STS, 16 de Junio de 2005

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 27 de enero de 2003, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido frente a la sentencia de fecha 18 de febrero de 2002, del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, revocar la misma declarando el derecho del actor a que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente reconocida integre las cantidades que la empresa demandada excluyó indebidamente y que aparecen recogidas en el fundamento de derecho séptimo. De la diferencia entre la nueva cuantía de la pensión ahora a calcular y la reconocida inicialmente será responsable la empresa Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L. a quien se condena a su pago. Mutua Asepeyo adelantará el pago de la prestación sin perjuicio de su derecho a resarcirse a costa de la patronal reseñada. La condena se hace extensiva a la entidad gestora Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Servicio común Tesorería General de la Seguridad Social con el alcance legalmente previsto para ellos".

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, de fecha 18 de febrero de 2002, contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) El demandante, D. Plácido, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y ha sido alta en el Régimen General, por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de "oficial montaje tuberías y mantenimiento", que ha venido desempeñando por cuenta y orden de la empresa demandada, "Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L.". teniendo esta última concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua demandada, "Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151". La relación laboral entre el demandante y la empresa demandada se inició en fecha 4 de enero de 2000, en virtud de la suscripción por las partes, en la fecha señalada, de un contrato de trabajo para la realización de obra o servicio determinado, pactándose en el contrato que la obra para la que el demandante era contratado era la consistente en "trabajos varios de reparación y mejora de la factoría de Escombreras de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. ejecuta para el cliente REPSOL PETRÓLEO en Repsol Cartagena". En base a dicho contrato el demandante vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, desde el 4 de enero de 2000, en la factoría de Repsol Petróleo en Cartagena. El objeto social de la empresa demandada consiste en la construcción, reparación mantenimiento y montaje de calderería, depósitos, maquinaria, instalaciones industriales y toda clase de construcciones. El domicilio social de la empresa demandada se encuentra en Bilbao, calle Ercilla nº 15-2º. 2º) El demandante sufrió accidente de trabajo, en fecha 1 de septiembre de 2000, cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada; y el INSS, en resolución de fecha 7 de septiembre de 2001, reconoció al demandante pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada del accidente de trabajo sufrido, sobre una base reguladora mensual de 179.399 pesetas. 3º) Disconforme con la base reguladora reflejada en la resolución referida en el precedente ordinal, por no haberse tenido en cuenta para el cálculo el concepto "asignación gastos convenida", que percibía en nómina, el demandante presentó, en fecha 22 de noviembre de 2001, la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, en cuya súplica interesa textualmente, lo siguiente: "... dicte recta sentencia estimatoria de la misma, por la que se condene al INSS a recalcular la base reguladora de mi prestación teniendo en cuenta las cantidades que como "asignación gastos convenida" tenían que haberse integrado en mi base de cotización en el periodo 04.01.00 a 01.09.00, a ASEPEYO, a anticipar el o pago de la pensión así recalculada, a NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L. a asumir la responsabilidad que por su infracotización le corresponda, y finalmente a la entidad gestora a hacerse cargo subsidiariamente de dicha responsabilidad en caso de insolvencia empresarial".4º) El demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada, por nueva resolución del INSS de fecha 27 de noviembre de 2001. 5º) El demandante percibió de la empresa demandada, en el año anterior al accidente (desde el 4 de enero de 2000 al 1 de septiembre de 2000), las cantidades que, a continuación, se indican, por los conceptos que, asimismo, se expresan:

-Sueldo base 3.607.- ptas/dia

-Dos pagas extras 108.210.-ptas cada una

-Plus de convenio 201.296.-ptas.

-Plus mejora convenio 93.780.-ptas

-Primas de trabajo a la producción 56.400.-ptas

-Horas extras 14.400.-ptas

-Prima compensable 29.858.-ptas

6º) Además de las cantidades referidas en el precedente ordinal, el demandante ha venido percibiendo mensualmente en nómina, en el último año anterior al accidente (del 4 de enero al 1 de septiembre de 2000), en concepto de "asignación gastos convenida", las cantidades que, a continuación, se expresan, en los meses que, asimismo, se señalan:

-Enero de 2000 50.519 ptas.

-Febrero de 2000 49.951 ptas.

-Marzo de 2000 41.987 ptas.

-Abril de 2000 55.979 ptas.

-Mayo de 2000 38.205 ptas.

-Junio de 2000 43.135 ptas.

-Julio de 2000 47.416 ptas.

-Agosto de 2000 38.205 ptas.

La empresa demandada no cotizó a la Seguridad Social por las cantidades que se acaban de expresar, ya que no las incluyó en la base de cotización correspondiente a los meses señalados. 7º) El concepto de "asignación gastos convenida", que el demandante venía percibiendo mensualmente, estaba integrado, a su vez, por dos conceptos, que eran el de "kilometraje", que era abonado al actor a razón de 24 pesetas por kilómetro recorrido desde su domicilio, ubicado en La Unión, al lugar de trabajo (factoría de Repsol Petróleo en Cartagena) y viceversa ("viajes diarios"), así como por los kilómetros realizados en gestiones encomendadas por la empresa fuera del lugar de trabajo ("kms. gestiones"), y el de "media dieta" ("manuntención"), abonándosele por este último concepto la cantidad de 1.750 pesetas diarias por cada día que el actor no iba a comer a su domicilio. De esta manera, las cantidades que el actor vino percibiendo cada mes y que han sido señaladas en el precedente ordinal, corresponden al siguiente desglose:

-Mes de enero de 2000:

Viajes diarios 19.944 ptas.

Manutención 33.250 ptas.

Kms. Gestiones 6.325 ptas.

TOTAL 50.919 PTAS.

-Mes de febrero de 2000:

Viajes diarios 12.096 ptas.

Manutención 36.750 ptas.

Kms. Gestiones 1.104 ptas.

TOTAL 49.951 ptas.

-Mes de marzo de 2000:

Viajes diarios 13.243 ptas.

Manutención 28.000 ptas.

Kms. Gestiones 744 ptas.

TOTAL 41.987 ptas.

-Mes de abril de 2000:

Viajes diarios 9.792 ptas.

Manutención 29.750 ptas.

Kms. Gestiones 16.440 ptas.

TOTAL 55.982 ptas.

-Mes de mayo de 2000:

Viajes diarios 12.672 ptas.

Manutención 21.000 ptas.

Kms. Gestiones 4.533 ptas.

TOTAL 38.205 ptas.

-Mes de junio de 2000:

Viajes diarios 12.096 ptas..

Manutención 26.250 ptas.

Kms. Gestiones 4.786 ptas.

TOTAL 43.135 ptas.

-Mes de julio de 2000:

Viajes diarios 12.096 ptas.

Manutención 33.250 ptas.

Kms. Gestiones 2.064 ptas.

TOTAL 47.410 ptas.

-Mes de agosto de 2000:

Viajes diarios 12.672 ptas.

Manutención 24.500 ptas.

Kms. Gestiones 1.032 ptas.

TOTAL 38.204 ptas.

Dicha sentencia concluye con el siguiente FALLO: "Que desestimo la demanda interpuesto por D. Plácido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, "ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesional de la Seguridad Social nº 151" y la empresa "NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L.", y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra".

Sobre cuestión litigiosa referida a CÁLCULO DE BASE REGULADORA DE INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 13 de junio de 2001.

Por la Letrada Dª ADELINA DEL ÁLAMO ENRÍQUEZ, en nombre y representación de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L,, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 13 de junio de 2003 y en el que se alegó un UNICO motivo.- En base al art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 222 de igual texto procesal, se interpone el presente recurso a fin de obtener un pronunciamiento que modifique la doctrina contenida en la sentencia recurrida por ser contradictoria con la que contiene la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de junio de 2001, recaída en el rec. 8295/2000, la cual, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales llega a pronunciamiento opuesto.

La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 30 de junio de 2004, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 9 de junio de 2005.

Recurre en casación para unificación de doctrina la Empresa Nervión Montajes y Mantenimientos S.L., frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Murcia, en fecha 27 de enero de 2003, por la que se condenó a dicha empresa a abonar al trabajador D. Plácido una parte de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida al mismo, en base a una falta de cotización, durante el periodo de enero a agosto, ambos inclusive, del año 2000, por el concepto abonado en nómina con la denominación "asignación gastos convenida" y que incluye diversos y variados conceptos económicos abonados por la empresa.

Consta en los hechos probados de la sentencia impugnada, por revisión de los mismos aceptada en vía de suplicación, que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, levantó Acta de Liquidación a la empresa, hoy recurrente, con fecha 28 de agosto de 2002, por falta de cotización del concepto económico "asignación de gastos", durante el período 1-1-2000 a 31-12-2000, en relación con 37 trabajadores de la misma, uno de los que fue el demandante en estos autos y, ahora, parte recurrida, D. Plácido, respecto del que se atribuyó una infracotización durante los meses de enero a agosto de 2000, por un importe total de 2.403 euros, igual a 399.910 ptas.

No queda acreditado, expresamente, que la empresa hubiera hecho efectivo el pago de la cantidad impuesta en la expresada Acta de Liquidación.

Como es obligado en todo recurso casacional de unificación de doctrina ha de enjuiciarse, en primer término, sin concurre el requisito esencial de la contradicción entre la sentencia impugnada y aquella otra que se propone como término de comparación, por así exigirlo, de forma imperativa e ineludible, el art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

Al respecto, la parte recurrente propone como sentencia referencial la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 13 de Junio de 2001.

Al llevar a efecto el indicado juicio de contradicción no puede, ciertamente, desconocerse que en ambas resoluciones judiciales comparadas se aborda una similar controversia referida, en uno y otro caso, a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en la que concurre un incumplimiento empresarial en la obligación de cotizar que determina el levantamiento por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de la correspondiente Acta de Infracción.

En tanto la sentencia recurrida impone a la empresa el abono de la diferencia de pensión correspondiente al descubierto habido a la Seguridad Social, la sentencia propuesta como término de comparación exonera de dicha responsabilidad empresarial en base a la doctrina unificada de esta Sala que se inicia en la sentencia de 8 de mayo de 1997.

Aún cuando, ciertamente, entre los presupuestos de hecho de la sentencia recurrida y los de la que se propone como término referencial, existen, algunas diferencias, como son la de que, en la primera de ellas, se concreta el concepto económico objeto de descubierto en la cotización a la Seguridad Social y se manifiesta que tal falta de cotización se extendió a 38 trabajadores de la empresa, extremos, ambos, que no concurren en la otra resolución judicial contemplada, sin embargo, no puede desconocerse que tanto una como otra sentencia en comparación aparecen referidas a trabajadores que habiendo sido víctimas de un accidente laboral, fueron, posteriormente, declarados en situación de incapacidad permanente total, habiéndose decretado, inicialmente, por el INSS la responsabilidad parcial del pago de la pensión correspondiente a cargo de la empresa en la que venían prestando servicios al tiempo de producirse el siniestro laboral, en base a una insuficiente cotización a la Seguridad Social por parte de aquélla.

Asimismo, tanto en una como en otra resolución judicial tenidas en cuenta en el presente recurso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción a la empresa acreditándose en la sentencia de contraste que el importe de dicha Acta fue hecho efectivo por esta última.

Con tales antecedentes fácticos no parece que pueda negarse la concurrencia del requisito básico de la contradicción entre las sentencias comparadas dentro del presente recurso, toda vez que la hoy recurrida, impone a la empresa incumplidora de su deber de cotización a la Seguridad Social, el pago de parte de la pensión reconocida al trabajador declarado incapacitado, en tanto, la sentencia propuesta como término de comparación, exonera a la empresa de esta responsabilidad. No cabe duda, por tanto, que respecto a una misma situación de hecho y en base a una misma pretensión procesal se producen dos pronunciamientos judiciales distintos y contradictorios entre sí.

Teniendo en cuenta, por otra parte, que el escrito de interposión del recurso cumple, adecuada y suficientemente, las exigencias formales establecidas con carácter imperativo en el art. 222 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, procede, en consecuencia, entrar en el examen de la cuestión de fondo que plantea el recurso.

Aunque de forma un tanto confusa y sin cumplir con el rigor adecuado la exigencia impuesta al respecto por el art. 222 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente alega infracción del art. 126 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, en relación con la infracción del principio "non bis in idem" en la proyección constitucional que reconocen las sentencias del Tribunal Constitucional 2/1981 y 159/1985. En tal sentido invoca como doctrina correcta la recogida en la sentencia de contraste que, a su vez se apoyan en la doctrina unificada de esta Sala establecida a partir de la sentencia de 8 de mayo de 1997.

Al respecto, es conveniente aclarar, ya desde un principio, que la doctrina unificada que esgrime la sentencia de contraste no resulta de aplicación al caso contemplado en el presente recurso.

En efecto, dicha doctrina unificada que libera de responsabilidad alguna a la empresa incumplidora de su deber de cotización a la Seguridad Social cuando, posteriormente y en virtud de la actividad inspectora de la Administración Laboral, abona las cotizaciones impagadas y la sanción correspondiente, solo resulta aplicable a aquellos supuestos de incapacidad laboral derivados de enfermedad común en los que se requiere un periodo de carencia para poder optar a la prestación de Seguridad Social correspondiente.

En otro asepcto, dicha doctrina no resulta de aplicación para los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social.

Ciertamente, esa doctrina jurisprudencial se basa, en el principio "non bis in idem" porque entiende que si la empresa, inicialmente incumplidora de su deber de cotización a la Seguridad Social, con posterioridad abona las cotizaciones impagadas y, asimismo, asume la sanción impuesta por la autoridad laboral, el imponerle luego el abono de la pensión o de parte de ésta correspondiente a la trabajador que tuvo a su cargo, supondría, sin duda alguna, incurrir en violación del principio, ya mencionado, "non bis in idem", toda vez que se le haría pagar dos veces por la misma causa.

Pero esta doctrina unificada, que vino a modificar el criterio jurisprudencial mantenido con anterioridad en orden a la responsabilidad empresarial en los casos de descubiertos totales y no de simple infracotización a la Seguridad Social, se halla referida, única y exclusivamente, para aquellos supuestos en los que la invalidez permanente derivada de enfermedad común y para los que se exige un periodo de carencia que, una vez cubierto, se entiende debe propiciar el reconocimiento de la contingencia asegurada con cargo exclusivo a la Seguridad Social, siempre y cuando por la empresa incumplidora y en momento anterior a dicha contingencia se hubiese producido el pago del descubierto en que incurrió y la sanción inherente al mismo.

Para esos otros supuestos en los que la incapacidad permanente tiene su origen en un accidente laboral y para los que no se exige periodo de carencia alguno, obviamente, ha de seguir manteniéndose el criterio jurisprudencial anterior, en el que, como principio básico se mantiene la responsabilidad empresarial en los casos de impago o descubiertos completos a la Seguridad Social y solo se atempera esa responsabilidad en función de las circunstancias concurrentes y teniendo en cuenta, en todo caso, si la actitud incumplidora de la empresa responde, o no, a una contumaz voluntad de omitir de forma sistemática y continuada el deber de cotización con la Seguridad Social.

A la vista de este último criterio jurisprudencial que viene a ser recogido en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2004, dictada en el recurso nº 2843/2003, en la que, a su vez, se hace cita, entre otras, de las sentencias de esta Sala, de 1 de junio de 1992 -rec. 1302/91-, de 22 de abril de 1994, dictadas en Sala General -rec. 2304/93 y 2475/93-, de 11 de julio de 1994 -rec. 18/94-, 20 de julio de 1995 -rec. 3795/94-, de 27 de febrero de 1996 -rec.1896/95-, de 22 de febrero de 1997 -rec. 3406/96-, de 25 de enero de 1999 -rec. 2345/98- y de 17 de marzo de 1999 -rec. 1034/98-, resulta evidente que en el caso enjuiciado no puede ser aplicada la doctrina, de esta Sala iniciada en la sentencia de 8 de mayo de 1997 que, erróneamente, aplica, sin embargo, la sentencia propuesta como término de comparación.

En el presente caso, nos hallamos ante una incapacidad permanente derivada de accidente laboral, en la que se acredita una infracotización en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social por parte de la empresa, hoy recurrente, y durante un periodo que abarca a todo el año 2000 y que se extiende, no solo al trabajador demandante de autos, sino a 37 más de los que componen la plantilla de la misma.

Dicha infracotización fue objeto de levantamiento de la correspondiente Acta de Liquidación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin que haya quedado acreditado en la sentencia impugnada que se hubiera hecho efectivo el pago de la liquidación y de la correspondiente sanción por parte de la empresa incumplidora, hoy recurrente.

En otro aspecto, no puede desconocerse que la sentencia recurrida apoya todo su razonamiento jurídico en la conducta poco clara de la empresa recurrente que, bajo el impreciso concepto de "asignación gastos convenida" incluye una serie de emolumentos de distinta naturaleza, respecto de los que incurre en la infracotización a la que se deja hecha ya referencia y que imposibilita la aplicación de la doctrina de esta Sala que se contiene en la sentencia propuesta como término de contradicción.

De aquí que, la Sala "a quo" entienda que en el comportamiento empresarial extendido no solo al trabajador demandante de autos, sino a 37 más de los que componen la plantilla de la empresa recurrente, concurre un cierto ánimo defraudatorio revelador de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar adecuadamente y por todos los conceptos económicos percibidos por el trabajador a la Seguridad Social, lo que, de acuerdo con la tradicional jurisprudencia de esta Sala, le lleva a imponer la responsabilidad a la empresa, por la diferencia de pensión correspondiente al trabajador demandante de autos, sin perjuicio de la obligación de anticipo que impone a la Mutua Asepeyo y de la responsabilidad, que en su caso, podría corresponder al INSS y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Esta doctrina de la sentencia recurrida resulta correcta y se ajusta a la que mantiene esta Sala en casos similares, siendo, en cambio, errónea, la que aplica la sentencia propuesta como término de comparación.

Es evidente que los datos obrantes en la resolución recurrida ponen de manifiesto una conducta empresarial tendente a obviar de forma continuada y generalizada la cotización de un determinado concepto económico percibido por los trabajadores y que se encubre bajo una denominación, tan poco clara, como es la de "asignación gastos convenida", lo que produce una infracotización a la Seguridad Social que, para un supuesto como el contemplado en los autos de accidente de trabajo, debe comportar la correspondiente responsabilidad empresarial.

Por todo ello, ha de confirmarse el criterio jurídico que mantiene la sentencia recurrida y, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser desestimado, con imposición de costas a la empresa recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.