemente esas mismas consideraciones, unidas a la reacción de los acusados y lugar donde escondieron la droga nos está indicando que conocían sobradamente la ilicitud de su tenencia y prohibición legal de su venta bajo sanciones de tipo criminal.

6. Respecto a la tacha de inconstitucionalidad no es tal, por cuanto el art. 368 define el núcleo esencial de la prohibición -las conductas de cultivo, elaboración y tráfico o la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo- y establece que su objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, a las que anuda una consecuencia punitiva. Nuestro sistema jurídico no ofrece un concepto jurídico penal de droga y sigue un criterio enumerativo por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado -art. 96 de la Constitución - utilizando el sistema de listas o la determinación por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y Consumo que califica una concreta sustancia de psicotrópica o estupefaciente, lo que convierte al precepto del art. 368 del Código Penal en una norma penal en blanco que obliga a integrarla -en este caso, en cuanto al concepto de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas- con preceptos y normas extrapenales. De modo que la norma remitida se limita a completar con carácter instrumental y de forma subordinada a la ley el contenido de la misma, quedando salvaguardada la función de garantía del tipo penal.

7. Por su parte el Tribunal constitucional ha considerado factible la existencia en el Código Penal de preceptos penales en blanco, sin que resulte quebrantado el principio de legalidad (lex previa, lex certa, lex scripta) siempre que el reenvío normativo a disposiciones legales no penales reuna los dos siguientes requisitos:

   1. que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídicamente protegido por la norma penal.

   2. que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo central de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza.

   En nuestro caso se dan ambas circunstancias, ya que la modificación de las listas de los Convenios de Viena promulgados en nuestro país ( art. 81 C.E .) tienen previsto ellos mismos los mecanismos para completarlos incluyendo las sustancias que diariamente van apareciendo e introduciéndose en el mercado.

   En atención a todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

En el ordinal correlativo pretende demostrar, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr., que se ha producido un error en la apreciación de la prueba.

1. Nos dice que el informe del Laboratorio Territorial de Drogas es incorrecto y no es posible identificar la sustancia butirolactona como psicotrópica incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971, y argumenta, si atendemos al principio "iura novit in curia" la Sala a quo debería haber concluído que, efectivamente, tal producto no aparece en dicha lista y por tanto el informe toxicológico que obra en la causa no se ajusta a derecho".

   Añade: "Somos conscientes que la jurisprudencia en principio no acepta la revisión de los informes periciales en vía casacional", aunque "un documento pericial sí es revisable en casación porque al seguir la sentencia lo que asevera el mismo, esto es, que la butiolactona es droga - cuando no lo es- el fallo de la misma resulta a todas luces absurdo, irracional, arbitrario o inmotivado".

2. El desenfoque o defectuoso entendimiento de las posibilidades que al recurrente le brinda el cauce procesal que utiliza son bien patentes y los argumentos tropiezan con obstáculos insalvables. Por un lado los documentos que cita no poseen carácter casacional, como el atestado, el testimonio de un acusado (declaración personal documentada, pero no documento) el D.N.I. del mismo acusado para acreditar el día que cumple los años, las nóminas y contrato laboral de varios meses, así como el propio dictamen pericial.

   Ninguno de dichos documentos tiene la más mínima capacidad para acreditar que la sustancia butirolactona no es droga de las que causan grave daño a la salud.

   Además existen pruebas de otra naturaleza, a las que hemos aludido, de carácter jurídico y no fáctico como se pretende en el motivo, que acreditan lo contrario.

   Pero la razón decisiva es que el recurrente pretende atacar el error de un documento (informe toxicológico) que el Tribunal ha tenido en cuenta para calificar la droga.

   El art. 849-2 L.E.Cr . lo que facilita es la provocación de una modificación del factum por haberse producido un error valorativo del Tribunal deducido de un documento autosuficiente. El documento, dada su fehaciencia, ha de justificar la errónea estimación de algún extremo fáctico por parte del Tribunal a quo y no combatir el documento mismo por erróneo.

   En nuestro caso la Audiencia reflejó el contenido exacto del documento. Pero independientemente de ello, no puede traerse a colación un documento que ha sido explicado y motivado por su autora, la jefa del labortorio, respecto a cuyas alegaciones esta Sala de casación no ha gozado de inmediación.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

Por quebrantamiento de forma en el motivo del mismo número se alega la denegación indebida de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, todo ello con base en el art. 850-1º L.E.Cr .

1. En concreto se denegó la admisión de la prueba pericial referida al análisis de orina, sangre o cabello del acusado, al objeto de acreditar que era un consumidor de drogas de fin de semana de larga evolución. Esa finalidad probatoria la conocemos en este momento, no cuando se solicitó la prueba ni cuando se hizo la protesta.

   Por otro lado se inadmitió igualmente la petición de nuevo examen toxicológico exhaustivo de la droga al objeto de determinar la dosis mínima psicoactiva o los criterios seguidos para determinar que se trata de un psicotrópico.

2. Esta Sala ha dicho más de una vez, y el censurante lo reconoce, que la facultad de solicitar y exigir la práctica de la prueba no constituye una facultad ilimitada o absoluta de las partes, sino que es el Tribunal que en cada momento administra el desarrollo de la prueba el que ha de valorar la pertinencia, necesidad o utilidad de las propuestas, en evitación de eventuales abusos dirigidos a obstaculiar el desenvolvimiento del juicio.

   En la primera de las pruebas solicitadas el recurrente omitió un trámite o exigencia esencial para formar juicio sobre la necesidad de las diligencias probatorias interesadas, al no formular en el acta con la protesta las preguntas que pretendía hacer al testigo o perito, o de no hacerlo así, explicitar los propósitos a alcanzar con la práctica de la prueba, salvo que fueran patentes.

   Esa omisión ha provocado que la Audiencia, ignorando la finalidad probatoria perseguida, haya entendido como más lógica la que tiene por objeto propiciar una atenuante de drogadicción.

   En ese sentido es obvio que ni el análisis de orina o sangre es útil o garantiza un consumo determinado del tóxico en el momento de la comisión del hecho delictivo, ya que con posterioridad al mismo pudo el interesado consumir abundamentemente la sustancia, en razón al interés que posee de que sea detectada.

   En relación al análisis del cabello, que puede referir una cierta retrospección en el consumo, llevando muy corto el mismo, a un centímetro de crecimiento por mes, tampoco aseguraba un resultado rigurosamente técnico en el momento de la ejecución del delito. Si el acusado pretendía solicitar la prueba en el juicio oral, no debió cortarse el pelo hasta ese momento, imposibilitando así la prueba.

   Pero es que además y teniendo por objeto acreditar no una atenuante de drogadicción, como sostiene el impugnante, sino un consumo compartido, tampoco es útil y tiene sentido la prueba, por cuanto la exigencia jurisprudencial de que los que se reunen para consumir sean drogadictos se refiere a los demás y no al autor del hecho o persona que les suministra la droga, circunstancia indiferente para el legislador de acuerdo con el bien jurídico protegido (la salud de terceros), toda vez que el autonconsumo es impune. El recurrente debió exigir esta prueba de los demás presuntos consumidores y no lo hizo.

3. Sobre el efecto perjudicial o nocivo de la sustancia conocida por "butirolactona", en orden a la determinción de las dosis mínimas psicoactivas, además de estar superadas dada la gran cantidad de sustancias intervenidas, tal pregunta y otras más, si no estaban recogidas en el informe pericial, la perito, jefe del laboratorio, compareció a juicio y pudo ser sometida a la debida contradicción, pudiendo formular las partes las preguntas técnicas que se estimaran pertinentes. La prueba igualmente era innecesaria e inútil.

   Consecuentemente, el motivo no puede prosperar.

También por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851-1º L.E.Cr . se alega en el motivo quinto la inclusión en el factum de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Reputa concepto jurídico predeterminante la expresión: "destinar la sustancia al tráfico", al estimar que tal frase posee un eminente carácter jurídico.

De acuerdo con la estructura de la sentencia, la descripción o narración histórica de la resolución ha de constituir el presupuesto fáctico susceptible de subsumirse en la figura delictiva que se aplica, y en tal sentido todo relato histórico sentencial condiciona y está en íntima conexión con la calificación jurídica.

El concepto de preordenación al tráfico es una expresión, no técnica, ni accesible sólo a juristas, sino perfectamente entendible por cualquiera, y por supuesto no viene a sustituir a otros elementos descriptivos del factum. Sin dicha afirmación la conducta no sería delictiva.

Ello no significa, que siendo tal convicción fruto de una inferencia, ésta se justifique y motive en la fundamentación jurídica, como así ha sido con amplitud suficiente en las páginas 6, 7 y 8 de la sentencia, hecho lo cual no existe el menor obstáculo procesal para incorporar la expresión al factum al objeto de integrar y completar la conducta delictiva por la que se condena.

El motivo no puede prosperar.

Residenciado en el art. 852 L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J ., en el correlativo se entiende vulnerado el art. 24 CE . que proclama el derecho a un juicio con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, así como al derecho de defensa.

1. La razón de la protesta radica en negar a la "butirolactona" el carácter de sustancia que causa grave daño a la salud y que no se halla incluída en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971.

   Junto a ello protesta por la gratuita afirmación de la sentencia que considera coautores a los acusados al afirmar en el factum que ambos pensaban destinar "conjuntamente" a la venta tales sustancias.

2. Respecto al primer extremo ya tuvimos ocasión de explicar hasta la saciedad la catalogación de la sustancia en cuestión, como refleja el B.O.E. de 6 de marzo de 2002, Orden Ministerial S.C.O. 469/2002 de 19 de febrero , que en cumplimiento de los mecanismos de complementación de las listas de sustancias previstas en el propio Convenio se incluye el producto tóxico tantas veces referido, aunque sea en concepto de precursor del G.H.B. (ácido y-hidroxibutírico), por hallarse incluídas las "sales, ésteres o éteres" a partir de los cuales sea posible su formación, todo ello explicado de forma suficiente por la perito que intervino en juicio.

   La Audiencia describió con objetividad en el factum las sustancias intervenidas, peso, naturaleza y grado de pureza, así como el valor económico estimado de las mismas.

   En la fundamentación jurídica se remite al informe pericial y testimonio de la perito en juicio para su consideración y catalogación pertinente, que expresa en el fundamento jurídico tercero como "sustancias que causan grave daño a la salud", mención que reitera en el fallo para señalar la pena correspondiente al tráfico de drogas de esa naturaleza.

3. Respecto a la consideración de que ambos acusados actuaban juntos, las contradictorias afirmaciones de éstos dieron prevalencia al testimonio de los agentes, permitiendo a la Sala de instancia inferir que su actuación delictiva se realizaba de forma conjunta, conforme a un plan previamente trazado.

   El Tribunal aporta en la fundamentación jurídica datos de esa coautoría. Así, ambos se encuentran juntos dentro del coche, hallándose en posesión de drogas "duras" y son ellos mismos los que sostienen que pensaban consumirlas de consuno, junto con otros amigos para celebrar un cumpleaños. Con esa base probatoria la convicción del Tribunal se halla justificada.

   El motivo ha de decaer.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . se estima en el siguiente motivo infringidos los arts. 5.1, 7 y 11.3 L.O.P.J .

1. La parte recurrente invoca estos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial para fundamentar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho a la prueba y el derecho a la presunción de inocencia, derechos plasmados en el art. 24 de la Constitución , por cuanto se le ha causado indefensión por denegación de diligencias probatorias como la testifical que propuso y la documental consistente en un contrato de trabajo, nóminas y el DNI. y por fundamentarse en un erróneo informe toxicológico.

   De forma especial entiende conculcado el art. 11.3 L.O.P.J ., en relación al 24-2 C.E ., por el incumplimiento del deber de resolver sobre las pretensiones que se formulan.

   La inadmisión de la prueba desembocó -a su juicio- en el rechazo de la pretensión que persistía en no reputar a la "butirolactona" como droga al no aparecer en las listas del Convenio de Viena, infringiendo a su vez el principio de legalidad previsto en el art. 25-2 C.E ., al condenar por unos hechos atípicos.

2. Sobre la denegación de las pruebas ya se argumentó con ocasión de resolver otro motivo y sobre la catalogación de la "butirolactona" como sustancia que causa grave daño a la salud también se razonó una y otra vez su inclusión en las listas del Convenio de Viena.

   Lo que no puede pretenderse con la alegada falta de tutela judicial efectiva es la consecución de una resolución que recoja sus pretensiones, pues tal derecho no debe confundirse con el éxito de las mismas ni asegura el acierto de la resolución judicial, que cumple con resolver fundada y motivadamente las peticiones oportunamente formuladas, dando ocasión dialéctica de alegar y justificar el reconocimiento judicial de los derechos a través de las pruebas pertinentes y hábiles, así como al ejercicio de los recursos y a la ejecución de lo resuelto.

   Ningún sentido tiene insistir en la infracción del art. 25-2 C.E ., ya que el art. 368 C.P . constituye un tipo penal en blanco, constitucionalmente admitido y regularmente integrado a través de la determinación de lo que deben reputarse sustancias tóxicas, de conformidad a los Convenios Internacionales suscritos por España y las claúsulas de complementación o integración previstas en los mismos.

   El motivo debe rechazarse.

Tanto en el motivo correspondiente a este número, como en el siguiente (noveno), se vuelven a reiterar alegaciones ya efectuadas en los motivos precedentes.

1. En ambos se hace referencia a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ante la patente falta de motivación, al tiempo que se incurre en una incongruencia omisiva, todo ello por no entrar a valorar el informe toxicológico. En el motivo noveno la ausencia de tutela judicial efectiva lo es porque la resolución recaída no se basa en una actividad probatoria valorada conforme a normas de lógica y de razón.

2. Las afirmaciones precedentes carecen de fundamento. La sentencia ha resuelto todas las pretensiones jurídicas de las partes y se ha justificado y emitido un juicio sobre la prueba y la consiguiente subsunción de los hechos en el art. 368 C.P .

En el motivo correspondiente por presunción de inocencia se hizo referencia a las pruebas que utilizó el Tribunal como basamento de la condena (Fud. jurídico 2º).

El informe pericial, completado por el testimonio de la perito que lo confeccionó, quien pudo ser sometida en juicio a contradicción, completan las probanzas, que justifican y así lo motiva la sentencia, la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de drogas "duras" para destinar al consumo de terceros.

Quedó igualmente claro que la actuación conjunta y coordinada de ambos acusados (coautoría) determina la atribución de toda la droga a ambos.

Los motivos octavo y noveno deben decaer.

El décimo motivo, último de los formalizados por este recurrente, lo canaliza a través del art. 852 L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J ., estimando vulnerado el derecho a la igualdad constitucional (art. 14 C.E .).

En el motivo se realizan una serie de consideraciones de orden sociológico o de política criminal con la consiguiente formulación de ciertos interrogantes que ponen en entredicho la constitucionalidad del precepto.

El trato desigual lo halla en la injustificada impunidad de la venta y difusión de otras drogas legales, como el alcohol y el tabaco, que igualmente producen grave daño a la salud.

El motivo carece de contenido jurídico y no puede merecer acogimiento.

Recurso de Fernando.

En el primero de los motivos por quebrantamiento de forma alega el recurrente, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr ., vulneración del derecho fundamental de defensa (art. 24 C.E .) por la inadmisión de la prueba pericial a practicar por la perito Dª Remedios.

1. Argumenta la parte recurrente que esta prueba se acompañó documentada junto al escrito de calificación, guardando relación con los hechos alegados, por lo que la ausencia de su práctica le producía indefensión, puesto que se quería probar, mediante su ratificación en el juicio oral, la tendencia psicológica de este acusado a dejarse influenciar por el grupo de amigos y mostrarse dependiente del mismo, evitando el conflicto y la rivalidad, su falta de asertividad, rasgos de personalidad que coadyuvan a reforzar el argumento principal desarrollado por la defensa: que la tenencia de las sustancias tóxicas intervenidas fueron adquiridas por encargo y mandato expreso de sus dos amigos con el objeto de destinarlas al autoconsumo compartido.

   La petición de prueba fue inadmitida por el Tribunal a quo, mediante auto de fecha 14 de julio de 2004 . Iniciadas las sesiones del juicio se reproduce la petición que de nuevo se desestima argumentando la Sala que de las conclusiones del informe aportado únicamente se desprendía que el acusado era un joven con perfil psicológico propio de la edad, por lo que nada relevante podía aportar dicha pericia al enjuiciamiento de los hechos. Formulada protesta el censurante insiste en este trance procesal en solicitar la nulidad del juicio para la práctica de la prueba.

2. La prueba aunque pertinente en cuanto relacionada con el objeto procesal sometido a enjuiciamiento se revelaba inútil y anodina.

   En primer término no existe base alguna para concluir que al acusado le mandaron a comprar droga terceras personas.

   En segundo lugar el informe pericial escrito fue admitido y el Tribunal lo valoró para concluir sobre su nula influencia en los pronunciamientos de la sentencia.

   Acreditado que el sujeto activo poseía intactas sus facultades intelectivas o volitivas, la presumida sugestibilidad o influenciabilidad no puede repercutir en su declaración de culpabilidad. Al contrario, de admitirse la conclusiones del recurrente nos hallaríamos ante una persona que -al dejarse fácilmente influenciar o carecer de frenos inhibitorios para la realización de actos ilícitos frente a los que no demuestra resistencia- resultaría más peligrosa que otra no tan influenciable.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el segundo de los motivos, también de naturaleza formal (quebrantamiento de forma: art. 850-1º L.E.Cr .), considera infringido el derecho de defensa al denegársele la prueba pericial anticipada referida al análisis del cabello, sangre y orina, para determinar la presencia de drogas en el recurrente.

El motivo reitera los mismos argumentos que el correcurrente.

El Tribunal de instancia, al no constarle las pretensiones o finalidades últimas de la prueba, entiende que en ausencia de solicitud de la correspondiente atenuación la prueba carecía de sentido. Seguiría careciendo de sentido de haberse pretendido una atenuación penológica, al imponerse la sanción mínima, sobre la que nada hubiera añadido una atenuación.

Pero aunque lo perseguido con la prueba propuesta fuera acreditar un autoconsumo, tampoco tendría razón de ser la prueba. Si se pretendía que la droga incautada estaba destinada al consumo exclusivo de los acusados, la inmensa cantidad de droga aprehendida hacía inútil demostrar la condición de drogadicto.

Pero los acusados acudieron al expediente exculpatorio del consumo compartido. Tampoco con miras al mismo resultaba la prueba mínimamente eficaz, pues en tal caso la demostración de la drogadicción ha de ser de los terceros que pretenden participar en el consumo, pues la condición de adicto del culpable en nada influye al resultar impune el autoconsumo.

El motivo, por todo ello, no puede ser acogido.

En el motivo tercero, amparado en el cauce procesal que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr ., se estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

El censurante considera atípica la conducta por hallarnos ante un supuesto de consumo compartido.

La cuestión es la misma que la planteada por el correcurrente y ya se examinó en su momento. En este trance procesal y dada la naturaleza del motivo, débese respetar en sus estrictos términos el relato de hechos probados. De él no se desprende ningún consumo compartido por no concurrir los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala estima necesarios para su apreciación. Allí se expresaba abiertamente que la droga aprehendida estaba destinada al consumo de terceros.

Tampoco es posible reputar la droga en cuestión (fuera del consumo compartido) para el propio consumo de los inculpados, pues aún realizando cálculos sobre la cantidad de tóxico puro, 3.510 miligramos de M.D.M.A., y siendo 80 milígramos la dosis media de abuso habitual, se podrían efectuar más de 40 tomas de tal sustancia, lo que excede con mucho del acopio ordinario de un consumidor, cuya adicción no ha probado.

El motivo no puede ser admitido.

En el último de los motivos, acude, con manifiesto error, al art. 849-2 L.E.Cr ., como cauce procesal para alegar la conculcación del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente no puede pretender una finalidad tan contradictoria como el derecho a la presunción de inocencia, por entender insuficiente la prueba o deficientemente valorada, la cual sustenta un relato probatorio que conforme a la doctrina del "error facti", debería ser objeto de modificación. La contradicción es patente. Son cosas distintas afirmar que debiera existir otro relato probatorio y por otro lado considerar que el relato probatorio existente carece de pruebas legítimas que lo justifiquen.

   El censurante combate la convicción alcanzada por el Tribunal en relación con el elemento de la preordenación al tráfico de las sustancias ilícitas intervenidas, analizando las cinco circunstancias probatorias que han impulsado a la Audiencia a declararlo así. Considera que la presunción de inocencia autoriza al control y comprobación de que la condena se apoya en prueba de cargo suficiente, legalmente practicada, y razonablemente valorada, y ello es cierto, pero tal aserto no autoriza a sustituir una valoración razonable del Tribunal, por la personal convicción de una parte, ni siquiera por la apreciación valorativa del Tribunal de casación, que ha carecido de inmediación en la práctica de la prueba.

2. En trance de revalorar las pruebas, el recurrente acude a lo que entiende documentos casacionales, no para alterar los hechos probados sino las consecuencias jurídicas de haber valorado el acervo probatorio en un sentido determinado.

   Pero ni el atestado policial, ni las declaraciones del acusado, ni el acta del juicio oral, ni los escritos de calificación de las partes tienen la consideración de tales documentos. Sólo los escritos o soportes fechacientes generados fuera del proceso e incorporados a él pueden poseer tal valor.

   Tampoco con base en la prueba pericial se puede descubrir una valoración irracional de la misma, pues el Tribunal se atuvo a los términos del dictamen, sin que la sentencia se apartase lo más mínimo de las conclusiones allí contenidas, aclaradas y completadas por la presencia de la perito en juicio.

   El motivo tampoco puede prosperar.

La desestimación de los motivos correspondientes a los dos recursos conlleva la imposición de costas a las partes recurrentes, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.

III.