STS, 1 de Febrero de 2011

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2011:498
Número de Recurso2385/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Abreu Pérez en nombre y representación de D. Jeronimo contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación nº 1335/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , en autos núm. 1176/07 seguidos a instancias del ahora recurrente contra TENERIFE SOL S.A. sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido en concepto de recurrida TENERIFE SOL S.A. representada por el procurador Sr. Peñalver Garceran

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27-03-2009 el Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante D. Jeronimo , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa TENERIFE SOL S.A. con la categoría profesional de Jefe de Partida y antigüedad de 10 de febrero de 2008. 2º.- En Sentencia de fecha 31 de julio de 2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , recaída en autos de conflicto colectivo 120/2006, estimó la demanda interpuesta contra "Hotel Tenerife Sol, Sociedad Anónima", declarando que la empresa debía aplicar conforme a lo dispuesto en el articulo 31 del Convenio Colectivo de Hostelería, la Ordenanza Laboral de Hostelería a todos los trabajadores y que la empresa debía entregar al comité de empresa toda la información al respecto y facturación de las mismas del año 2005. 3º.- El demandante percibió, entre enero de 2005 y abril de 2007, cantidades y conceptos siguientes:

2005 Antig. Diferencia garantiz. Porcentaje Sueldo

Enero 201,22 829,68 479,61 64,96

Febrero 201,22 829,68 479,61 64,96

Marzo 201,22 829,68 479,61 64,96

Abril 201,22 629,68 479,61 64,96

Mayo 168,77 695,86 479,61 54,48

Junio 201,22 829,68 479,61 64,96

Julio 201,22 829,68 479,61 64,96

Agosto 201,22 829,68 479,61 64,96

Septiembre 201,22 829,68 479,61 64,96

Octubre 201,22 829,68 479,61 64,96

Noviembre 201,22 829,68 479,61 64,96

Diciembre 201,22 829,68 479,61 64,96

Total 2382,19 9.822,34 5755,32 769,04

Total, 18.728,89 euros.

El demandante estuvo de baja por IT, 5 días en el mes de mayo de 2005, percibiendo por prestaciones de IT 73,49 euros y por complementos 103,26 euros.

2006 antig. diferencia gartz. porcentaje sueldo

enero 209,27 865,47 479,61 64,96

febrero 209,27 865,47 496,41 64,96

marzo 209,27 865,47 496,41 64,96

abril 209,27 865,47 496,41 64,96

mayo 209,27 865,47 513,78 64,96

junio 209,27 865,47 513,78 64,96

julio 209,27 865,47 513,78 64,96

agosto 209,27 865,47 513,78 64,96

septiembre 164,44 663,53 513,78 64,96

octubre 209,27 1231,12 0 64,96

noviembre 209,27 1330,58 0 64,96

diciembre 209,27 1021,29 0 64,96

total 2462,41 11170,28 4537,74 764,36

Total, 18934,79 euros

Permaneció de baja por IT, 7 días en el mes de septiembre de 2006, percibió por prestaciones de I.T. 154,06 euros, y por complemento 111,87

2007 antig. diferencia gartz. porcentaje sueldo

enero 215,55 1728,62 0 64,96

febrero 215,55 1407,70 0 64,96

marzo 215,55 1292,72 0 64,96

abril 215,55 1189,37 0 64,96

total 862,20 5618,41 0 259,84

Total, 6.740,45 euros.

4º.- En las cuentas de producción de la empresa demandada se incluye la totalidad de la producción y para el importe neto se deduce únicamente el 5% de IGIC. La producción neta de la empresa demandada en el periodo de enero de 2005 a abril de 2007, según las cuentas de producción de la misma, asciende a las cantidades siguientes:

AÑO 2005: ENERO: 1.386.808,42; FEBRERO: 1.317.419,81; MARZO: 1.007.043,59; ABRIL: 908.108,28; MAYO: 769.057,97; JUNIO: 791.791,33; JULIO: 902.973,65; AGOSTO: 1.254.376,02; SEPTIEMBRE: 1.171.962,33; OCTUBRE: 1.049.609,33; NOVIEMBRE: 1.060.237,79; DICIEMBRE: 892.709,45.

AÑO 2006: ENERO: 1.447.960,11; FEBRERO: 1.268.442,41; MARZO: 1.138.335,37; ABRIL: 1.179.866,86 MAYO: 788.651,92; JUNIO: 773.155,52; JULIO: 949.144,47; AGOSTO: 1.320.117,64; SEPTIEMBRE: 1.214.409,70; OCTUBRE: 1.019.062,31; NOVIEMBRE: 1.062.088,53; DICIEMBRE: 875.044,19.

AÑO 2007: ENERO: 1.473.829,04; FEBRERO: 1.231.055,70; MARZO: 1.081.147,37; ABRIL: 992.666,98.

5º.- A efectos del cálculo del porcentaje de servicio la empresa demandada excluye de las cuentas de producción los ingresos procedentes de los siguientes conceptos:

Máquinas tragaperras; Lavandería Self Service; Alquiler cajas fuertes; Comisiones divisa; Comisiones pintor; Comisiones máquinas expendedoras de tabaco; Comisiones de cabina de teléfono; Servicio médico clientes; Pagos por cuenta cliente; Recuperación destrozos; Cobros de luz y agua; Ventas a personal a precio de coste; Alquiler retroproyector; Sobrereservación. Pagos a otros hoteles por servicios de desvío; Desembolsos por cuenta cliente; Supermercado; Alquiler de locales; Vitrinas y expositor; Servicios de conexión a Internet.

Y calcula el importe neto, para la distribución del porcentaje de servicio, deduciendo del bruto de la facturación un 12,42 %, al estar incluida en la facturación bruta tanto el 5% de IGIC como un 15 % de porcentaje de servicio. Ascendiendo la producción neta de la empresa demandada en el periodo de enero de 2005 a abril de 2007, según los criterios anteriores, a las cantidades siguientes:

AÑO 2005: ENERO: 1.137.273,27; FEBRERO: 1.070.285,89; MARZO: 798.150,79; ABRIL: 723667,83; MAYO: 572.361,31; JUNIO: 658.684,79; JULIO: 708.808,47; AGOSTO: 1.003.222,51; SEPTIEMBRE: 940.999,03; OCTUBRE: 832.134,79; NOVIEMBRE: 848.405,58; DICIEMBRE: 735.700,09.

AÑO 2006: ENERO: 1.158.052,15; FEBRERO: 1.011.527,01; MARZO: 899.516,06; ABRIL: 945.685,31; MAYO: 615.789,43; JUNIO: 608.875,74; JULIO: 756.851,49; AGOSTO: 1.063.423,30; SEPTIEMBRE: 970.362,64; OCTUBRE: 813.939,09; NOVIEMBRE: 844.508,58, DICIEMBRE: 694.492,22.

AÑO 2007: ENERO: 1.199.407,43; FEBRERO: 976.974,79; MARZO: 889.901,97; ABRIL: 795.987,72.

6º.- Los trabajadores del supermercado forman parte de la plantilla del hotel. 7º.- En sentencia de Conflicto Colectivo dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 19 de julio de 2006 , autos 660/2005, planteada contra otra empresa del mismo grupo, se declaró correcto que la empresa aplicara, para el porcentaje de servicio, un 12,42 % sobre el precio bruto, para tener en cuenta que en la facturación bruta ya se había repercutido un 5 % de IGlC y un 15 % de porcentaje de servicio. Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 25 de enero de 2007, rollo 770/2006 . 8º.- El 16 de diciembre de 2008 la empresa demandada y la representación legal de los trabajadores alcanzaron un pacto salarial para sustituir a la antigua ordenanza de hostelería. En el punto 9 de ese pacto se establecía que "la representación legal de los trabajadores desiste de todas las demandas y reclamaciones judiciales en relación a los asuntos acordados en el presente pacto salariar." 9º.- El número medio de trabajadores, y suma de puntos de los mismos, en el departamento de cocina al que pertenece Don Jeronimo , durante el periodo reclamado, era el siguiente:

2005 Puntos totales

Enero 77,50

Febrero 76,32

Marzo 76,09

Abril 74,81

Mayo 72,48

Junio 73,77

Julio 72,98

Agosto 72,63

Septiembre 68,87

Octubre 67,17

Noviembre 65,48

Diciembre 68,35

2006 puntos totales

Enero 75,77

Febrero 76,58

Marzo 74,64

Abril 72,84

Mayo 72,32

Junio 72,32

Julio 73,72

Agosto 73,95

Septiembre 71,74

Octubre 67,47

Noviembre 65,13

Diciembre 70,03

2007 puntos totales

enero 71,56

Febrero 71,60

Marzo 70,77

Abril 68,76

10º.- El 19 de noviembre de 2007, se celebró en el SEMAC el preceptivo acto de conciliación que terminó sin efecto.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Jeronimo contra la empresa TENERIFE SOL S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jeronimo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, la cual dictó sentencia en fecha 22-04-2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Jeronimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 27-03-2009 , en virtud de demanda interpuesta por Jeronimo contra Tenerife Sol S.A. en reclamación de cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia."

TERCERO

Por la representación de D. Jeronimo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18-06-2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias de 22 de octubre de 2003 (R-191/2003)

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 24-09-2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25-01-2011, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El trabajador, demandante inicial, recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife), de 22 de abril de 2010 (rec. 1335/2009 ), desestimatoria de su recurso de suplicación.

El recurso invoca, como sentencia de contraste, la dictada por la misma el 22 de octubre de 2003 (rec. 191/2003).

El actor, que venía prestando servicios para la demandada Tenerife Sol, S.L., reclamaba en la demanda el abono de diferencias salariales en concepto de porcentaje de servicios. La desestimación de su pretensión se sustenta, tanto para la sentencia de instancia, como para la de suplicación, en la consideración de que el porcentaje litigioso, que surge del art. 31 del Convenio Colectivo provincial de hostelería, por remisión a la antigua Ordenanza Laboral de Hostelería, es un incremento reconocido a favor del trabajador por el servicio prestado al cliente que sólo puede repercutirse sobre el importe neto de la factura, lo que supone descontar tanto los impuestos y tasas como el 15% destinado al personal para formar el llamado "tronco". La pretensión de la demanda era que sólo se descontaran los impuestos.

En la sentencia de contraste, dictada en un proceso de conflicto colectivo, se trata también de interpretar la norma convencional citada y en ella se concluye en el sentido postulado por la parte demandante. Por ello, existe la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO

El presente litigo es análogo a lo resueltos por las sentencias de esta Sala IV de 24 de junio (rcud. 4113/09 ), 6 de julio (rcud. 4300/09 ) y 20 de julio de 2010 (rcud. 4294/09 ).

Apuntábamos en ellas que, siendo la sentencia de contraste una decisión que resuelve la misma cuestión en vía de conflicto colectivo, los conflictos individuales ulteriores que han versado sobre idéntico objeto deberían haberse atenido a lo dispuesto en la resolución judicial interpretativa, con arreglo a lo que establece el art. 158.3 de la norma procesal de este orden jurisdiccional. Y añadíamos: " Es cierto que, con posterioridad a la sentencia de contraste, se planteó de nuevo conflicto colectivo sobre la misma cuestión que fue finalmente resuelto por la STS de 24 de marzo de 2009 (RCUD 1028/2007 ) con desestimación de las pretensiones de los sindicatos demandantes. Pero tal desestimación se hizo, sin entrar en el fondo del asunto, por falta de contradicción en una serie de puntos y "por falta de determinación y fundamentación de la infracción legal respecto del único punto que ha superado la contradicción", que era el coincidente con el del litigio ahora sometido a nuestro enjuiciamiento".

Respecto del fondo del asunto, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, hemos de atenernos a la doctrina sentada en las sentencias mencionadas por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley.

Por consiguiente, como allí decíamos, " la doctrina correcta es la que sostiene la sentencia de contraste. En efecto, según afirma su Fundamento de Derecho Único, se debe aplicar en sus estrictos términos el artículo 52 de la Ordenanza de Hostelería, aplicable por remisión del artículo 31 Convenio Colectivo, y calcular el 15 por 100 destinado al servicio "sobre el importe neto de las facturas satisfechas, es decir, una vez deducido el IGIC correspondiente", esto es los impuestos. Y la razón de ello no puede ser más evidente: si la empresa carga en la factura al cliente un 15 por 100 destinado al servicio -detalle que, dicho sea de paso, puede aminorar y hasta suprimir la generosidad del cliente a la hora de dejar alguna propina- es claro que es ese 15 por 100, y no ninguna otra cantidad menor, la que debe destinarse al complemento debatido. Es decir, el empresario debe limitarse a pagar con una mano lo que previamente ha cobrado con la otra con destino a idéntica finalidad: retribuir el servicio de sus empleados - en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado en tal concepto. Cualquier proceder contrario, en el sentido de aminorar esa cantidad, perjudica indebidamente al trabajador y defrauda la confianza del cliente. Pero, sobre todo, infringe los preceptos citados de aplicación al caso".

Procede, en definitiva, la estimación del recurso para estimar asimismo el de suplicación en su día planteado y, en consecuencia, estimar igualmente la demanda. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación de D. Jeronimo contra la Sentencia dictada el día 22 de abril de 2010 por la Sala de lo Social sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias en Recurso de suplicación nº 1335/09 , que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 27 de marzo de 2009, pronunció el Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , que se siguió sobre reclamación de cantidad, a instancia de la aludida actora, contra la empresa TENERIFE SOL, S.A. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar asimismo el recurso de esta última clase. En su virtud, revocamos la Sentencia del Juzgado y, en su lugar, acordamos estimar íntegramente la demanda. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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