STS, 22 de Diciembre de 2006

El dieciséis de abril de dos mil tres, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día veintinueve de abril de dos mil tres, se dictó Providencia, remitiéndose a la Sección Cuarta, designándose seguidamente Magistrado Ponente y dándose cuenta de la interposición. Con fecha de seis de junio de dos mil tres, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma.

El día veintitrés de septiembre de dos mil tres se dictó Providencia por la que se tuvo por personados y partes codemandadas a la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de GRUPO LECHE PASCUAL, S.A., al Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación del GOBIERNO VASCO, y a la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, entendiéndose con ellos las sucesivas diligencias, ordenándose en la misma Providencia la entrega del expediente administrativo para la formulación de demanda al recurrente.

El diez de octubre de dos mil tres, el letrado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito devolviendo el expediente administrativo por considerarse incompleto, solicitándose por el recurrente en escrito de dieciséis de octubre siguiente que se completara el mismo con los documentos que cita. Del citado escrito, por Providencia de la Sala de veintidós de octubre de dos mil tres se dio traslado al resto de las partes personadas, acordándose finalmente, en Providencia de nueve de octubre de dos mil tres no acceder a la solicitud de ampliación formulada. Dicha Providencia fue recurrida en súplica; el recurso fue desestimado por Auto de ocho de enero de dos mil cuatro. Se formuló demanda con fecha de veintidós de marzo de dos mil cuatro El veinticinco de marzo de dos mil cuatro, la Sala dictó Providencia dando traslado de la demanda, con entrega del expediente administrativo al Sr. Abogado del Estado, para la formulación de la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido y sucesivamente al resto de los codemandados.

Contestada la demanda en legal forma por los codemandados, la Sala dictó Auto, en fecha nueve de marzo de dos mil cinco, en el que acuerda recibir el proceso a prueba. Por Providencia de fecha doce de mayo de dos mil cinco se admiten las propuestas, a excepción de la prueba pericial propuesta por el recurrente, que se practican con el resultado que las actuaciones muestran. Dicha Providencia es recurrida en súplica por la representación de la Generalidad de Cataluña, en escrito de veintisiete de mayo de dos mil cinco; Por Auto de quince de septiembre de dos mil cinco la Sala acuerda desestimar dicho recurso. Por Providencia de veintiocho de noviembre de dos mil cinco, se concedió al recurrente diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas. En Providencia de ocho de febrero de dos mil seis se concede, asimismo a los codemandados el plazo de diez días a fin de que presenten escritos de conclusiones. Por diligencia de ordenación de seis de marzo de dos mil seis, se tienen por evacuados los escritos de conclusiones; en ellos tanto la parte recurrente como las demandadas, reiteran los Fundamentos vertidos en sus escritos de demanda y contestación, con las precisiones que estiman pertinentes y que obran en las actuaciones, sobre la valoración de la prueba practicada. Por Providencia de diecisiete de marzo de dos mil seis se acuerda no haber lugar a la práctica de las pruebas solicitadas y quedó pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo.

En escrito de fecha tres de abril de dos mil seis, el Letrado de la Generalitat de Cataluña, presenta escrito interponiendo recurso de súplica contra laprovidencia de diecisiete de marzo de dos mil seis, dictándose en fecha treinta de mayo de dos mil seis, Auto en el que se acuerda desestimar el recurso interpuesto contra dicha providencia.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de diciembre de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

La Generalidad de Cataluña recurre el Real Decreto 179/2003, de catorce de febrero, por el que se aprueba la norma de calidad para el yogur por cuestiones de forma relativas a su procedimiento de elaboración y, subsidiariamente, afirma, por cuestiones de fondo, en concreto contra los puntos 3; 4.2;

5.6; 8.4; 11.1.6, así como en relación a la referencia al yogur pasteurizado después de la fermentación en el punto 9.1.1 y 11.2, todos ellos de la denominada norma de calidad. Los argumentos de la demanda se pueden resumir diciendo que la recurrente sostiene que el Real Decreto objeto del recurso normativiza conjuntamente dos productos alimentarios completamente diferentes, esto es, el yogur tradicional y el yogur pasteurizado después de la fermentación, para que parezcan iguales cuando la propia norma de calidad en el fondo sólo regula realmente uno de ellos, dando así lugar a la vulneración del derecho a una información objetiva y veraz, en su opinión, reconocido constitucionalmente y plasmado legalmente en la ley 26/1984, de 19 de julio, así como en la normativa comunitaria europea; igualmente, al entender del recurrente se incumple la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea sobre denominaciones de venta de los productos alimentarios (91/C-207/02), así como la definición de yogur del Codex Alimentarius (Codex STAN A-11ª-1975). Además, en su demanda el recurrente imputa al Real Decreto impugnado vicios en el procedimiento de elaboración, entre los que cita que el proyecto no fue sometido a la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que no se emitió el preceptivo informe del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que no se ha seguido el procedimiento establecido en los acuerdos sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y Obstáculos Técnicos al Comercio de la Organización Mundial del Comercio tal y como exigía el, a su entender, vinculante dictamen de la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria; dichas Medidas obligan a notificar al resto de los países miembros de la citada organización internacional las modificaciones de sus medidas sanitarias o fitosanitarias o de sus normas técnicas, lo que en el presente caso, no ha acontecido; igualmente considera que son vicios del procedimiento de elaboración de la norma impugnada que no se ha notificado el proyecto a todas la Comunidades Autónomas, el que Ministerio de Administraciones Públicas no ha informado el proyecto de norma incumpliendo el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, y, finalmente, que no se sometió el proyecto al dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, incumpliéndose así lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley 3/1980, de 22 de abril . En cuanto a los argumentos que el recurrente refiere al contenido del Real Decreto, alega la vulneración del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la norma general de etiquetado, presentación y publicidad, que incorpora al ordenamiento jurídico español lo dispuesto en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 97/4/CE # continúa razonando el demandante que no estamos ante una "norma" de calidad del yogur, sino ante una "reglamentación técnica" de dicho producto, y así debería haberse recogido en el texto, añadiendo también que existe lo que denomina una antinomia jurídica entre el apartado 2, que regula el ámbito de aplicación de la norma y la Disposición Adicional Segunda. Dedica también parte de su esfuerzo argumentativo a insistir que bajo la denominación "normas de calidad del yogur" se regulan dos productos claramente diferenciados, una de las cuales, el yogur pasteurizado después de la fermentación no reúne las características esenciales, desde el punto de vista de la técnica y de la ciencia, para poder denominado propiamente "yogur". Por último, aduce en su demanda que el Real Decreto impugnado es nulo por vulnerar el Reglamento (CE) 178/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, y en concreto su artículos 8 y 16, en cuanto determinan el derecho de información a los consumidores en materia alimentaria, así como la Ley 26/1984, de protección de los consumidores y usuarios, en particular, lo prevenido en su artículo 13, encaminado a garantizar una información objetiva y veraz sobre las características esenciales de los productos puestos a disposición de los consumidores y usuarios; también entiende el recurrente que la norma impugnada vulnera el Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, cuyo artículo 2 señala que el etiquetado y las modalidades de realizarlo no podrán ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador.

Antes de enfrentar el recurso que nos ocupa conviene anticipar que esta Sala y Sección ya se pronunció en asuntos prácticamente idénticos al actual sobre la conformidad a Derecho del Real Decreto impugnado, en la sentencias de veintidós de junio de dos mil cinco, dictada en el recurso contencioso administrativo 59/2003, dos fechadas en diez de octubre de dos mil cinco, pronunciadas, respectivamente, en los recursos contencioso administrativos 65/2003 y 69/2003, sentencia de once de octubre de dos mil cinco, dictada en el recurso 63/2003, en la de trece de octubre de dos mil cinco, recaída en el recurso contencioso administrativo 68/2003 y en la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil tres, pronunciada en el recurso 61/2003 . En consecuencia por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina reproducimos aquí los fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de diez de octubre de dos mil tres, recaída en el recurso contencioso administrativo 69/2003 :

"PRIMERO.- El Real Decreto 179/2003, de 14 de febrero, objeto de impugnación, aprueba la Norma de Calidad para el yogur o yoghourt y su publicación se justifica en su breve exposición de motivos por "la dispersión de las normas reguladoras de la materia y la conveniencia de adaptar el rango de las disposiciones actualmente existentes a los principios establecidos para la normativa básica estatal por el Tribunal Constitucional", señalando al efecto que la Orden de 1 de julio de 1987 aprobó la Norma de Calidad para el yogur o yoghourt destinado al mercado interior, siendo modificado, en parte, el contenido de dicha norma mediante las Órdenes de 16 de septiembre de 1994 y PRE/1313/2002, de 3 de junio y que existen otras normas estatales de carácter horizontal relacionadas con los alimentos en general y con los productos lácteos en particular que también modifican el contenido de dicha norma, lo que se refleja en la disposición derogatoria, que se refiere expresamente a dichas órdenes y a cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan al mismo; por otra parte en la misma exposición de motivos y respecto del carácter de la disposición, se indica que "se dicta al amparo de lo previsto en el art. 149.1.13ª y 16ª de la Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y bases y coordinación general de la sanidad" y así se recoge en la disposición final primera.

Respecto de su contenido y por lo que aquí interesa, contempla en el apartado 4 del Anexo la definición del producto y así en el punto 4.1 dice que: "Se entiende por «yogur» o «yoghourt» el producto de leche coagulada obtenida por fermentación láctica mediante la acción de «Lactobacillus bulgaricus» y «Streptococcus thermophilus» a partir de leche pasterizada, leche concentrada pasterizada, leche total o parcialmente desnatada pasterizada, leche concentrada pasterizada total o parcialmente desnatada, con o sin adición de nata pasterizada, leche en polvo entera, semidesnatada o desnatada, suero en polvo, proteínas de leche y/u otros productos procedentes del fraccionamiento de la leche.

Los microorganismos productores de la fermentación láctica deben ser viables y estar presentes en el producto terminado en cantidad mínima de 1 por 107 colonias por gramo o mililitro"; mientras que en el punto 4.2 establece que: "Se entiende por «yogur pasteurizado después de la fermentación» o «yoghourt pasteurizado después de la fermentación» el producto obtenido a partir del «yogur» o «yoghourt» que, como consecuencia de la aplicación de un tratamiento por el calor posterior a la fermentación equivalente a una pasteurización, ha perdido la viabilidad de las bacterias lácticas específicas y cumple todos los requisitos establecidos para el yogur en esta norma, salvo las excepciones indicadas en ésta".

En el apartado 5 se clasifican los tipos de yogur distinguiendo entre yogur natural, azucarado, edulcorado, con fruta, zumos y/u otros productos naturales, aromatizado y, finalmente, pasteurizado.

En el apartado 8 se regula la higiene en tales productos y específica en el punto 8.4 que los requisitos de temperatura de conservación y plazo de venta al consumidor no son exigibles a los yogures pasteurizados después de la fermentación.

En el apartado 11 se regula el etiquetado y presentación, señalando el punto 11.1.6 que:"los yogures pasteurizados después de la fermentación, mediante la expresión: Yogur o yoghourt pasteurizado después de la fermentación..., seguido de la denominación que corresponda, de acuerdo con lo establecido en los apartados 11.1.2 a 11.1.5, y en su caso, de la indicación «semidesnatado» o «desnatado»" y especificando en el punto 11.2, in fine que la indicación de la "fecha de caducidad" no será exigible a los yogures pasteurizados después de la fermentación, en los que se indicará la fecha de consumo preferente.

Sobre estos aspectos del Real Decreto 179/2003 se proyecta la impugnación planteada en este recurso contencioso administrativo, en los términos que de manera sintética se han recogido en el primer antecedente de hecho, que incluyen la invocación de defectos formales en la elaboración del mismo, que por su naturaleza conviene examinar inicialmente.

Así, se alega la infracción de la Ley del Gobierno en el procedimiento seguido para su elaboración y la nulidad de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley 30/92, por falta de audiencia de los sectores afectados a través de las organizaciones y asociaciones representativas, y por falta de nuevo dictamen del Consejo de Estado que entiende necesario al haberse elevado el rango de la normativa e introducido un precepto relativo al reconocimiento mutuo de productos.

Comenzando por el examen de esta última infracción, conviene señalar que el Real Decreto impugnado viene a elevar de rango la Orden PRE/1313/2002/ de 3 de junio, recogiendo el contenido de la misma, en cuya elaboración se emitió dictamen por el Consejo de Estado, que en su consideración I señala: que el dictamen se formula en cumplimiento de lo prevenido en el art. 24.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, a cuyo tenor el Consejo de Estado puede ser oído en cualquier asunto en que, sin ser obligatoria la consulta, el Presidente del Gobierno o cualquier Ministro lo estime conveniente. Se refleja este planteamiento en la comunicación de 27 de diciembre de 2001 del Ministerio de Agricultura a la correspondiente Consejería del Gobierno de Canarias, en la que se señala que aun no siendo preceptivo se ha optado por someter el proyecto al dictamen del Consejo de Estado, de la misma manera que, en la comunicación de 29 de noviembre de 2002 del mismo Ministerio a la Asociación Española de Fabricantes de Yogur, se indica que una vez estudiado el proyecto de Real Decreto no se encuentra el caso entre los que se citan en el art. 21 de la Ley Orgánica 3/1980, que obligue a remitirlo al Consejo de Estado.

En estas circunstancias resulta conveniente precisar respecto de la exigencia de dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de disposiciones generales, que con la intervención de dicho órgano consultivo se pretende hacer efectivo el sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho que proclama el art. 103.1 de la Constitución (SSTS de 10 de mayo y 16 de junio de 1989 ), actuando como una garantía preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, introduciendo mecanismos de ponderación, freno y reflexión que son imprescindibles en dicho procedimiento de elaboración (STS 23-12-2001 ), centrándose la función consultiva que ejerce el Consejo de Estado en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, como señala el art. 2.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado .

En cuanto a los supuestos en que dicho dictamen resulta preceptivo, conviene precisar, como señala la sentencia de 15 de julio de 1996, que a tales efectos, "son reglamentos ejecutivos los que la doctrina tradicional denominaba «Reglamentos de ley». Se caracterizan, en primer lugar, por dictarse como ejecución o consecuencia de una norma de rango legal que, sin abandonar el terreno a una norma inferior, mediante la técnica deslegalizadora, lo acota al sentar los criterios, principios o elementos esenciales de la regulación pormenorizada que posteriormente ha de establecer el Reglamento en colaboración con la Ley. Es también necesario, en segundo lugar, que el Reglamento que se expida en ejecución de una norma legal innove, en su desarrollo, el ordenamiento jurídico sin que, en consecuencia, deban ser considerados ejecutivos, a efectos del referido artículo 22.3 LOCE, los Reglamentos «secundum legem» o meramente interpretativos, entendiendo por tales los que se limitan a aclarar la Ley según su tenor literal, sin innovar lo que la misma dice; los Reglamentos que se limitan a seguir o desarrollar en forma inmediata otros Reglamentos (sentencia de esta Sala y Sección de 25 de octubre de 1991 ) y los Reglamentos independientes que - «extra legem» -establecen normas organizativas en el ámbito interno o doméstico de la propia Administración."

Son variados los supuestos en los que no se exige dicho dictamen: así, según recoge la sentencia de 1 de marzo de 1999, entre otras muchas del mismo contenido, "ni la eficacia y el antiformalismo que presiden la actuación administrativa, ni la finalidad de garantizar la legalidad, acierto y oportunidad de aquellas normas, reclamaban exigir nuevamente el dictamen del Consejo de Estado, ya emitido en el procedimiento de elaboración del citado Real Decreto del que se hacía mero traslado y concreción a un título singular; ni lo reclamaba tampoco el principio de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que proclama el artículo 103.1 de la Constitución, pues la nota o requisito referido a reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, que integra la previsión del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora del Consejo de Estado, no es predicable propiamente, en una situación como la descrita, de aquellas normas, sino del Real Decreto que contiene las directrices generales que meramente se trasladan y concretan en las regulaciones singulares."

La sentencia de 23 de marzo de 2004 declara, siguiendo la Jurisprudencia, que no es necesaria la consulta del máximo órgano consultivo respecto de aquellas disposiciones reglamentarias que no tengan carácter ejecutivo de una Ley y carezcan de carácter innovador del Ordenamiento Jurídico; en esa misma línea, la sentencia de 15 de diciembre de 1999 señala que la exigencia afecta a aquellos Reglamentos que comporten el desarrollo de una norma Legal, pero no cuando se desarrolle una disposición de rango inferior.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, a la que se refiere la sentencia de 15 de diciembre de 1997, ha venido subrayando "que no es necesaria una nueva consulta al Consejo de Estado cuando se realizan retoques en el Texto o se introducen modificaciones no sustanciales (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.993, de la Sala Especial de Revisión de 6 de Octubre de 1.989, de 17 de Enero y 14 de Octubre de 1.996 y 28 de Abril de 1.997 ), ni cuando las discordancias entre el Proyecto y el Texto definitivo son consecuencia lógica del procedimiento de elaboración, en el que se emiten informes por distintos órganos, que pueden dar lugar a variaciones en la disposición que resulte, por fin, aprobada, pudiendo añadirse, en cuanto a otras alegaciones invocadas, que la propia doctrina de la Sala ha insistido en la necesidad de efectuar una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, en cuya valoración han de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 1.996 )".

De acuerdo con estas consideraciones de la Jurisprudencia, difícilmente puede prosperar la alegación que se formula, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que la sujeción de la Orden de 3 de junio de 2002 a dictamen del Consejo de Estado se produjo al amparo del art. 24 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril

, es decir, no en la consideración de reglamento ejecutivo, y por lo tanto entendiendo que no se trataba de un supuesto de dictamen preceptivo, lo que sería predicable de la norma objeto de este recurso, que tiene el mismo contenido; en todo caso, habiéndose emitido dicho dictamen, que se proyecta sobre el mismo contenido que ahora se traslada íntegramente al Real Decreto 179/2003, ha de entenderse producido el control de legalidad y oportunidad sobre esta actuación normativa del Gobierno, como de hecho reconoce implícitamente la propia parte recurrente cuando se refiere constantemente a dicho dictamen, y en consecuencia, ha de entenderse satisfecha la finalidad y garantía que se persigue con la intervención del referido órgano consultivo, como ocurre en los supuestos excepcionados según la jurisprudencia a que antes nos hemos referido, de manera que sólo una interpretación formalista podría justificar un nuevo dictamen, que necesariamente se habría de proyectar sobre el mismo contenido normativo ya informado, pues en este caso ni siquiera se trata de una modificación del proyecto inicialmente informado o del desarrollo de una disposición general anterior, sino de la mera traslación de lo establecido en la norma anterior ya informada.

No obstan a estas consideraciones las alegaciones de la parte sobre la modificación del rango y la introducción de la Disposición Adicional Segunda, que entiende constitutivas de una ordenación distinta, pues no puede compartirse tal apreciación por las siguientes razones: en primer lugar, el rango normativo viene determinado por el orden jerárquico del titular de la potestad reglamentaria en cada caso o por disponerlo así la ley, en consecuencia, dicho rango viene predeterminado legalmente sin que constituya ninguna innovación, debiendo cuestionarse, en su caso, desde el punto de vista de la competencia del órgano de procedencia, lo que no sucede en este recurso; y, en segundo lugar, el reconocimiento mutuo respecto de los productos fabricados y comercializados en los restantes Estados miembros de la Comunidad Europea y originarios de los países de la AELC, no puede considerarse una innovación normativa relevante que justifique la exigencia de un nuevo dictamen del máximo órgano consultivo, por dos razones; la primera, porque dicho reconocimiento ya se recogía en la Orden de 16 de septiembre de 1994 y la segunda, porque dicho reconocimiento mutuo no es sino la traslación de las previsiones establecidas al efecto en las normas comunitarias (Tratado CE, arts. 28 y siguientes), como luego se indicará, sin que supongan modificación o innovación de tales previsiones, que por lo demás resultan aplicables directamente sin necesidad de trasladarlas a la norma interna en cuestión.

Por lo que se refiere a la alegación de falta de audiencia de los sectores afectados a través de las organizaciones y asociaciones representativas, conviene señalar inicialmente, que tal exigencia legal del trámite de audiencia en la elaboración de disposiciones generales, se establece en el 105, apartado a), de la Constitución, según el cual: "la ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten", precepto desarrollado en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, según el cual: "elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición".

En cuanto al alcance de tal previsión legal, esta Sala ha declarado en las sentencias de 11 de mayo, 21 y 22 de junio de 2004 acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998, 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2001 y 23 y 26 de septiembre de 2003, que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto.

Por otro lado, del referido artículo 24.1 de la Ley del Gobierno antes citada, se infiere, que las consultas que no sean preceptivas se solicitarán si "se estiman convenientes", dejando por tanto cierta discrecionalidad a la Administración para solicitarlas o no; porque, como también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno (S. 21-6-2004).

Pues bien, desde estas consideraciones generales, lo primero que se advierte en este caso es que la parte recurrente se refiere genéricamente a las organizaciones y asociaciones representativas, citando de manera expresa únicamente la Asociación Española de Fabricantes de Yogur (AEFY), sin que tal referencia genérica ni la cita específica se identifique con asociaciones que no sean de carácter voluntario, únicas que deben ser necesariamente oídas, según se ha expresado antes. En segundo lugar, la propia parte reconoce que aun así dichas asociaciones fueron oídas en la elaboración de la Orden de 3 de junio de 2002, que el Real Decreto 179/2003, aquí impugnado, se limita a trasladar o recoger, por lo que sería aplicable lo ya expuesto antes respecto del dictamen del Consejo de Estado, sobre la no exigencia de un nuevo trámite de audiencia cuando el objeto es el mismo y tales asociaciones ya han mostrado su posición y así se refleja en las actuaciones. Finalmente, consta en el expediente que en la reunión de la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria de 15 de noviembre de 2002, relativa al proyecto de Real Decreto impugnado, fueron convocados los sectores afectados a través de la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas (FIAB), Confederación Española de Asociaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU), Confederación Estatal de Consumidores y Usuarios (CECU), Federación Española de Cooperativas de Consumo (HISPACOOP) y Unión de Consumidores de España (UCE), así como la Federación Agroalimentaria, por las organizaciones sindicales, dejando constancia de los asistentes en representación de (FIAB), Federación Nacional de Industrias Lácteas, (CECU), (CEACCU) y de las organizaciones sindicales. Esto supone una intervención de tales sectores afectados en este trámite de consulta previo, al amparo del art. 24.1.b) de la Ley 50/97, que hace innecesario el trámite previsto en la letra

3. de dicho precepto, como se dispone en la letra d) del mismo.

Todo ello pone de manifiesto que se ha cumplido suficientemente el trámite de audiencia de los sectores afectados, incluidas asociaciones voluntarias, cuya intervención no resulta preceptiva y menos aún de forma individualizada y de todas ellas, como parece sostener la recurrente, por lo que también esta alegación debe ser desestimada.

Tampoco pueden prosperar las alegaciones relativas a la falta de justificación de la refundición de normas dispersas y de la elevación del rango normativo. Así, en el primer aspecto, el preámbulo del Real Decreto señala la existencia de la Orden de 1 de julio de 1987, que aprueba la Norma de Calidad para el Yogur destinado al comercio interior y su modificación por las Órdenes de 16 de septiembre de 1994 y PRE/1313/2002, de 3 de junio, lo que al margen de otras normas relacionadas con la alimentación a las que genéricamente se refiere y que no se identifican, constituye justificación suficiente para una refundición o unificación de tales textos parciales en uno sólo y completo, que facilite su conocimiento y aplicación; en todo caso, no se advierte que la unificación de tales textos legales incurra en infracción alguna que pueda afectar a su validez y tampoco la parte señala precepto alguno que resulte infringido por tal refundición.

Y en cuanto al segundo aspecto, rango normativo, ya se ha indicado antes y así resulta del art. 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que el rango normativo viene determinado por el orden jerárquico del órgano interviniente o por disposición legal que indique dicha forma para concretas resoluciones, por lo que es una consecuencia de la aplicación de tales previsiones legales, de manera que la impugnación del mismo ha de venir determinada por la alegación de ilegalidad, por no ser competencia del órgano interviniente, en este caso el Consejo de Ministros, o no constituir una de las resoluciones que según la previsión específica de la norma deba adoptar dicha forma, ninguna de las cuales se plantea por la parte recurrente, que se limita a señalar que todas las normas de calidad de los productos lácteos tienen rango de Orden Ministerial, lo que no impide que sean numerosos los casos de Normas de Calidad plasmadas en Reales Decretos, como es el caso del R.D. 1083/2001 (jamón ibérico), R.D. 670/1990 (confituras, jaleas,...), R.D. 1049/2003 (miel) y R.D. 1054/2003 (tipos de leche conservada parcial o totalmente deshidratada...). Además de que en este caso el cambio de rango normativo se justifica en el preámbulo por la adaptación a los principios establecidos para la normativa básica estatal por el Tribunal Constitucional, dado que el Real Decreto se dicta al amparo de lo previsto en el art 149.1.13ª y 16ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación de la actividad económica y sobre bases y coordinación general de la sanidad, justificación suficiente si se tiene en cuenta que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, por todas la sentencia 203/93, de 17 de junio, que "las Cortes deberán establecer lo que haya de entenderse por básico", y que procede exigir "la condición formal que la norma básica" venga incluida en Ley votada en Cortes" (STC 69/1988, f. j. 6º). Ahora bien, ello no excluye la posibilidad excepcional de que las normas básicas vengan fijadas mediante el uso, por el Gobierno, de la potestad reglamentaria".

Con las alegaciones de fondo formuladas por la parte recurrente, que se han sintetizado en el primer antecedente de hecho, se viene a cuestionar que siendo el yogur un producto básico, asociado a un producto fresco, de leche y con importante presencia de bacterias vivas, que se distingue de cualquier otro producto en el que como consecuencia de cualquier tipo de tratamiento dichas bacterias lácticas específicas hubieran perdido su viabilidad, se de cabida bajo la denominación de yogur a un producto que no tiene las características propias del yogur, en contra de la tradicional consideración de dicho producto y careciendo de base científica para ello, con lo que la Administración incumple la exigencia de servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), se produce la infracción de la interdicción de la arbitrariedad (art.9.3 CE), del principio de inderogabilidad singular de las disposiciones administrativas (art. 52.2 Ley 30/92 ) y se incide en desviación de poder (art. 70.2 LJCA); así como la infracción de las normas sobre derechos de los consumidores, dada la confusión creada a los mismos, que supone una vulneración del derecho a una información cierta y veraz, que exige el art. 2 Ley 26/1984 y preceptos concordantes de la misma Ley y otras normas, ya citadas, que regulan la materia.

Tal planteamiento ha de examinarse desde distintos aspectos, como se hace por las partes en sus escritos, siempre teniendo en cuenta que el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 26 de la Ley 50/97 y el art. 1 de la Ley 29/98 a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

Desde estas consideraciones y por lo que se refiere a la observancia de las normas de Derecho Comunitario, las partes reconocen y así se refleja en la respuesta dada el 27 de enero de 2005 por la Comisión europea a las preguntas parlamentarias relativas al Real Decreto aquí impugnado, aportada a los autos por la representación de la codemandada Grupo Leche Pascual, S.A., que no existen a nivel comunitario normas armonizadoras en relación con la definición de "yogur" y su fabricación o comercialización.

En cuanto a otras normas y actos comunitarios que incidan en la materia y que también refieren las partes pueden señalarse: el Reglamento 1898/87 del Consejo, de 2 de julio, relativo a la protección de la denominación de la leche y de los productos lácteos, en cuyo art. 2.2, en relación con el Anexo, considera como productos lácteos, entre los que se encuentra el yogur, los derivados exclusivamente de la leche, previsión cuyo cumplimiento en este caso ni siquiera se pone en cuestión por la recurrente.

Más interés tiene la Directiva 2000/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, en cuyo art. 5 dispone que la denominación de venta de un producto alimenticio será la prevista en las disposiciones comunitarias aplicables y, a falta de estas, la prevista en las disposiciones legales aplicables en el Estado miembro en el que tenga lugar la venta al consumidor final, y en defecto de lo anterior, por el nombre consagrado por el uso en el referido Estado miembro, o por una descripción del producto lo suficientemente precisa para permitir al comprador conocer su naturaleza real y distinguirlo de los productos con los que pudiera confundirse.

Dicha previsión se completa con la Comunicación interpretativa 91/C 270/02 de la Comisión, según la cual, un Estado miembro determinado, podrá denegar legítimamente a un producto que, tras haber sido sometido a un determinado tratamiento, ya no contenga "bacterias vivas", la denominación de yogur o cualquiera otra denominación que incluya una referencia al yogur. Efectivamente una simple referencia podría igualmente confundir al consumidor sobre la auténtica naturaleza del producto, sin que un etiquetado corrector adicional sea suficiente a este respecto.

Resulta de ello que en casos como el presente, de falta de disposición comunitaria que establezca la denominación para el producto, habrá de estarse a la establecida por el Estado miembro en el que tenga lugar la venta al consumidor, pero sin perder de vista, que como criterios subsidiarios se establece el nombre consagrado por el uso o una descripción del producto que garantice la seguridad al consumidor sobre su naturaleza y características que le permita distinguirlo de otros productos con los que pudiera confundirse, es decir y como señala la Respuesta de la Comisión a las preguntas parlamentarias antes citada, por referencia a la Directiva 2000/13/CE, "el etiquetado de un producto alimentario no debe inducir a error al consumidor en cuanto a las características del producto alimentario, en particular en cuanto a su naturaleza, cualidades, composición y modo de fabricación".

A semejantes resultados conducen las previsiones del Código Alimentario de la FAO y de la OMS, aprobado en Roma el 4 de julio de 2003, que aunque de fecha posterior a la norma aquí impugnada puede servir de orientación interpretativa, y de la Propuesta de Reglamento del Consejo, de 19 de agosto de 2003, sobre organización común del mercado de la leche y productos lácteos para el yogur y productos similares, pues en el primer caso, los productos obtenidos a partir de la leche fermentada tratada térmicamente luego de la fermentación se denominarán "Leche Fermentada Tratada Térmicamente" y si el consumidor puede ser inducido a error por esta denominación, los productos se denominarán según lo permita la legislación nacional del país de venta al por menor. Y en el segundo caso, los productos que han recibido un tratamiento por calor después de la fermentación podrán identificarse como yogur si esta denominación está autorizada en el Estado miembro donde se vende el producto. En otro caso se denominan "leche fermentada" pudiendo añadirse expresiones como "producto obtenido del yogurt tratado después de la fermentación", debiendo aparecer claramente la referencia al tratamiento de calor, todo ello reconociendo las diferentes tradiciones de los Estados miembros en cuanto a la utilización del término yogur, lo que impide llegar a una armonización, y teniendo en cuenta que las denominaciones no deben ser erróneas.

Desde el punto de vista de la normativa interna, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, establece, como derecho básico de los mismos, la información correcta sobre los diferentes productos, para su adecuado uso, consumo o disfrute (art. 2.1), así como la protección prioritaria de tales derechos cuando guarden relación con productos o servicios de uso o servicio común, ordinario y generalizado (art. 2.2.), cual es el caso de la leche y derivados (Anexo I.A).9 RD 1507/2000). En congruencia con ello, el art. 13 de la misma Ley 26/1984 establece que los productos puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar de forma cierta y objetiva una información veraz, y suficiente sobre sus características esenciales, que incluyen su naturaleza, composición, denominación usual o comercial. A tal efecto el etiquetado de los productos alimenticios, deberá ser de tal naturaleza, según dispone el art. 4 del R.D. 1334/1999, de 31 de julio, que no induzca a error al comprador, especialmente sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, modo de fabricación y obtención...

Desde estas consideraciones sobre el marco jurídico en el que se plantea el debate, el examen de la legalidad del Real Decreto impugnado lleva a descartar las alegaciones de la parte recurrente relativas a la inobservancia del principio de objetividad, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad, del principio de inderogabilidad singular de las disposiciones administrativas y la incidencia en desviación de poder por las siguientes razones:

Se desprende de las actuaciones, que es un hecho el desarrollo de la comercialización de productos lácteos y concretamente yogur que una vez producida la fermentación se somete a tratamiento térmico, y ello en numerosos países con independencia de que en el nuestro sean escasas -aunque no sólo una como mantiene la actora- las empresas que los fabrican. Dichos productos se comercializan en los distintos países con diferentes denominaciones, pues mientras unos permiten que se lleve a efecto bajo el concepto genérico de yogur otros no los incluyen en el mismo, atribuyéndoles distintas denominaciones relativas a su condición de productos lácteos y el tratamiento térmico a que están sometidos.

Las divergencias derivan de que la naturaleza de los productos en cuestión parten de un núcleo común, que es la leche fermentada con determinadas bacterias, yogur, que en caso de los nuevos productos se someten, posteriormente, a un proceso de tratamiento térmico con los consiguientes efectos sobre la viabilidad de tales bacterias, y de ahí que el debate jurídico se plantee en la utilización del concepto yogur, como se ha puesto de manifiesto al examinar las normas comunitarias e internacionales antes indicadas.

Esta situación ha impedido la elaboración de normas de armonización en el marco de la Unión Europea relativas a ese concreto aspecto de la denominación o concepto yogur, permitiendo la subsistencia de la diversidad de denominaciones en razón a la normativa de cada Estado miembro, que puede establecer la que resulte más adecuada a las condiciones de comercialización de tales productos en su ámbito territorial.

Todas estas circunstancias justifican objetivamente el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto atiende a la necesidad de ordenar la comercialización de tales productos, teniendo en cuenta las diversas opciones que se vienen planteando y la facultad de cada Estado para plasmar aquella opción que valore como más adecuada atendiendo a las circunstancias de comercialización dentro de su ámbito estatal, opciones que se manifiestan al margen del número de empresas que actualmente los vengan produciendo, dado que la norma en cuestión no supone ningún impedimento para que cualquier otra empresa intervenga en dicho mercado y ampara por igual a todas ellas. De manera que, como señala el Consejo de Estado en su dictamen relativo a la Orden de la que trae causa el Real Decreto impugnado, existen razones objetivas de interés público que justifican el ejercicio de la potestad reglamentaria en este caso y que descartan las alegaciones en contra formuladas por la parte recurrente.

Efectivamente, no cabe apreciar arbitrariedad en la adopción de uno de los posibles criterios que se vienen utilizando para la denominación de tales productos y que responde a una valoración razonable de la naturaleza de los mismos, como resulta del hecho de que se mantenga en diversos países y que ello se permita por la normativa comunitaria. Por otra parte, tampoco puede compartirse el fundamento esencial en el que la actora apoya estas alegaciones, cual es que se trata de una singular actuación que tan sólo beneficia a un concreto productor nacional, pues como acabamos de señalar, además de existir algún productor más, nada impide que cualquier otra empresa intervenga en dicho mercado, y la norma ampara y sujeta por igual y con carácter general a todos ellos, de manera que la ordenación se proyecta sobre la producción y comercialización de tales productos, que está al alcance de todos los fabricantes que así lo decidan, y no sobre la actividad concreta de uno de ellos.

Lo expuesto desvirtúa las referidas alegaciones de infracción que se formulan en la demanda, lo que no excusa de examinar si en el ejercicio de dicha potestad reglamentaria se ha incurrido en otras infracciones del ordenamiento jurídico, como las relativas a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios que se invocan en la demanda y que pasamos a examinar.

Entiende la recurrente que llamar yogur, con no importa cuál sea el apellido, a lo que con arreglo al propio Real Decreto impugnado no cumple el requisito esencial del yogur, confunde al consumidor, haciéndole creer que adquiere y consume yogur, con sus propiedades y características conocidas, cuando se trata de un producto carente de esas cualidades digestivas que el verdadero yogur ofrece, infringiendo con ello el derecho básico del consumidor a una información cierta y veraz, en los términos ya expuestos antes.

El reconocimiento de este derecho básico de los consumidores ya se ha reflejado al examinar los preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de julio y normas complementarias que lo recogen y desarrollan, ello en relación con las normas comunitarias e internacionales a las que se ha hecho referencia, que tratan de proteger la garantía de certeza para el consumidor en la identificación del producto, de manera que tenga perfecto conocimiento de su naturaleza, cualidades, composición y modo de fabricación.

Para determinar si la regulación impugnada infringe tal derecho y garantía de los consumidores, induciéndoles a error, que es lo que en definitiva se plantea como motivo de ilegalidad, habrá de atenderse a los elementos objetivos que inciden en la denominación adoptada en la norma, de acuerdo con las características del producto y la valoración que merezcan al consumidor medio.

En este caso son de considerar las siguientes circunstancias: - El desarrollo e incremento de la elaboración y comercialización de nuevos productos lácteos supone la adaptación de la regulación existente, que ha de contemplar esa nueva situación e integrarla en la normativa del sector, superando la situación anterior que no impide tal evolución impuesta por la realidad social contemplada por la norma.

- La naturaleza de los productos en cuestión tiene un origen común, cual es la leche fermentada con determinadas bacterias, que en el caso de los nuevos productos se someten después a un proceso de tratamiento térmico, con los consiguientes efectos sobre la viabilidad de tales bacterias, que en el yogur tradicional permanecen vivas al contrario del sometido a tratamiento térmico.

- Ambos tipos de productos resultan saludables, lo que no se cuestiona por las partes, aunque sí las cualidades o efectos beneficiosos de los mismos, aspecto no pacífico, como se pone de manifiesto cuando ambas partes aportan informes técnicos al respecto, que en caso del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, aportado por la actora, señala diferentes efectos favorables derivados del consumo de los yogures con bacterias vivas frente a los pasteurizados, mientras que en el informe emitido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, aportado por la codemandada, se concluye que no se han encontrado diferencias en los efectos microbiológicos, inmunológicos o de bienestar digestivo entre los yogures tradicionales y los pasteurizados.

- La denominación utilizada "yogur pasteurizado tras la fermentación" describe fielmente el proceso de producción seguido para la obtención del producto; y los términos técnicos que se usan no son desconocidos para los consumidores en el sector de los productos lácteos.

- Ambos tipos de productos se comercializan en el ámbito de la Unión Europea, conviviendo distintas denominaciones para su identificación y presentación ante el consumidor, que necesariamente, en mayor o menor medida según dicha comercialización, ha de tomar en consideración esta circunstancia, en relación con la denominación adoptada en el propio país.

- El Real Decreto impugnado ha venido a optar por una delimitación de ambos tipos de productos, atendiendo a la naturaleza común de los mismos, el sistema de producción y los efectos sobre la persistencia de las bacterias determinantes de la fermentación, elementos que se plasman, sustancialmente, en la definición de los mismos en los apartados 4.1 y 4.2 del Anexo.

- Por lo que se refiere a la valoración efectuada al respecto por los órganos de la Administración que han intervenido en la elaboración de la norma y los distintos sectores afectados, son casos favorables a la norma, que cita la codemandada Leche Pascual, S.A., la carta dirigida a la correspondiente Consejería del Gobierno de Canarias, desde el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de fecha 27 de diciembre de 2001, y la dirigida por el mismo Ministerio al homólogo francés el 20 de febrero de 2002, según las cuales se asegura la correcta información a los consumidores, así como la postura del representante de la Unión de Consumidores (en cuanto supone una mayor posibilidad de elección de productos e información al consumidor); de la Federación Unión Cívica Nacional de Consumidores y Amas de Hogar de España (no solo son beneficiosos, sino que por su calidad y composición son ideales para su conservación y alimentación infantil...); y la Federación de Empresarios Productores de Leche (FEPLAC), que consideran la norma beneficiosa para el sector.

El Consejo de Estado, aun cuando realiza observaciones sobre la denominación yogur pasteurizado después de la fermentación y la posibilidad de inducir a error o confusiones del consumidor o usuario medio, emite un dictamen mayoritario favorable a la norma (Orden de 3 de junio de 2002).

Es negativa la valoración efectuada por otros órganos administrativos y entidades representativas de los sectores afectados, poniendo de manifiesto que la regulación impugnada supone una fuente de confusión para los consumidores, en tal sentido la Confederación Estatal de Consumidores y Usuarios (CECU), la Confederación Española de Amas de Casa, Consumidores y Usuario (CEACCU), la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, ambas en relación con la Orden de 3 de junio de 2002.

Se desprende de todo ello, que la identificación adoptada se atiene a la naturaleza, cualidades y sistema de elaboración de los productos; resulta plenamente compatible con la normativa y régimen de comercialización de tales productos en la Unión Europea; responde a la evolución del mercado en la comercialización de los mismos; y proporciona a los consumidores elementos de identificación de tales productos que no existían en la normativa anterior, cuando se identificaban como postres lácteos, concepto genérico y que nada especifica sobre la naturaleza, cualidades y elaboración de los mismos. Si a ello se añade que en la valoración efectuada por los órganos administrativos informantes y los sectores afectados, incluidos los consumidores, no se muestra una postura unánime al respecto, esgrimiéndose justificaciones diversas para mantener las posiciones encontradas, necesariamente ha de concluirse, que no se aprecia en la identificación adoptada por el Real Decreto impugnado la infracción del derecho del consumidor a una información cierta y veraz sobre el producto, que se invoca en la demanda, y tampoco se acredita ni deduce de todo lo expuesto que con ello se origine en el consumidor medio confusión o duda acerca de la naturaleza, cualidades y sistema de elaboración del producto, que integre la infracción denunciada en la demanda. Ha de tenerse en cuenta al respecto, que, como se ha indicado antes, el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general de acuerdo con las previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, por lo que su anulación exige acreditar la realidad de la infracción invocada, no siendo suficiente la posibilidad o eventualidad de tal infracción.

Finalmente, no se advierte que exista relación alguna entre la elaboración de una norma de calidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria y la prohibición de publicidad engañosa a que se refiere la actora, actividades de naturaleza distinta y sujetas a diversos patrones de legalidad, versando este recurso sobre la legalidad del Real Decreto cuestionado y no sobre actividad de publicidad alguna.

Tampoco es de acoger la alegación de nulidad de la Disposición Adicional Segunda de dicha norma reglamentaria, no sólo porque, contrariamente a lo que se sostiene por la parte recurrente, el reconocimiento mutuo contemplado en la misma ya se recogía en la Orden de 16 de septiembre de 1994, que el Real Decreto 179/2003 se limita a recoger, actualizando sus términos sino, fundamentalmente, porque el reconocimiento mutuo viene impuesto por los arts. 28 y 30 del Tratado CE, que tienen efecto directo, por lo que no precisan de una traslación a la norma interna, señalando la Comunicación interpretativa de la Comisión 2003/C265/02, sobre aplicación práctica del reconocimiento mutuo, que no obstante, como quiera que en algunos casos la presencia de una norma técnica nacional disuade a los operadores económicos de comercializar sus productos en el territorio del Estado miembro en cuestión, la Comisión trata de que en las legislaciones de los Estados miembros se incluya una cláusula de reconocimiento mutuo destinada a lograr que se aplique correctamente dicho principio, finalidad que cumple la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 179/03, sin que se cuestione su adecuación a las exigencias del Tratado, que constituye el su marco de legalidad".

Finalmente, y en cuanto a la alegación formulada por el recurrente, a tenor de la cual estaríamos ante una "reglamentación técnica" y no ante una norma de calidad del producto, debe traerse a colación, también en virtud de los principios de unidad de doctrina y de seguridad, la sentencia de 22 de junio de 2005, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 59/2003, cuyo fundamento de Derecho primero reproducimos ahora: "PRIMERO.- La pretensión de declaración de nulidad del Real Decreto 179/2003, de 14 de febrero que se ejercita por la recurrente en la demanda, se apoya en la consideración del mismo como una "norma técnica" de las incluidas en el art. 8.3 de la Ley de Industria, lo que determinaría su carácter de observancia voluntaria y la incompetencia del Gobierno para dictarlo.

Esta cuestión ha sido examinada por esta Sala y Sección en sentencia de 18 de mayo de 2004, dictada en el recurso 58/2003, interpuesto por la misma entidad AENOR contra el Real Decreto 144/2003, de 7 de febrero, por el que se modificó el Real Decreto 1083/2001, cuyo criterio se asumió después en sentencia de 9 de marzo de 2005, dictada en el recurso 504/2001, y que resulta de aplicación también a este caso.

Así, como ya indicábamos en esta última sentencia, la Ley 21/92, de 16 de julio de Industria, aunque de contenido más amplio, contempla como parte fundamental de la misma la materia relativa a la Seguridad y Calidad Industriales, señalando la exposición de motivos que ello "constituye el núcleo de la Ley por la importancia creciente de esta materia en el contexto internacional". En dicha Ley (Título III), como se recoge en la propia exposición de motivos, se regula un sistema de disposiciones obligatorias en relación con la Seguridad Industrial (Capítulo I) y, en relación con la Calidad Industrial (Capítulo II), "establece las actuaciones que las Administraciones Públicas, en colaboración, desarrollarán para procurar la competitividad de la industria española; asimismo define los agentes a través de los cuales podrá instrumentarse la calidad industrial mediante un sistema de normas voluntarias".

Tal regulación responde, entre otras causas y como señala el Real Decreto 2000/1995, de 28 de diciembre, que aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial, a la adaptación de "la regulación de la actividad industrial en España a la derivada de nuestra pertenencia a la Unión Europea y a la constitución del Mercado Interior, lo que implica, entre otras cosas, la necesidad de compatibilizar los instrumentos de la política industrial con los de la libre competencia y la libre circulación de mercancías y productos, particularmente a través de la normalización, la armonización de las reglamentaciones e instrumentos de control, así como el nuevo enfoque comunitario basado en la progresiva sustitución de la tradicional homologación administrativa de productos por la certificación que realizan empresas y otras entidades, con la correspondiente supervisión de sus actuaciones por los poderes públicos".

Todo ello se articula a través de "la normalización como referencia de base en la elaboración de los reglamentos y de la utilización de sus instrumentos de evaluación de la conformidad, sustitutivos de la clásica homologación administrativa".

El artículo 8.5 de la Ley 21/1992 define la normalización como "la actividad por la que se unifican criterios respecto a determinadas materias y se posibilita la utilización de un lenguaje común en un campo de actividad completo."

El propio precepto se refiere a los instrumentos normativos aplicados al efecto (norma y reglamento técnico) y los sistemas de control, fundamentalmente a través de la certificación, homologación e inspección, así como los correspondientes órganos que ejercen dicho control.

En el aspecto normativo, que es objeto de controversia en este proceso, se distingue entre: a) la Norma, como especificación técnica cuya observancia no es obligatoria, establecida con participación de todas las partes interesadas, que aprueba un Organismo reconocido por su actividad; y b) el Reglamento técnico, como especificación técnica, establecida con carácter obligatorio a través de una disposición.

Sobre el alcance y diferencias de ambos instrumentos de normalización indicábamos en la referida sentencia de 18 de mayo de 2004, en primer lugar y por referencia a la sentencia de 2 de junio de 2003, invocada por la parte, que recoge la fundamentación de instancia, "que la elaboración de una norma técnica no corresponde a la Administración, lo que es lógico dado su origen convencional, sino a un organismo de carácter privado, creado mediante acuerdo de los agentes económicos de un determinado sector cuya aplicación al no ser obligatoria se hace derivar de acuerdos entre particulares. Es al integrarse en los contratos privados como cobran fuerza vinculante, lo que va a depender especialmente de su calidad, de su eficacia para facilitar las transacciones y del prestigio mismo de su autor... Por su parte la reglamentación técnica supone el ejercicio de la potestad reglamentaria que debe cumplir las normas procedimentales de elaboración de las disposiciones generales; y es que además de diferenciarse de la norma técnica en cuanto al origen y efectos es también distinto su contenido pues el reglamento técnico, además de las especificaciones técnicas incluye un conjunto de disposiciones referidas al régimen jurídico administrativo de los productos".

Añadíamos en dicha sentencia de 18 de mayo de 2004, que "la normalización contempla tres grupos de intereses: los de los propios fabricantes, los de los consumidores y usuarios y el interés general representado por la Administración. Esta composición de intereses, desde el punto de vista jurídico, se plasma en normas dos tipos: por un lado, las normas técnicas en sentido estricto, de aplicación voluntaria; y, por otro, las reglamentaciones técnicas, de naturaleza obligatoria.

A.-La Organización Internacional de Normalización define las primeras como "Especificación técnica u otro documento, accesible al público, establecido con la cooperación y el consenso o la aprobación general de todas las partes interesadas, basado en los resultados conjuntos de la ciencia, la tecnología y la experiencia, que tiene por objetivo el beneficio óptimo de la comunidad y que ha sido aprobado por un organismo cualificado a nivel nacional, regional o internacional". Este es el concepto que utiliza el artículo 8.3 LI y del que pueden extraerse la siguientes notas:

1. Son normas que constituyen especificaciones técnicas, es decir que definen las características requeridas a un producto (niveles de calidad).

2. Son documentos accesibles al público.

3. Son el resultado de un procedimiento en el seno de un Organismos de normalización, donde se asegura la participación de los diferentes agentes económicos y sociales interesados en su elaboración. A diferencia de las reglamentaciones técnicas no son un acto unilateralmente impuesto por la Administración, sino un acto de organismo generalmente asociativo, cuya impugnación no es residenciable en vía administrativa estando sujeto al control jurisdiccional de los órganos de la jurisdicción civil o, en su caso, penal (Cfr. STS de 2 de jun. de 2003 ).

   B.- Frente a las indicadas "normas voluntarias" existen las que verdaderamente tienen carácter obligatorio; obligatoriedad que deriva tanto del sujeto que las produce (Administración pública), como del procedimiento de elaboración y aprobación, sujeto a las prescripciones administrativas de las normas reglamentarias.

   La Administración interviene directamente en aspectos técnicos de determinados productos en atención a valores sociales que se consideran prevalentes y la Administración ha de tutelar. El artículo

   8.4 LI define estos reglamentos técnicos como "especificación técnica relativa a productos, procesos o instalaciones industriales, establecida con carácter obligatorio a través de una disposición para su fabricación, comercialización o utilización". Y la Directiva 98/34/CE, en su artículo 1.11, en la redacción dada por la Directiva 98/44 CE, se refiere a los reglamentos técnicos como aquellas especificaciones técnicas cuyo cumplimiento viene impuesto no sólo de iure, sino también de facto. De esta manera las notas caracterizadoras de las "reglamentaciones técnicas" son:

1. Por su origen: mientras las normas técnicas se elaboran por organismos de normalización de naturaleza normalmente privada, los reglamentos técnicos se elaboran directamente por la Administración, siguiendo un procedimiento administrativo y se aprueban de manera unilateral por la Administración, con las audiencias preceptivas (art. 22 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Consumidores y Usuarios).

2. Por sus efectos: las reglamentaciones técnicas son de obligado cumplimiento, determinando su inobservancia la consecuente reacción del ordenamiento jurídico, incluido, en su caso el ejercicio de la potestad sancionadora e, incluso, la reiterada de la comercialización del producto.

3. Por su estructura básica: las "normas técnicas" sólo contienen las especificaciones técnicas aplicables al producto. Las "reglamentaciones técnicas" comprenden las disposiciones que regulan el régimen jurídico-administrativo aplicable obligatoriamente al tipo de producto, pero también pueden incluir determinadas especificaciones técnicas elaboradas directamente por la Administración o, incluso, puede tratarse de normas técnicas preelaboradas por los organismos de normalización que la Administración incorpora a su reglamento, ya directamente reproduciendo el texto de la norma dentro de su reglamento, ya mediante la técnica de la remisión o del reenvío.

   En dicha sentencia se concluye, entre otras apreciaciones, que: "conforme a los invocados artículos

   8.3, 8.4 y 19.1 y 20 LI son perfectamente diferenciables "normas técnicas" y "reglamentaciones técnicas", pero de ellos no resulta un ámbito material legalmente reservado a las "normas técnicas", en el sentido de que necesariamente haya de excluirse de la posibilidad de una regulación obligatoria en "reglamentaciones técnicas".

Tales razonamientos resultan plenamente aplicables a este recurso, pues, partiendo de la consideración antes señalada de inexistencia de un ámbito materialmente reservado a las "normas técnicas" que excluya la posibilidad de regulación obligatoria mediante "reglamentación técnica", la determinación de la naturaleza de la disposición resultará de su origen, contenido y efectos, y es claro que en este caso el Real Decreto 179/2003 impugnado responde al ejercicio de la potestad reglamentaria reconocida al Gobierno en el artículo 97 de la Constitución, en materia de competencia estatal con el carácter de normativa básica, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.13ª y 16ª, como expresamente se indica en el mismo, carácter básico que no se cuestiona por la parte recurrente. Su contenido y finalidad no se limita a establecer especificaciones técnicas de calidad, envasado y presentación de los yogures para su comercialización, sino que viene a refundir en un único texto la regulación existente, adaptando el rango de tales disposiciones a los principios establecidos para la normativa básica estatal por el Tribunal Constitucional, se refiere a la forma de realización de las determinaciones analíticas (D.A.1ª), se regula el régimen de reconocimiento mutuo y comercialización en España de los productos fabricados en los restantes Estados miembros de la Comunidad Europea y países de la Asociación Europea de Libre Cambio (D.A. 2ª), se derogan normas preexistentes y se establece un régimen de responsabilidades, con remisión al Real Decreto 1945/1983 y al Real Decreto 1679/94, aspectos que no se integran en el contenido propio de las normas técnicas de observancia voluntaria ni pueden incluirse entre las competencias de los referidos organismos de normalización, al constituir disposiciones normativas que se integran en el ordenamiento jurídico, son de obligado cumplimiento y sólo pueden imponerse en el ejercicio de la correspondiente potestad reglamentaria.

La disposición se ha elaborado siguiendo el procedimiento propio de las disposiciones generales y, según señala la exposición de motivos, se ha sometido a consulta de las Comunidades Autónomas y los sectores afectados, sujetándose igualmente al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información previstos en la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE y el Real Decreto 1337/1999 que las incorpora. Finalmente, como tal disposición reglamentaria integrada entre las fuentes del ordenamiento jurídico, resulta de obligado cumplimiento (art. 9.1 C.E.), previendo incluso un régimen de infracciones y sanciones para su contravención.

Todas las anteriores consideraciones, que ponen de manifiesto que la disposición impugnada no puede calificarse como una "norma técnica", como pretende la parte recurrente, presupuesto en el que apoya y fundamenta la alegación de infracción de las competencias propias de los organismos de normalización y los subsiguientes motivos de ilegalidad que invoca, llevan a la desestimación del recurso".

No ha lugar a hacer expresa condena en costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN