STS 619/2013, 5 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Julio 2013
Número de resolución619/2013

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA

SENTENCIA

Sentencia Nº: 619/2013

RECURSO CASACION Nº : 1765/2012

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial

Fecha Sentencia : 05/07/2013

Ponente Excmo. Sr. D. : José Manuel Maza Martín

Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por : IAG

Prevaricación administrativa. Malversación. Consejero de la Comunidad Autonoma y responsable de empresa pública. Principio acusatorio: condena por comisión por omisión cuando la acusación se formulaba por comisión por acción.

Nº: 1765/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Maza Martín

Vista: 06/06/2013

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 619/2013

Excmos. Sres.:

  1. Cándido Conde Pumpido Tourón

  2. Perfecto Andrés Ibáñez

  3. José Manuel Maza Martín

  4. Manuel Marchena Gómez

  5. Antonio del Moral García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Eutimio y Isidoro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda) que les condenó por delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Ortiz Herraiz y Vazquez Guillén, respectivamente; habiendo comparecido como recurrido la Abogada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4000/09 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª que, con fecha 25 de junio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara:

Que entre el mes de junio de 2007, en que fue nombrado y el 1 de octubre de 2008 en que dimitió y fue cesado el entonces Consejero de Turismo del Govern Balear Don Eutimio , con la finalidad de ganarse la fidelidad del acusado Rodrigo (como él integrante del partido político Unió Mallorquina y al que ya conocía con bastante anterioridad por tal motivo, puesto que a finales de 2007 iba a tener lugar el Congreso del partido, y dado que Rodrigo formaba parte del comité local de Sóller y éste intervenía, como el resto de comités, en el nombramiento de los compromisarios que luego iban a dar su voto a los candidatos para la elección del Consejo Político, Eutimio quería que el Sr. Rodrigo influyera positivamente a su favor y de su corriente en dicho Comité para que obtuvieran respaldo los candidatos al Consejo que eran de su misma tendencia, ya que en aquellas fechas el partido se hallaba dividido en tres posiciones o fracciones: los de la liga del norte, los Munaristas (partidarios de la que hasta entonces había sido presidenta del partido Doña Pedro Jesús ), a los que pertenecía el propio Eutimio y los Nadalistas) y, por otra parte, en pago de servicios que Rodrigo había realizado para el partido Unió Mallorquina sin contraprestación alguna(ya que en el hotel de su propiedad denominado Cal Bisbe se habían organizado dos actos de campaña electoral y al menos uno en preparación del antes indicado Congreso del partido, para celebración y organización había corrido con todos los gastos), decidió compensarle y favorecerle económicamente con la entrega de 15.000 euros procedente de fondos públicos, con lo que el Sr. Rodrigo estaba de acuerdo y, como no era posible por su liberalidad verificar directamente y sin justificación ese pago, Eutimio planeó que se hiciera simulando su contratación a cargo del organismo autónomo denominado Instituto de Estrategia Turística (INESTUR) del que el Consejero de Turismo era su Presidente, so pretexto de que el Sr. Rodrigo había realizado e iba a realizar labores de asesoramiento que eran de todo punto innecesarias, pues al ser este un organismo autónomo y no estar adscritos al mismo funcionarios de carrera que pudieran poner impedimentos a la contratación y ser sus responsables miembros del partido UM resultaría mucho más fácil lograr dicho propósito.

A fin de llevar a cabo sus ilícitas intenciones de favorecer económicamente a Rodrigo con la entrega de 15.000 euros y de las que éste era conocedor y estaba conforme con ello por haberse reunido con él en varias ocasiones, el Sr. Eutimio , no obstante tener delegadas a favor del vicepresidente Don Fabio , a la sazón Director General de Turismo y en el director gerente, el acusado Justo , las funciones de contratación en el Instituto de Estrategia Turística de las Islas Baleares (en adelante INESTUR) en virtud de Resolución publicada en el BOIB nº 161, en fechas no concretadas, pero a partir del mes de junio e inmediatamente anteriores al día 27 de octubre de 2007 impartió instrucciones concretas por mediación del vicepresidente del INESTUR, el Sr. Fabio , el cual no ha sido acusado, para que éste a su vez las trasladase al director gerente de dicho organismo Sr. Justo y al jefe del área que finalmente resultase elegido para que se llevase a cabo la contratación del Sr. Rodrigo por un coste inicial de 15.000 euros, indicando que dicha contratación no tendría objetivo alguno, pero que para aparentar que la misma era correcta y conforme con la legalidad administrativa debería de ejecutarse en dos periodos o anualidades distintas, ya que si se hacía en un solo pago no podría utilizarse la fórmula del contrato menor, y que el Sr. Rodrigo debería de hacer como contraprestación algún tipo de servicio, por intrascendente que este fuera y sin utilidad alguna, para conceder justificación y otorgar apariencia de legalidad a la entrega gratuita de fondos públicos.

Así y conforme a las instrucciones impartidas por el Sr. Eutimio se decidió crear dentro del área de IMET (Inversiones para la Mejora del Entorno Turístico), de la que era su jefe el acusado Isidoro , dos expedientes de contratación, uno en el año 2007, por importe de 2.999,76 euros y otro en el año 2008 por valor de 12.000 euros, ya que no era posible realizar un solo pago de 15.000 euros en el ejercicio del 2007, sin incumplir la entonces vigente la normativa de contratos, ya que en el año 2007 al estar todavía vigente la ley de contratos de la Administración Pública del año 2000, aprobada por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio - la del 2007 (Ley 30/2007) entró en vigor el 30 de abril de 2008 -, no era posible utilizar la formula del contrato menor por encima de la cantidad de 12.000 euros.

Efectivamente el artículo 201 de la Ley de contratos de las Administraciones públicas (RD 2/2000, de 16 de junio), al referirse a los contratos menores preveía que los contratos comprendidos en ese Título (los de consultoría y asistencia y los de servicios), tendrán la consideración de contratos menores cuando su cuantía no exceda de 2.000.000 de pesetas (12.020, 24 euros).

Ejecutado el plan diseñado por Eutimio en fecha 22 de octubre de 2007, Rodrigo , presentó para su cobro en el INESTUR la factura 1/2007.

Esta factura ante la incapacidad del acusado Rodrigo para realizarla, fue íntegramente confeccionada por un empleado de INESTUR - adscrito a IMET) que actuó por orden directa del Gerente Justo ; se emitió por un importe de 2.999,76 euros y el concepto por el que se libraba era el de "Trabajos de coordinación y asesoramiento en senderismo en la Sierra de Tramontana, oferta cultural y de naturaleza con el objeto de buena oferta turística".

La factura fue presentada sin que se hubiera justificado la realización de trabajo alguno, no estaba soportada en expediente de contratación ni en resolución que aprobase dicho pago y su importe fue abonado por el acusado Justo siguiendo las instrucciones del acusado Eutimio , en la cuenta de la entidad Caja de Mediterráneo número NUM000 , de la que Rodrigo era titular.

Del libramiento de dicha factura era también conocedor el acusado y jefe del área de IMET en el INESTUR Isidoro , al igual que los otros integrantes de Unió Mallorquina, el cual aunque no intervino en su pago, ni dio la orden para que fuera elaborada, perfectamente, conforme a las facultades que le atribuía el artículo 11 del Decreto 5/2004, de 23 de enero por el que se crea y regula el INESTUR ( entre las que se encontraban la de gestionar y dirigir los servicios adscritos a su área, ejercer la inspección ordinaria y vigilar y fiscalizar de estos servicios y la de proponer al Presidente o, si procede, al Consejo de Administración, la resolución que considere procedente en asuntos de su competencia), podía y debía de haber propuesto que no fuera satisfecha puesto que era conocedor de que la misma no remuneraba servicio alguno, pero no lo hizo al saber que Rodrigo estaba cumpliendo las instrucciones dadas por el propio Consejero de Turismo Eutimio y que a él y al director gerente les había transmitido en persona el vicepresidente del INESTUR Fabio .

Aunque la Ley de Contratos de la Administración Pública, aprobada por RD 2/2000, de 16 de junio, entonces en vigor, tratándose de contratos menores, siendo estos en materia de prestación de servicios inferiores a los 12.000 euros, preveía en su artículo 56 que en estos contratos para efectuar el pago bastaba con la aprobación del gasto y su justificación, en el caso de la factura 1/2007 no existía resolución aprobando el gasto y la factura no se hallaba justificada con informe alguno previo a su libramiento relativo al asesoramiento recibido que sirviera de justificación a la factura.

Además y al reflejar la factura que los servicios realizados eran por asesoramiento recibido, el artículo 202 de la citada Ley de Contratos , consciente el Legislador de que este tipo de contratación la que tiene por objeto asesoramiento es proclive a favorecer la arbitrariedad en esta materia contractual, exigía que al expediente de contratación debería incorporarse un informe del servicio interesado en la celebración del contrato, en el que se justificase debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la administración para cubrir las necesidades de que se trata de satisfacer a través del contrato.

Dicho informe, como se ha dicho, no se elaboró a sabiendas de que el Sr. Rodrigo no realizó asesoramiento alguno y porque en todo caso podía ser llevado a cabo por el propio INESTUR o por funcionarios adscritos a la Consejería de Turismo, como tampoco a propósito se expresó en la factura ningún dato que permitiera saber cómo y de qué manera se establecía el precio por los servicios que supuestamente había prestado el Sr. Rodrigo con el objeto de determinar su adecuación, requisito éste que es esencial en todo contrato público administrativo.

Todo ello evidenciaba claramente que la orden de pago dada por el Sr. Eutimio y autorizada por el Sr. Justo era abiertamente ilegal y arbitraria y pese a ello y escudándose el gerente y el Jefe de Área en que se trataba de un pago ordenado por el propio Consejero de Turismo, dicho pago se verificó sin que ni uno ni otro pusieran reparo de ninguna clase, a pesar de que legalmente ambos tenían facultades y posibilidades para oponerse.

De manera similar, siguiendo las órdenes que había dado el Consejero Sr. Eutimio en el año 2007, y aunque el Consejero había dimitido y cesado de su cargo con efectos desde el día 1 de octubre de 2008 en que fue publicado en el BOIB número 138 EXT (Decreto 20/2008, de 29 de septiembre), dado que existía el compromiso de pago contraído en octubre de 2007 con el Sr. Rodrigo de los 12.000 euros restantes, en fecha 18 de noviembre de 2008 se inició la tramitación del expediente de contratación número 129/2008, con el título: "Asesoramiento de turismo activo y senderismo en la Sierra de la Tramontana".

Consciente y conocedor el director gerente del INESTUR Justo , de que la orden dada por Eutimio , había quedado sin efecto precisamente por haber dimitido y sido cesado de su cargo con efectos del 1 de octubre de 2008 y consiguientemente con anterioridad a que se iniciase la tramitación del expediente 129/2008, solicitó instrucciones al nuevo Consejero de Turismo nombrado por Decreto 21/08 del Presidente de las IIles Balears, de 29 de septiembre, Don Isidro y éste, sin que se sepa si conocía o no cuáles eran las intenciones de su predecesor en el cargo, autorizó la tramitación del expediente y permitió que se verificase el pago a Rodrigo de los 12.000 euros que el Consejero Sr. Eutimio le había prometido.

Dentro de éste expediente Rodrigo presentó, a sabiendas de que no se correspondía con la realidad y de que se trataba de una mera formalidad para aparentar que se estaba actuando conforme a la legalidad, un presupuesto sin fecha por cuantía de 12.000 euros, mas IVA, en el que se exponían ocho puntos sobre los que versaría su asesoramiento, sin desglosar en cada una de las partidas presupuestada el precio de los servicios a realizar. Esa falta de rigor obedecía a que el presupuesto presentado se trataba de un mero trámite o requisito formal para alcanzar el objetivo de conseguir ilegalmente fondos públicos, pero que no se pensaba ejecutar.

Al igual que en la anterior ocasión y resultando ahora de aplicación lo dispuesto en el artículo 22 de la ley de contratos (Ley 30/2007, de 30 de octubre y que entró en vigor el 30 de abril de 2008), no existía informe alguno que explicase el por qué no se recurría a ningún servicio o técnico del propio Govern Balear para realizarlo.

En el expediente 129/2008 obra lo siguiente:

.- Con fecha 18-11-2008 el acusado Isidoro en su calidad de Director del Área de IMET del INESTUR dicta la propuesta de resolución de aprobación del gasto. Propuesta que recibe la conformidad en la misma fecha del acusado Justo Director Gerente del INESTUR. No consta que hubiera presupuesto previo ni solicitud de ninguna persona o entidad.

.- Con fecha 1-12-2008 el INESTUR remite un fax al acusado Rodrigo en el que le hace saber: que se inicia el objeto de la contratación y que debe remitir una serie de documentación.

.- El acusado Rodrigo , sin que conste notificación previa alguna, ya había preparado la documentación que le fue solicitada el 1-12-2008. En efecto, en fecha 20-11, 21-11, 21-11 y 1-12 ya había preparado la documentación necesaria.

.- El acusado Rodrigo el día 2-12-2008 emite ya la factura oficial por el trabajo que dice realizado y cuyo objeto le había sido comunicado el día antes 1-12-2008 por fax. En ella figura como concepto: Asesoramiento de Senderismo en la Sierra según presupuesto.

.- Como ya se ha referido, consta en el expediente un presupuesto sin fecha elaborado y firmado por Rodrigo .

.- El acusado Rodrigo el día 15-12-2008 firma la declaración responsable de que reúne los requisitos de la ley de contratación pública para poder contratar cuando ya había facturado el trabajo.

.- La factura 1/08 de Rodrigo de 2-12-2008 es contabilizada el 18-12-2008. Consta en ella la firma del acusado Isidoro como recepción de la factura y por tanto de conformidad con el trabajo que en ella figura.

En absoluto se acreditaba que la formación y preparación de Rodrigo fuera la idónea para ese trabajo, ya únicamente que disponía de un carnet de guía turístico.

A diferencia del contrato anterior, en esta ocasión sí se firmó una declaración de que cumplía los requisitos legales y no estaba en situación de prohibición o incapacidad de contratar con la administración.

Posteriormente al pago de la factura 1/2008, a cargo de Rodrigo y con la finalidad de aparentar, por si fuera preciso, que el Sr. Rodrigo había efectivamente prestado el servicio de asesoramiento para el que había sido contratado, los acusados Justo y Isidoro convinieron con el Sr. Rodrigo en que empleados del INESTUR pertenecientes al área del IMET procederían a confeccionar con la información y las fotografías de que se disponía en dicho Organismo un plano desplegable y que la organización de los textos y fotos, aunque carecía de interés alguno, sería coordinada y dirigida por el Sr. Rodrigo , mientras que los empleados del INESTUR harían todo el trabajo, lo que motivó las quejas de los técnicos a los Srs. Isidoro y Justo , ya que estos consideraban que no podía el Sr. Rodrigo darles instrucciones por no pertenecer al INESTUR y estar ellos sobradamente capacitados para, sin ayuda externa, desarrollar y verificar por sí mismos el citado desplegable y no en vano eran ellos los que elegían la información y los textos y el Sr. Rodrigo se limitaba a acudir durante una hora cada quince días a las dependencias del INESTUR para comprobar en persona como se desarrollaba la elaboración del citado plano desplegable, el cual se concluyó en el año 2009, remitiéndose el ejemplar realizado a la imprenta para obtener un número indeterminado de copias cuya realización, en cuantía que se desconoce, fue costeada por el propio INESTUR.

No hay constancia de que el referido desplegable llegase a tener utilidad alguna, ni que su realización respondiera a una necesidad verdadera y real del INESTUR, ni de que para su elaboración fuera preciso contar con el asesoramiento del Sr. Rodrigo , ya que prácticamente y en su integridad fue confeccionado por el propio INESTUR.

En fecha 3 de agosto de 2010, el acusado Rodrigo , consignó en la cuenta del Juzgado de Instrucción número diez de Palma la cantidad de 15.000 euros.

El acusado Rodrigo , previamente a la celebración del juicio oral, de manera voluntaria compareció ante la autoridad judicial y manifestó que el dinero consignado debía ser entregado a la entidad INESTUR para reparar así el perjuicio ocasionado con su contratación. Al mismo tiempo en dicha comparecencia, admitió esencialmente los hechos cometidos en el escrito de acusación, confesando igualmente en el juicio su intervención en los hechos y explicando la de los demás acusados.

El acusado Rodrigo , previamente a la celebración del juicio oral, de manera voluntaria compareció ante la autoridad judicial y admitió los hechos cometidos en el escrito de acusación confesando igualmente su intervención en los hechos, explicando su intervención y las de los demás acusados.

Este acusado, además de confesar su intervención en los hechos enjuiciados, también facilitó información relevante para el descubrimiento y aclaración de otros hechos delictivos que son objeto de investigación en la causa matriz (Diligencias Previas 4000/09, de instrucción 10 de Palma). "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

  1. - Eutimio , como autor responsable de un delito de prevaricación y otro de malversación de caudales públicos en su modalidad atenuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, la de multa de 4 meses, a razón de una cuota de 10 euros/días y la accesoria de suspensión de empleo y cargo público por tiempo de 3 años, por el delito de malversación, y a la de 7 años de inhabilitación absoluta para todo empleo o cargo público por el delito de prevaricación administrativa.

  2. - Justo , como autor responsable de dos delitos de prevaricación administrativa y dos delitos de malversación de caudales públicos, en relación de concurso medial y ejecutados en grado de continuidad delictiva, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada analógica de colaboración, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 1 año y 6 meses por el delito de malversación. De conformidad con el artículo 88 se sustituye la pena privativa de libertad por la de 3 años de multa con una cuota diaria de 6 euros. Asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público (local, autonómico o estatal) por tiempo de 21 meses por el delito de prevaricación.

  3. - Rodrigo , como autor responsable de dos delitos de malversación de caudales públicos, ejecutados en continuidad delictiva, concurriendo las circunstancias atenuantes de no ser funcionario público, la de reparación del daño y la analógica de confesión, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 2 años por el delito de malversación. De conformidad con el artículo 88 se sustituye la pena privativa de libertad por la de 2 años de multa con una cuota diaria de 6 euros.

  4. - Isidoro , como autor responsable de dos delitos de malversación de caudales públicos y dos delitos de prevaricación administrativa, en relación de concurso medial y ejecutados ambos en grado de continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 6 meses para el delito de malversación y la de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, y para el delito de prevaricación a la pena de inhabilitación especial para todo empleo o cargo público por tiempo de 8 años y 6 meses.

Por vía de responsabilidad civil el INESTUR habrá de ser indemnizado en la cantidad de 15.000 euros, que ya ha sido consignada a su favor y para pago por el coacusado Rodrigo .

Se imponen a los acusados condenados por cuartas e iguales partes.

Una vez firme esta resolución (quedando interrumpida desde este momento la prescripción) deduzcase testimonio de la misma y remítase al Juzgado instructor para depurar las posibles responsabilidades en que hubiera podido incurrir el testigo y a la sazón vicepresidente del INESTUR Don Fabio .

Notifíquese la presente resolución a los acusados, al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que no es FIRME y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de 5 días. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Eutimio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo como infringido por indebida aplicación el artº. 28 a) del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 17 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido por indebida aplicación el art.º 66. 1º del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido por indebida aplicación el art.º 72 del Código Penal .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido por indebida aplicación el art.º 404 del Código Penal .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido por indebida aplicación el art.º 202, en relación con los artículos 201 y 56, todos ellos del Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba relativa a la delegación de las competencias de contratación.

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pro error en la valoración de la prueba relativa a la fecha de presentación de la factura 1/2007.

Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art.º 24. 2º de la Constitución española .

QUINTO

El recurso interpuesto por Isidoro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION, habiendo renunciado al motivo séptimo:

Primero

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 24 de la Constitución española , por vulneración del principio acusatorio.

Segundo.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 24 de la Constitución española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 24 de la Constitución española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no valorarse la prueba de descargo en la sentencia dictada.

Cuarto.- Al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida inaplicación, del artº. 404 del Código Penal .

Quinto.- Al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida inaplicación, del artº. 432 del Código Penal .

Sexto.- Al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida inaplicación, del artº. 28 del Código Penal y correlativa inaplicación del artº 29 del mismo texto legal .

Séptimo (Octavo en el escrito).- Al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida inaplicación, del artº. 66 del Código Penal .

Octavo (Noveno en el escrito).- Al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

SEXTO

Por escrito de fecha 23 de octubre de 2012, el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en la representación que ostenta, se instruyó del contenido de los motivos del recurso de Eutimio , adhiriéndose a los motivos Quinto y Sexto del mismo.

SÉPTIMO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal y la Abogada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en informe de 10 de diciembre y 24 y 29 de octubre de 2012, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para vista prevista, se celebró la misma el día 6 de junio de 2013, habiendo comparecido: el Letrado D. Matías Barón de Juan, en defensa de Eutimio ; y el Letrado D. Miguel Ángel Arbona Femenía, en defensa de Isidoro . La deliberación, dada la complejidad del recurso, ha concluido el día 5 de julio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Eutimio :

PRIMERO

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de sendos delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, a las penas respectivas de siete años de inhabilitación absoluta y tres años de prisión y multa, apoya su Recurso en nueve diferentes motivos, de los que el último de ellos, el Noveno, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), dada la carencia de prueba bastante de la responsabilidad criminal de Eutimio en las presentes actuaciones.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y examinan una serie de pruebas, en concreto las declaraciones de los propios acusados, las testificales de los funcionarios que tuvieron relación con los hechos enjuiciados, así como la documental en la que se constatan los diversos pagos efectuados.

Por consiguiente, pruebas, en definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del recurrente, que frente a todo ello se extiende, en su Recurso, en alegaciones que no pretenden otra cosa sino combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En efecto, la Audiencia, al igual que excluye, por abrigar dudas al respecto, la responsabilidad de Eutimio en los pagos efectuados en 2008, puesto que entonces ya no ocupaba el cargo de Consejero, razona, con toda claridad y acierto, el por qué fue él quien indujo a que se efectuasen los abonos injustificados en el ejercicio de 2007 a Rodrigo , como pago a ciertos servicios prestados al Partido político del Consejero así como para ganarse su apoyo de cara al inminente Congreso que dicha organización habría de celebrar próximamente, instrumentalizando para ello una ficticia contratación con la empresa pública relacionada con la actividad turística de las islas, utilizada de esta forma como herramienta para ello.

Las declaraciones prestadas en juicio, que en el caso de los coimputados cuentan con verdaderos datos objetivos de corroboración, tales como los propios documentos objeto de análisis y la realidad de los pagos efectuados sin que conste una verdadera contraprestación, acreditan la intervención del recurrente, induciendo a la ejecución material de los delitos por sus subordinados, o personas en las que tenía delegadas sus propias atribuciones, y sin que puedan resultar de recibo sus protestas de inocencia sobre la base de la existencia de una especie de "conjura" contra su persona por parte de todos los que le implican, si advertimos además que éstos no obtuvieron, en la mayor parte de los casos, un trato de favor por el concreto hecho de incriminar al Consejero sino que, antes al contrario, como consecuencia de sus relatos alguno, como Fabio , se ven abocados a una deducción de testimonio contra él mismo mientras que otro, como el mismo Rodrigo , ha llegado a consignar 15.000 euros al aceptar que eran producto de una malversación.

Razones todas las anteriores por las que este primer motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO

A su vez, en los motivos Séptimo y Octavo se alega la existencia de errores en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de documentos obrantes en las actuaciones, en concreto aquellos que acreditan que el recurrente tenía delegadas sus facultades en otros coimputados, en concreto Fabio y Justo .

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede, y al margen de que advertimos que el recurrente tampoco propone una diferente redacción del "factum" de la recurrida como consecuencia de la corrección de los errores denunciados ni, por supuesto, la calificación jurídica que debería corresponder a esa nueva narración fáctica, lo cierto es que el hecho que acreditan los documentos designados, a saber, la delegación del ejercicio de competencias y la fecha de la misma, carece de relevancia alguna y no contradice los hechos declarados como probados, toda vez que la Resolución de instancia se construye ya, en realidad, sobre la base de que los delitos eran cometidos efectivamente por otras personas, quienes asumían las competencias por delegación, actuando el recurrente desde la posición de inductor de tales conductas infractoras.

Por lo que también estos motivos se desestiman.

TERCERO

Y, por último, los motivos Primero a Sexto tratan de otras tantas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación, o inaplicación, a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo, tales como el 17, 28, 66.1, 65.3, 72 y 404 del Código Penal, así como el 202 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En esta ocasión, el cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En tal sentido, es clara la improcedencia también de la mayor parte de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en los términos recogidos en su parte dispositiva, y todo ello puesto que:

  1. Tal narración fáctica integra todos los elementos necesarios para la aplicación de los artículos 404 y 432 del Código Penal , es decir, la adopción de una Resolución injusta, en el sentido de no ajustada a Derecho, tendente a una disposición de fondos públicos para compensar servicios prestados a un Partido Político y obtener del destinatario irregular de los fondos públicos apoyo dentro de esa organización, lo que constituye los delitos de prevaricación (el primero de ellos en forma de comisión por omisión, admitida para esta clase de ilícitos desde el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 30 de Junio de 1997, aplicado en SsTS como las de 16 de Abril y 17 de Julio de 2002 ) y malversación, a los que los citados preceptos se refieren de acuerdo con la nutrida doctrina de esta Sala referente a los elementos de tales infracciones (vid., por ej. y entre muchas otras, las SsTS de 5 de Marzo y 4 de Diciembre de 2003 y 25 de Mayo y 2 de Octubre de 2004, respecto de la prevaricación , y de 18 de Febrero , 5 de Marzo y 24 de Noviembre de 2003 y 18 de Octubre de 2004 , para la malversación).

  2. Delitos en los que el recurrente participa como inductor ( art. 28 CP ), según se relata, expresa y claramente en el "factum" de la recurrida, por lo que no puede proceder la estimación de las alegaciones del Recurso en este punto (motivo Primero), máxime cuando la conducta de Eutimio integra los elementos de esta figura participativa que expresamente se mencionan en el propio Recurso, tales como el hecho de ser una intervención anterior y causal de la materialización del hecho delictivo, dolosa, eficaz y que de lugar al comienzo de la ejecución del delito por parte del inducido ( STS de 30 de Abril de 2003 ).

    En tanto que por lo que se refiere a la exigencia de que la inducción sea "directa", extremo sobre el que pone especialmente el acento el Recurso, negando que en esta ocasión se de tal circunstancia pues se trataría de una "cadena", que comenzaría en el recurrente y finalizaría en el otro condenado Isidoro , pero pasando por Fabio y Justo , teniendo en cuenta que además el primero de estos dos no ha sido objeto de acusación en las presentes actuaciones, hay que recordar que la posibilidad de la "inducción en cadena" está totalmente admitida por la Jurisprudencia ( STS de 10 de Abril de 2003 ), siempre y cuando se cumplan los restantes requisitos de precedencia, intencionalidad, causalidad y eficacia a los que ya hemos aludido, debiendo entenderse su carácter "directo" tan sólo como el que la inducción sea "...ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado" ( STS de 30 de Abril de 2003 ).

    Resultando así mismo indiferente el que uno de los "eslabones" de esa "cadena" no haya sido, hasta la fecha, imputado (aunque la Audiencia ya deduce contra él testimonio en la propia Resolución que aquí se recurre), puesto que lo enjuiciado es la conducta propia del recurrente y su conexión última con la efectiva ejecución del delito, el pago del año 2007, por Isidoro .

  3. Al igual que acontece con la denunciada indebida inaplicación del artículo 17 del Código Penal (motivo Segundo), ya que el relato fáctico no narra unos simples actos preparatorios, y como tales impunes por naturaleza, pues no es ese el calificativo que merece esa narración de hechos, en los que, antes al contrario, la conducta inductora del recurrente condujo a la entrega ilícita de al menos parte de la cantidad inicialmente destinada a Abona.

  4. Mientras que, por otro lado, las penas aplicadas no suponen tampoco una desproporción (motivo Tercero), ya que las mismas se encuentran dentro de los límites legales, con correcta aplicación de las reglas de determinación contenidas en el artículo 66 del Código Penal , y su individualización está razonablemente fundada en el Séptimo de los Fundamentos Jurídicos de la Audiencia, que tiene para ello en cuenta el que, aunque el recurrente ha de ser absuelto de los hechos acaecidos en 2008, eso no quiere decir que no deba tenerse en cuenta el que él fue quien tuvo el designio inicial para la entrega infundada del dinero público en su integridad.

  5. De otra parte resulta de igual modo evidente que quien recurre, en su condición de Consejero del Gobierno Autonómico, al menos en 2007, no puede ser considerado como "extraneus" ( art. 65.3 CP ) en relación con la comisión de delitos especiales propios, que han de cometerse por funcionarios o autoridades, como la prevaricación y la malversación de caudales públicos (motivo Cuarto).

  6. En igual forma que resulta irrelevante la cita del artículo 202 de la Ley de Contratación administrativa, habida cuenta de que no es ese un precepto de contenido sustantivo penal cuya aplicación pueda cuestionarse en una vía casacional como la presente (motivo Sexto).

    Por ello todos estos motivos deben también desestimarse.

    No obstante el motivo Quinto del Recurso, que merece también el apoyo indirecto del Ministerio Fiscal, sí que debe admitirse, habida cuenta de que es incorrecta, claramente errónea e incluso por ello hubiera sido subsanable fuera de los cauces de la Casación según sostiene el Fiscal, la imposición de la pena de inhabilitación absoluta al recurrente, por la comisión del delito de malversación, cuando realmente, en el artículo 404 del Código Penal tan sólo se contempla para este delito la pena de inhabilitación especial.

    Por lo que este motivo ha de estimarse, debiendo ser dictada a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se proceda a la corrección de esta aplicación punitiva incorrecta.

    1. RECURSO DE Isidoro :

CUARTO

El segundo Recurso, interpuesto por quien fue condenado por la Audiencia como autor de sendos delitos continuados de prevaricación administrativa y malversación, en concurso medial, a las penas respectivas de cuatro años y seis meses de prisión y ocho años de inhabilitación absoluta, incluye ocho diferentes motivos, una vez que se ha renunciado al Séptimo de los anunciados y además de la expresa adhesión al Quinto de los planteados por el otro recurrente, de los que los tres primeros, con mención de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales, a saber:

1) La del principio acusatorio (motivo Primero), dentro de los derechos a un juicio con garantías y de defensa ( art. 24 CE ), al haber alterado la Sala de instancia la calificación jurídica que, en su día, sirvió de base para la Acusación en relación con los hechos acaecidos en 2007, toda vez que el Fiscal atribuyó al recurrente el haber efectuado él materialmente el pago de la cantidad abonada en ese ejercicio a Rodrigo , al igual que hizo en 2008, mientras que la Resolución recurrida considera probado no que realizase el pago de aquel año sino que, siendo responsable del organismo público que abonaba esa cantidad y conociendo la existencia e ilicitud de ese pago, no lo impidió, como era su obligación, es decir, se transmuta una responsabilidad que se le atribuía por la comisión de una acción por la de la comisión de una omisión ( art. 11 CP ).

A tal respecto, esta Sala tiene dicho con reiteración (vid. SsTS de 2 de Abril de 1993 , 15 de Marzo de 1997 o 4 de Marzo y 12 de Abril de 1999 , por ej.) que la verdadera infracción del principio acusatorio, que ha de ser entendido como el envés del derecho de defensa, se produce fundamentalmente cuando al acusado se le impide ejercer debidamente su derecho de defensa, tanto de probar como de alegar, y sorpresivamente se le condena con base en hechos que no han sido objeto de debate por no venir incorporados a la tesis acusatoria.

Lo que en este caso, obviamente, no sucede, ya que ambos pagos se inscribieron en un sólo proyecto, en el que Isidoro era partícipe, relatándose que siempre actuaba bajo las órdenes de sus superiores, resultando fraccionadas esas entregas de dinero en dos ejercicios sucesivos a efectos de eludir los correspondientes controles, lo que constituye la esencia de la acusación, perfectamente conocida por el recurrente y de la que ha podido defenderse ampliamente.

La mutación de la calificación jurídica, sin base en la acusación, que obviamente también puede integrar una vulneración del principio acusatorio ( SsTS de 14 de Enero y 9 de Diciembre de 2002 , 8 de Marzo de 2004 o 4 de Abril de 2005 , entre otras) es susceptible, sin embargo, de ciertas matizaciones que, por otro lado, nunca se admiten en la alteración fáctica, siempre contemplada con más rigor.

Y así, en estos casos, se analiza la homogeneidad o heterogeneidad entre una y otra calificación jurídica, la que es objeto de acusación y la que resulta serlo a la postre de condena, que en el fondo, si se reflexiona sobre ello, viene a ser un retorno a la cuestión de la descripción de los hechos, en el sentido de que ésta posibilite adecuadamente la defensa acerca de todos los aspectos y elementos que integran dicha calificación típica.

En este sentido, el hecho de afirmar que Isidoro realizó personalmente el abono del año 2007 o que el mismo se produjo con su conocimiento y permisividad, consideramos que no supone una alteración tan sustancial que pueda afirmarse que ha afectado esencialmente a sus posibilidades de defenderse, especialmente dada la proximidad con la que ambas hipótesis se presentaban en este supuesto.

De hecho, hay que advertir cómo no se nos indican en el Recurso razones dignas de consideración por las que se le hubiera impedido a quien recurre, por la causa indicada, el ejercicio de ese su derecho de defensa.

2) La infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), en relación con la carencia de pruebas para la condena de Isidoro (motivo Segundo).

Ya hemos expuesto en su momento (FJ 1º de esta Resolución), por lo que no precisa ahora de nueva reiteración, el contenido que ha de tener una denuncia como la presente y el alcance del análisis que en sede casacional puede darse a la misma.

En tal sentido hemos de remitirnos al contenido del Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia recurrida, en el que se exponen con claridad y pormenorizadamente los elementos probatorios sobre los que los Jueces "a quibus" llegan a su conclusión condenatoria para el recurrente, a partir de lo manifestado por él mismo, los coimputados y los funcionarios del organismo público como testigos, junto con la documental de ambos pagos, el primero de ellos sin existir ni tan siquiera expediente para ello y el segundo con su constatada y documentada intervención.

Así mismo, ni es argumento que desvirtúe esas conclusiones de los Jueces "a quibus" el que la ausencia de acusación contra Fabio , inmediato superior de Isidoro , habría de suponer la licitud de las órdenes impartidas por aquel (adviértase que la Audiencia dispone, precisamente contra él, la deducción de testimonio), ni el dato de que la "operación" se gestase en la propia Consejería sin intervención de quien aquí recurre excluye su participación por cumplimiento de unas órdenes cuya ilicitud perfectamente conocía.

Siendo, finalmente, de todo punto correcta la conclusión del Tribunal "a quo" acerca del "dominio del hecho" de que disponía Isidoro ya que, aunque él no fuera ni formase parte de quienes tomaron la iniciativa, como responsable del organismo que realizó los ilícitos pagos controlaba absolutamente la disyuntiva de realizarlos o impedirlos.

Extremos todos plenamente acreditados, con pruebas válidas y eficaces, y que revelan que en modo alguno puede ser calificada de ilógica la argumentación contenida en la Resolución recurrida en el ámbito de la valoración probatoria.

3) En tercer lugar, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), por la falta de valoración, en la Sentencia recurrida, de la prueba de descargo practicada (motivo Tercero).

No resulta cierta, por otra parte, esta alegación de la falta de valoración de la prueba exculpatoria pues la Audiencia examina toda la disponible y la valora, alcanzando sus conclusiones, plenamente razonables aunque discrepantes de las buscadas por la Defensa del recurrente.

Ni se advierte, en modo alguno, ni existe una base sólida para afirmar, como el Recurso hace, la existencia de un acuerdo entre los coimputados y el Fiscal contra quien aquí recurre, para obtener su condena, ni la Audiencia ha omitido el análisis de ninguno de los testigos a los que el Recurso se refiere.

Dicho análisis en efecto se ha producido (vid. FJ 4º de la recurrida), si bien las conclusiones alcanzadas por el Juzgador no coinciden con las pretensiones del recurrente, lo que es cosa bien distinta y en ningún caso constitutiva, por supuesto, de vulneración alguna del alegado derecho a la tutela judicial afectiva.

Estos motivos, por consiguiente, se desestiman.

QUINTO

A su vez, el motivo Cuarto se refiere a los errores en que habría incurrido la Audiencia a la hora de valorar el contenido de prueba documental unida a las actuaciones y, en concreto, los documentos relativos al expediente de 2008, en cuyo seno se produjo el segundo de los pagos irregulares, así como el plano desplegable de la Sierra de la Tramuntana que, supuestamente, era el trabajo del Sr. Rodrigo objeto de retribución (motivo Noveno).

Recordando lo ya dicho, como doctrina general, a propósito de este cauce casacional en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos que preceden, hemos de concluir en la desestimación del presente motivo pues, al margen de la ausencia de carácter casacional, por falta de literosuficiencia, de los documentos designados, lo cierto es que los contenidos de los mismos no se oponen, en absoluto, al "factum" de la recurrida pues en éste se recoge tanto la existencia del referido expediente, aún cuando ello no justifique en modo alguno la licitud del abono, como la del plano que realmente, como allí se explica, fue confeccionado por los propios empleados del Instituto y no por quien habría de percibir el pago por su supuesta autoría en esa confección.

Hallándonos de nuevo, como ya se anticipó, ante un motivo que ha de desestimarse.

SEXTO

Por último, los motivos Cuarto a Sexto y Octavo, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a las infracciones de Ley cometidas por la Audiencia, con la indebida aplicación de los artículos 28 , 66 , 404 y 432 del Código Penal .

Reiterando lo que ya hemos dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de esta misma Resolución, respecto de la intangibilidad, en este momento, de la narración de hechos contenida en la Sentencia que se recurre, ha de concluirse una vez más en la desestimación de los motivos puesto que, a partir de ellos y tras el complemento que para los mismos supone la ulterior motivación de la recurrida, resulta evidente la concurrencia de los elementos integrantes de ambas infracciones, la prevaricación y la malversación, su autoría por parte del recurrente y la corrección de las penas impuestas, salvo la inhabilitación absoluta a la que ya anteriormente hicimos alusión.

Así:

1) La conducta del recurrente, tal como se describe en el "factum", supone el dictado de Resoluciones contrarias a Derecho, puesto que se permitía el pago indebido de un trabajo que realmente no se había realizado, que se comete por quien recurre además a sabiendas de su ilicitud, ya que conocía esa circunstancia y la finalidad ilícita de "premiar" ciertos servicios prestados al Partido político en el Gobierno de la Comunidad Autónoma y de captar su apoyo en los órganos internos ce la organización (motivo Cuarto), sin que existiera una contraprestación real y lícita como la de la simulada confección del plano desplegable de las rutas de la Sierra de la Tramuntana.

2) Así mismo, también se incluye el que, con ello, se daba un destino irregular y contrario a la Ley de los fondos públicos de los que se disponía, lo que integra el delito de malversación (motivo Quinto).

3) De igual modo que, en ambas disposiciones de los fondos, el recurrente actuaba como autor, a título de comisión por omisión al no haber cumplido con su deber de garante impidiendo el pago en 2007, y como autor por acción, en 2008, llevando a cabo directamente el segundo de los pagos, sin que quepa calificar su conducta como la de un simple cómplice, puesto que no se trata de una mera tarea auxiliar sino de verdadero protagonista, con pleno dominio del hecho, en ambos supuestos (motivo Sexto).

4) Y, finalmente, sin que se hayan incumplido las reglas de determinación de la pena, toda vez que las impuestas se acomodan a lo legalmente previsto y consta la debida motivación acerca de su concreta individualización (motivo Octavo).

Por consiguiente, tales motivos como se ha dicho ya se desestiman y el Recurso, en su integridad, con ellos, sin perjuicio de la extensión a este recurrente de las consecuencias derivadas de la estimación del motivo Quinto del anterior Recurso, en cuanto a la incorrecta imposición de la pena de inhabilitación absoluta, a la que ya nos referíamos en el Fundamento Jurídico Tercero de los que preceden, motivo al que además expresamente se adhirió en su momento el aquí recurrente.

  1. COSTAS:

SÉPTIMO

Dada la parcial estimación de los Recursos procede, por otra parte, la declaración de oficio de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la parcial estimación de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Eutimio y Isidoro contra la Sentencia dictada contra él por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el 25 de Junio de 2012 , por delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García

1765/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Maza Martín

Vista: 06/06/2013

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 619/2013

Excmos. Sres.:

  1. Cándido Conde Pumpido Tourón

  2. Perfecto Andrés Ibáñez

  3. José Manuel Maza Martín

  4. Manuel Marchena Gómez

  5. Antonio del Moral García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca con el número 4000/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª por delito de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos , contra Eutimio con DNI número NUM001 , nacido el NUM002 de 1964, en Palma de Mallorca, hijo de José y de Lucía y Rodrigo con DNI número NUM003 , nacido el NUM004 de 1949, en Sóller, hijo de Juan y Francisca, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de junio de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en la Fundamentación Jurídica de la Resolución que precede, no puede aplicarse, en este caso, la pena de inhabilitación absoluta, habida cuenta de que la prevista en el artículo 404 del Código Penal , como castigo del delito de prevaricación administrativa, es la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

Por lo que procede para ambos recurrentes, en el límite mínimo legalmente previsto para el delito de prevaricación, y prevaricación continuada, la imposición de la inhabilitación especial para el cargo de Consejero de Turismo, en el caso de Eutimio , y de Director de Inversiones para la mejora del entorno turístico de las Islas Baleares, para Isidoro , durante siete años y ocho años y seis meses, respectivamente.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos sustituir las penas de inhabilitación absoluta por tiempo de siete y ocho años impuestas a Eutimio y a Isidoro , como autores del delito de prevaricación administrativa, por las de inhabilitación especial para el desempeño de los cargos de Consejero de Turismo, por siete años, y responsable de Director de Inversiones para la mejora del entorno turístico de las Islas Baleares, por ocho años y seis meses, respectivamente, manteniendo, en su integridad, el resto de los pronunciamientos contenidos en la Resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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