STS, 3 de Noviembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2003, por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandante en la instancia, Dña. María Inés, Dña. Catalina y D. Vicente, y también parte demandada ACENOR S.A., FOGASA, SEPI, COFIVACASA, S.A., Altos Hornos de Vizcaya- ENSIDESA CAPITAL S.A. y Empresa Nacional Siderúrgica, S.A., sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "PRIMERO.- La actora Dª. María Inés, nacida el día 24 de noviembre de 1966, con D.N.I. NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en alta en el Régimen de Autónomos desde el día 1 de Julio de 1.998, suscribió con la entidad ALTA GESTION S.A. ETT un contrato de duración determinada para obra o servicio consistente en la gestión administrativa de la liquidación Total de la Empresa Usuaria hasta la finalización de la misma o el traspaso de competencias, para la puesta a disposición para la entidad ACENOR S.A. el día 11 de Mayo de 1.998, como Auxiliar Administrativo Contable, con duración hasta el 2 de Julio de 1.998.

El día 6 de Julio de 1.998 suscribió con la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. un contrato mercantil en virtud de la cual la actora prestaba a la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. los servicios profesionales para el área económico financiera en sus aspectos contables, fiscales, financieros, estadísticos etc. Estableciéndose unos honorarios de 2.000 pesetas/hora incluida IRPF e IVA (aparte de gastos y suplidos) y una duración inicial de 6 meses prorrogables. Dicho contrato fue prorrogado el 6 de Enero de 1.999 con una duración hasta el 5 de Julio de 1.999 y el 6 de Julio de 1.999 hasta el 31 de Agosto de 1.999 y unos honorarios de 2.200 pesetas/hora. El 6 de Septiembre de 1.999 se prorrogó por un plazo de 12 meses y unos honorarios de 2.750 pesetas/horas desde el 1 de Septiembre de 1.999. Se prorrogó el día 6 de Septiembre de 2.000 por un plazo de 6 meses y unos honorarios de 3.000 pesetas/hora. Se prorrogó el 1 de Marzo de 2.001 hasta el 31 de Diciembre de 2.001 con unos honorarios a partir del 1 de Septiembre de 2.001 de 3.150 pesetas/hora. Se prorrogó el 15 de Octubre de 2.001 hasta el 31 de Diciembre de 2.002 con unos honorarios de 21 Euros/hora, añadiendo la cláusula octava que transcrita literalmente señala: "Se establece como fecha límite el 1 de marzo de 2002 para que AHV defina el modelo de prestación, en el futuro, de este tipo de servicios, bien con la contratación de los mismos a una empresa que se cree con parte o todos los profesionales autónomos que prestan, por horas, este servicio en el área económico-financiera de AHV (incluso hasta con alguna otra incorporación parcial adicional), o bien alguna otra fórmula equivalente.

En el supuesto de que AHV no aclarase esta situación con anterioridad al 1 de marzo de 2002 o plantee un modelo o fórmula no equivalente, Mª Concepción Martínez Becerril podrá dar por rescindido el contrato antes del día 10 de marzo de dicho año. Pese a la rescisión los servicios se seguirán prestando hasta el 31 de mayo de 2002."

Desde el 4 de Septiembre de 2.003 está prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Castro Urdiales.

Durante el año 2.002 la actora facturó en concepto de horas trabajadas, sin incluir el I.V.A, el I.R.P.F. y los conceptos de gastos y suplidos la suma de 38.380,50 Euros.

La actora Dª. Catalina, nacida el día 12 de Octubre de 1.969, con D.N.I. NUM002, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM003 y en alta en el Régimen de Autónomos desde el día 1 de Septiembre de 2.000.

Suscribió con la entidad ALTA GESTION S.A. ETT un contrato de duración determinada a tiempo parcial de 20 horas semanales para obra o servicio consistente en la gestión administrativa de la liquidación Total de la Empresa Usuaria hasta la finalización de la misma o el traspaso de competencias, para la puesta a disposición para la entidad ACENOR S.A. el día 7 de Septiembre de 1.998, corno Auxiliar Administrativo Contable, con duración hasta el 28 de Noviembre de 1.998. Un nuevo contrato con duración desde el 29 de Noviembre de 1.998 al 30 de Julio de 1.999 y otro nuevo con duración desde el 1 de Septiembre de 1.999 al 31 de Julio de 2.000.

El día 6 de Septiembre de 2.000 suscribió con la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. un contrato mercantil en virtud de la cual la actora prestaba a la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. los servicios profesionales para el área económico financiera en sus aspectos contables, fiscales, financieros, estadísticos etc. Estableciéndose unos honorarios de 2.000 pesetas/horas incluida IRPF e IVA (aparte de gastos y suplidos) y de 2.250 pesetas/hora a partir del mes de Enero de 2.001 y una duración inicial de 6 meses prorrogables. Dicho contrato fue prorrogado el 1 de Marzo de 2.001 hasta el 31 de Diciembre de 2.001 con unos honorarios de 3.000 pesetas/hora. Se prorrogó el 15 de Octubre de 2.001 hasta el 31 de Diciembre de 2.002 con unos honorarios de 21 Euros/ hora, añadiendo la cláusula octava que transcrita literalmente señala:

Se establece como fecha límite el 1 de marzo de 2002 para que AHV defina el modelo de prestación, en el futuro, de este tipo de servicios, bien con la contratación de los mismos a una empresa que se cree con parte o todos los profesionales autónomos que prestan, por horas, este servicio en el área económico-financiera de AHV (incluso hasta con alguna otra incorporación parcial adicional), o bien alguna otra fórmula equivalente.

En el supuesto de que AHV no aclarase esta situación con anterioridad al 1 de marzo de 2002 o plantee un modelo o fórmula no equivalente, Catalina podrá dar por rescindido el contrato antes del día 10 de marzo de dicho año. Pese a la rescisión los servicios se seguirán prestando hasta el 31 de mayo de 2002.

Durante el año 2.002 la actor a facturó en concepto de horas trabajadas, sin incluir el I.V.A, el I.R.P.F. y los conceptos de gastos y suplidos la suma de 32.289,00 Euros.

El actor D. Vicente, nacido el día 12 de Mayo de 1.972, con D.N.I. NUM004, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM005 y en alta en el Régimen de Autónomos desde el día 1 de Mayo de 2.001, habiéndolo estado anteriormente en el periodo entre el de Octubre de 1.996 al 31 de Marzo de 1.997.

Suscribió con la entidad BUSINESS CONNECTION AND SERVICES un contrato de duración determinada para puesta a disposición de la entidad ACENOR S.A. con duración desde el 4 de Diciembre de 1.998 al 31 de Marzo de 1.999. Y con la entidad UMANO SERVICIOS INTEGRALES S.A. un contrato de duración determinada para puesta a disposición de la entidad ACENOR S.A. con duración desde el 1 de Abril de 1.999 al 31 de Julio de 1.999 y desde el 1 de Septiembre de 1.999 al 31 de Marzo de 2.001.

El día 1 de Abril de 2.001 suscribió con la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. un contrato mercantil en virtud de la cual el actor prestaba a la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. los servicios profesionales para el área económico financiera en sus aspectos contables, fiscales, financieros, estadísticos etc. Estableciéndose unos honorarios de 2.500 pesetas/hora incluida IRPF e IVA (aparte de gastos y suplidos) y una duración inicial de 9 meses prorrogables. Dicho contrato fue prorrogado el 15 de Octubre de 2.001 hasta el 31 de Diciembre de 2.002 con unos honorarios de 18,50 Euros/hora, añadiendo la cláusula octava que transcrita literalmente señala:

Se establece como fecha límite el 1 de marzo de 2002 para que AHV defina el modelo de prestación, en el futuro, de este tipo de servicios, bien con la contratación de los mismos a una empresa que se cree con parte o todos los profesionales autónomos que prestan, por horas, este servicio en el área económico-financiera de AHV (incluso hasta con alguna otra incorporación parcial adicional), o bien alguna otra fórmula equivalente.

En el supuesto de que AHV no aclarase esta situación con anterioridad al 1 de marzo de 2002 o plantee un modelo o fórmula no equivalente, Vicente podrá dar por rescindido el contrato antes del día 10 de marzo de dicho año. Pese a la rescisión los servicios se seguirán prestando hasta el 31 de mayo de 2002.

Durante el año 2.002 la actora facturó en concepto de horas trabajadas, sin incluir el I.V.A, el I.R.P.F. y los conceptos de gastos y suplidos la suma de 34.568,25 Euros.

El actor D. Romeo, nacido el día 18 de Agosto de 1.965, con D.N.I. NUM006, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM007 y en alta en el Régimen de Autónomos desde el día 1 de Septiembre de 1.995.

El día 1 de Septiembre de 1.995 suscribió con la entidad ACENOR S.A. un contrato mercantil en virtud de la cual el actor prestaba a la entidad ACENOR S.A. los servicios profesionales para el área económico financiera en sus aspectos contables, fiscales, financieros, estadísticos etc. Estableciéndose unos honorarios de 1.850 pesetas /horas incluida IRPF e IVA (aparte de gastos y suplidos) y una duración inicial de 12 meses prorrogables. Dicho contrato fue modificado el 31 de Octubre de 1.996 señalando a partir del 1 de Septiembre de 1.996 unos honorarios de 2.000 pesetas/hora, el 31 de Octubre de 1.997 señalando a partir del 1 de Septiembre de 1.997 unos honorarios de 2.250 pesetas/hora. Fue modificado el 29 de Septiembre de 1.998 señalando a partir del 1 de Septiembre de 1.998 unos honorarios de 4.300 pesetas/hora, por el aumento de tareas y responsabilidades del actor a consecuencia de la jubilación de D. Matías y la asunción de D. Domingo las funciones de administrados único de AHV y ENSIDESA. Fue modificado el 6 de Septiembre de 1.999 señalando a partir del 1 de Septiembre de 1.999 unos honorarios de 4.515 pesetas/hora, por la adecuación de sistemas para la externalización de los compromisos con el personal pasivo y la preparación de la disolución sin liquidar la sociedad. Dicho contrato fue prorrogado el 6 de Septiembre de 2.000 por un plazo de 6 meses y unos honorarios de 4.650 pesetas/horas. Se prorrogó el 1 de Marzo de 2.001 hasta el 31 de Julio de 2.001 con una duración de cinco meses prestando a partir del 1 de Agosto de 2.001 los servicios a ACENOR S.A. y ALTOS HORNOS DE VIZCAYA ,S.A. (facturando a partir de esa fecha a esta última sociedad en virtud del contrato firmado con la misma el 1 de Marzo de 2.001 con una duración inicial de 5 meses a partir del 1 de Agosto de 2.001 prorrogándose automáticamente por un periodo de 10 meses) y unos honorarios de 5.800 pesetas/hora. Se prorrogó el 15 de Octubre de 2.001 hasta el 31 de Diciembre de 2.002 con unos honorarios de 35 Euros/hora, añadiendo la cláusula octava que transcrita literalmente señala:

Se establece como fecha límite el 1 de marzo de 2002 para que AHV defina el modelo de prestación, en el futuro, de este tipo de servicios, bien con la contratación de los mismos a una empresa que se cree con parte o todos los profesionales autónomos que prestan, por horas, este servicio en el área económico-financiera de AHV (incluso hasta con alguna otra incorporación parcial adicional), o bien alguna otra fórmula equivalente.

En el supuesto de que AHV no aclarase esta situación con anterioridad al 1 de marzo de 2002 o plantee un modelo o fórmula no equivalente, Romeo podrá dar por rescindido el contrato antes del día 10 de marzo de dicho año. Pese a la rescisión los servicios se seguirán prestando hasta el 31 de mayo de 2002.

Durante el año 2.002 la actora facturó en concepto de horas trabajadas, sin incluir el I.V.A, el I.R.P.F. y los conceptos de gastos y suplidos la suma de 59.237,50 Euros.

OUINTO.- El grupo SEPI vendió a una de las sociedades integradas en el mismo, COFIVACASA, la totalidad de las acciones de ACENOR S.A. Sociedad Unipersonal el día 22 de Julio de 2.002.

Por otro lado la entidad AHV-ENSIDESA CAPITAL SOCIAL S.A. (titular de la totalidad del capital social de la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A., cuya administradora única es la SEPI) vendió el 22 de Julio de 2.002 la totalidad de las acciones de ACENOR S.A. Sociedad unipersonal a la entidad COFIVACASA S.A.

En el año 1.993 se decidió por el Ministerio de Industria el cierre escalonado de las instalaciones de Altos Hornos de Vizcaya S.A., cesando totalmente en su actividad productiva industrial a partir de 1.996, encontrándose en un proceso de liquidación ordenada, habiéndose producido hasta el 31 de Diciembre de 2.002 la extinción de los contratos por haber cumplido 52 años o más de 3.211 trabajadores (salvo aquellos retenidos por su participación en la liquidación ordenada del grupo) con determinados complementos en la prejubilación, existiendo para el resto de los trabajadores unos 800 un sistema de bajas incentivadas o recolocaciones en empleos alternativos.

En la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. existe un manual de Personal Fuera de Convenio, siendo la retribución anual de un administrativo de Primera entre 23.000 y 27.000 Euros/año y de un Jefe Administrativo entre 35.000 y 42.000 Euros, en función del puesto desempeñado y sin tener en cuenta la antigüedad.

Mediante Escritura otorgada ante el día 16 de Octubre de 2.001 ante el Notario de Bilbao D. Carlos Ramos Villanueva al nº 4.457 de su Protocolo se constituyó la entidad DEX GESTIÓN EMPRESARIAL S.L. siendo su objeto conforme al artículo 2 de sus Estatutos:

Art. 2.- La sociedad tiene por objeto:

1. La investigación, estudio y planeamiento de toda clase de proyectos de inversión, tanto a lo que afecta a su viabilidad como a todas sus diversas facetas y aspectos, así como el estudio, promoción y desarrollo de empresas industriales, comerciales o de servicios y la constitución y participación en sociedades y empresas.

2. La prestación a toda empresa, cualquiera que sea su forma jurídica, de cuantas asistencias y servicios soliciten, ya consistan en la investigación y estudio de los problemas que a las mismas, a su creación o a sus operaciones afecten, ya correspondan al campo de la organización general, contabilidad, control y análisis financiero, investigación operativa ingeniera de instalaciones y procesos, control y análisis contable, así como cuantos otros actualemente o en el futuro precisen.

3. La introducción, registro, explotación y comercialización en general de Patentes, nacionales o extranjeras, y demás privilegios comprendidos en el ámbito de la propiedad Industrial incluida la explotación de métodos y procedimientos de trabajos industriales, de actividades comerciales y de organización de servicios.

4. La representación como Agente, Comisionista, Delegado o cualquier otra forma de mediación mercantil de toda clase de empresas nacionales y/o extranjeras.

Estas actividades también podrán ser desarrolladas, de modo indirecto, análogo objeto.

Cuando para realizar alguna actividad integrante del objeto social fuera precisa la obtención de licencia o autorización administrativa especial, la Sociedad no podrá iniciar su desarrollo hasta que aquélla se haya concedido.

Siendo sus dos fundadores, quienes suscribieron al 50% las participaciones sociales, al tiempo que desempeñan el cargo de administradores solidarios, D. Romeo y D. Francisco.

Dicha entidad presentó el 9 de Mayo de 2.002 a la entidad COFIVACASA ,S.A. una oferta de prestación de servicios, modificada el 31 de Octubre de 2.002, (dándose ambas por reproducidas Doc nº 23 y 24 aportados por las codemandas comparecidas ACENOR S.A., ALTOS HORNOS DE VIZCAYA ENSIDESA CAPITAL SOCIAL S.A., ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. Y ENSIDESA- EMPRESA NACIONAL SIDERURGICA S.A.), en la que hacía contar expresamente que el coste del profesional externo en el departamento de Administración y Finanzas, corno partida separada del personal de plantilla del Departamento, fue de 171.938,83 Euros en el año 2.002.

Los actores en los TC 10 correspondientes al año 2.002 declararon la suma de 171.624, 37 Euros (D. Romeo 60.698 Euros, Dª María Inés 39.178 Euros, Dª Catalina 37.673 Euros y D. Vicente 34.073 Euros).

D. Romeo no facturó ninguna hora en el año 1.997 en el periodo comprendido entre el 1 y el 25 de Agosto, en el año 1.998 en el periodo comprendido entre el 1 y el 24 de Agosto, en el año 2.000 en el periodo comprendido entre el 1 y el 27 de Agosto, en el año 2.001 en el periodo comprendido entre el 5 y el 21 de Agosto y en el año 2.002 el en el periodo comprendido entre el 5 y el 25 de Agosto.

Dª María Inés no facturó ninguna hora en el año 1.999 en el periodo comprendido entre la 2-4 semana de Agosto, en el año 2.000 en el mes de Agosto, en el año 2.001 en el periodo comprendido entre la segunda y la quinta semana de Agosto y en el año 2.002 en el periodo comprendido entre el 5 y el 25 de Agosto.

Dª Catalina no facturó ninguna hora en el año 2.001 en el periodo comprendido entre el 1 y el 26 de Agosto y en el año 2.002 en el periodo comprendido entre el 28 de Julio y el 25 de Agosto.

4. Vicente no facturó ninguna hora año 2.001 en el periodo comprendido entre el 6 y el 19 de Agosto y en el año 2.002 en el periodo comprendido el 5 y el 18 de Agosto.

Los actores presentaron el día 15 de Enero de 2.003 una denuncia a la Inspección de Trabajo, la cual giró visita el día 21 de Marzo de 2.003, dándose por reproducido su informe de 20 de Junio de 2.003, así como el escrito presentado por el Letrado Sr. Salinero y la Comisión Sindical de Altos Hornos de Vizcaya Doc. 27 y 28 de las codemandadas comparecidas ACENOR S.A. , ALTOS HORNOS DE VIZCAYA ENSIDESA CAPITAL SOCIAL S.A., ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. y ENSIDESA-EMPRESA NACIONAL SIDERURGICA S.A.).

El día 10 de Julio de 2.003 la actora Dª Catalina presentó ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya una papeleta de conciliación contra los codemandados en este procedimiento por despido nulo o subsidiariamente improcedente, manifestando haber sido despedida verbalmente el día 7 de Julio de 2.003, celebrándose el día 24 de Julio de 2.003 en cuyo acto la hoy actor a desistió de la celebración del acto de conciliación.

El día 8 de Julio de 2.003 la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA, S.A. entregó a cada uno de los actores la carta que transcrita literalmente señala: "Como consecuencia de la cesación total de la actividad industrial productiva de Altos Hornos de Vizcaya, S.A., sociedad para la que usted presta determinados servicios profesionales en el área económico financiera desde el año 2001, en virtud del contrato mercantil firmado en fecha 1 de marzo de 2001, con su respectivo adendum de fecha 15 de octubre de 2001, esta mercantil se ha visto abocada a ir disminuyendo progresivamente los compromisos existentes con los distintos prestadores de servicios exteriores, con el objeto de poder conseguir la necesaria y obligada liquidación ordenada de esta Sociedad.

En correspondencia a dicho proceso de reestructuración y en el interés de no producirle ningún perjuicio en su labor profesional autónoma con el resto de su clientela, le comunicamos con la suficiente antelación nuestra intención de no prorrogar en el año 2004 su desempeño profesional para esta mercantil, tal y como así lo permite y establece la Estipulación Segunda del Adendum del contrato de 1 de marzo de 2001, firmado el 15 de octubre de 2001.

Sin otro particular...".

El día 10 de Julio de 2.003 la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA ,S.A. entregó a cada uno de los actores la carta que transcrita literalmente señala: "El día 8 de Julio de 2003 le hicimos entrega de un escrito en el que debido a las razones de reestructuración de la compañía apuntadas en dicha carta le comunicábamos que los servicios mercantiles que venía prestando a esta Compañía no se prorrogarían, y en consecuencia las relaciones comerciales existentes entre ambas partes finalizarían al término del presente año.

Sin embargo, ayer día 9 de Julio de 2003 hemos recibido en el domicilio de la Compañía dos papeletas de conciliación en la que usted presenta reclamación contra esta sociedad y otras, demandando que se le reconozca el carácter laboral a la relación mercantil que mantiene con AHV así como la denuncia de una supuesta modificación sustancial de sus condiciones laborales.

Hemos tenido conocimiento, además, por comunicación del Sr. D. Raúl, de que el pasado miércoles 2 de Julio de 2003, usted y las otras tres personas externas que prestan servicios mercantiles a AHV en materias económicas, financieras y contables se han negado a facilitar información al citado Sr. Raúl sobre sus actividades en relación con esas materias. Como usted sobradamente conoce, el Sr. Raúl es una persona responsable en COFIVACASA del área económico-financiera y dada su reciente incorporación a la compañía está conociendo y familiarizándose con la problemática de las compañías del grupo en estas materias.

Lamentablemente, tales actuaciones suponen una quiebra intolerable de la buena fe exigible que imposibilita el mantenimiento de nuestra relación mercantil y en consecuencia, le comunicamos que a partir de la recepción de este escrito tenga por resuelto el contrato mercantil que nos une absteniéndose de comparecer en la sede de la compañía, reservándonos las oportunas acciones derivadas de los perjuicios que se deriven de su actuación."

Contra esta decisión los actores presentaron la correspondiente papeleta de conciliación el día 14 de Julio de 2.003, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya el día 1 de Agosto de 2.003, con el resultado de celebrado sin avenencia respecto a la entidad ALTOS HORNOS DE VIZCAYA, S.A. e intentado sin efecto respecto a las entidades ACENOR S.A., ALTOS HORNOS DE VIZCAYA ENSIDESA CAPITAL SOCIAL S.A. (A.E.C.), ENSIDESA-EMPRESA NACIONAL SIDERURGICA S.A., SOCIEDAD ESTATATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI) Y COFIVACASA.

Los actores no ostentan ni han ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegados de personal, miembros del comité de empresa o delegados sindicales.

Los actores desempeñaron su trabajo en locales de Altos Hornos de Vizcaya hasta Julio de 2.002 en la c/ El Carmen nº 2 de Baracaldo, de Julio de 2.002 a Abril de 2.003 en Bilbao en la c/ Alameda de Rekalde nº 36 y desde el 1 de Abril de 2.003 en el Edificio Albia n 2 1° - B de Bilbao. En el desempeño de su trabajo utilizaron todo el material, mobiliario, ordenadores de la empresa Altos Hornos de Vizcaya.

Los actores llevaban la contabilidad de ACENOR S.A., ENSIDESA CAPITAL SOCIAL S.A. (A.E.C.), SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI), debiendo reportar diversa información a responsables de estas últimas empresas en el desarrollo de su labor siguiendo asimismo sus instrucciones.

No todas las semanas facturaban un número igual de horas trabajadas, si bien por lo general cada día realizaban una media de 8,30 horas diarias, excepto los Viernes en que trabajaban menos tiempo.

En el mes de Julio de 2.003 D. Raúl Director Económico de Cofivacasa acudió a las oficinas de Altos Hornos De Vizcaya S.A. para conocer la situación económica del grupo AEC y ACENOR, enviando el día 4 de Julio de 2.003 un Fax a D. Juan María, que transcrito literalmente señala:

Me han dicho en la oficina que estás hoy en Asturias, por lo que te mando este fax al considerar que el asunto es urgente.

Como sabes, desde mi incorporación en junio a COFIVACASA estoy conociendo las distintas compañías del grupo, y familiarizándome con su problemática económica, financiera y contable. En este sentido he venido reuniéndome estos días con Sabin Goiri que me había empezado a poner al día de los temas concernientes al Grupo AEC, y ACENOR.

El pasado miércoles estuve viendo temas en la planta 9ª, y bajé también a seguir avanzando con Sabin sin que hubiera ningún problema.

Sin embargo, ayer por la mañana me reuní de nuevo con él para continuar conociendo el Grupo. No pude avanzar, pues tanto las otras tres personas externas que llevan estos temas, como el propio Sabin Goiri, se negaron a informarme acerca de sus trabajos.

El tema me parece grave, y creo que hay que aclararlo y solucionar lo cuanto antes. Por ello, te ruego lo afrontes sin tardanza, y me mantengas informado".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y respecto a la demandante Dª Catalina de falta de Acción y de caducidad de la acción de despido opuesta por ACENOR S.A., ALTOS HORNOS DE VIZCAYA ENSIDESA CAPITAL SOCIAL S.A. (A.E.C.), ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. Y ENSIDESA-EMPRESA NACIONAL SIDERURGICA S.A. y la entidad SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI) así como estimando parcialmente la demanda deducida por D. Romeo, Dª María Inés, Dª Catalina Y D. Vicente contra las entidades ACENOR S.A., ALTOS HORNOS DE VIZCAYA ENSIDESA CAPITAL SOCIAL S.A. (A.E.C.), ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A., ENSIDESA-EMPRESA NACIONAL SIDERURGICA S.A., SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI) y COFIVACASA debo declarar como declaro improcedente el despido de los actores D. Romeo, Dª María Inés, Dª Catalina y D. Vicente producido el día 10 de Julio de 2.003 condenando a la codemandada ALTOS HORNOS DE VIZCAYA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia opte por:

- Abonar a los actores en concepto de indemnización, en cantidades netas, que determinará la extinción del contrato, la cual se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo, día 10 de Julio de 2.003 las sumas de:

4. Romeo: 58.140,39 Euros.

   Dª María Inés: 24.039,92 Euros.

   Dª Catalina: 11.422,40 Euros.

4. Vicente: 10.428 Euros.

   - O por la inmediata readmisión de los trabajadores D. Romeo, Dª María Inés, Dª Catalina Y D. Vicente en idénticas condiciones y efectos.

   Debiendo abonar en ambos casos de la opción en concepto de salarios de tramitación, en cantidades netas, a:

4. Romeo: 24.992,66 Euros, más 162,29 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma al actor.

   Dª María Inés: 16.193,38 Euros, más 105,15 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma a la actora, pudiendo descontarse lo que se probare como abonado a la actora desde el 4 de Septiembre de 2.003 en el empleo que encontró en el Ayuntamiento de Castro Urdiales.

   Dª Catalina: 13.622,84 Euros, más 88,46 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma a la actora.

4. Vicente: 14.585,34 Euros, más 94,71 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma al actor.

   Absolviendo a ACENOR S.A., ALTOS HORNOS DE VIZCAYA ENSIDESA CAPITAL SOCIAL S.A. (A.E.C.), ENSIDESA-EMPRESA NACIONAL SIDERURGICA S.A., SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI) Y COFIVACASA de las pretensiones deducidas contra las mismas.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la represetación legal de Altos Hornos de Vizcaya SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, de 11 de diciembre de 2003, dictada en sus autos núm. 645/03, seguidos a instancias de Dª María Inés, Dª Catalina, D. Vicente y D. Romeo, frente a la hoy recurrente, Acenor SA, Sociedad Española de Participaciones Industriales, Cofivacasa, Altos Hornos de Vizcaya- Ensidesa Capital SA y Empresa Nacional Siderúrgica SA, sobre despidos, confirmando sus pronunciamientos, salvo en el particular referido a los salarios de tramitación, cuyos importes señalados corresponden a cantidades brutas".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga de fecha 3 de octubre de 2003. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: 1º) El demandante, D. Franco, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Unión de Detallistas de Alimentación del Mediodía y Aragón, S.A. (en adelante UDAMA) desde el 11-10-00. El actor ostentaba la categoría profesional de DIRECCION001 y percibía un salario mensual de 6.035'66 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Antes de dicha relación prestó servicios para la codemandada Centros Comerciales CECO, S.A. por la que fue dado de alta en la Seguridad Social el día 1-6-00. No consta que al día de la fecha la citada mercantil haya procedido a la baja del actor. 2º) El día 9-8-02 el actor fue despedido por la empresa codemandada UDAMA mediante comunicación escrita en la que se le imputa la comisión de una falta muy grave consistente, en síntesis, en ser el causante de la deficitaria situación económica de la empresa, dentro del territorio de su gerencia, y la suscripción con terceras entidades ajenas al grupo, sin dar cuenta de ello al consejo de administración, de determinados contratos para la expansión de la mercantil excesivamente perjudiciales. Su contenido, obrante en el ramo de prueba de ambas partes, se tiene aquí por reproducido. 3º) El grupo de empresas conocido como Eroski lo forman diversas mercantiles, a saber, Eroski, S.C. y Consum, S.C. las cuales participan en el capital social de Ceco, S.A. A su vez, tal mercantil es socio capitalista de las entidades Erosmer, Gesta, Censo y del grupo formado por Supera, Vegalsa y Udama. 4º) Uno de los objetivos presentados por el Grupo Eroski en su plan estratégico para los años 2001 a 2004 es el de la creación de 1.200 locales destinados a supermercados bajo la enseña "Consum" en el ámbito nacional, incrementando el ritmo de aperturas. El contenido de los planes estratégico y de gestión obran en el ramo de prueba de la actora y se tienen aquí por reproducidos. 5º) Como quiera que el plan estratégico requería un importante esfuerzo en la expansión de los supermercados y la codemandada UDAMA, dentro del citado grupo de empresas, gestionaba dicha expansión en Andalucía, el actor, en su calidad de DIRECCION001 y máximo responsable de la mercantil empleadora en esta región, concertó diversos contratos con terceras entidades a los fines de buscar, analizar y, en su caso, arrendar o adquirir inmuebles destinados a la apertura de nuevos supermercados. En la elaboración de los contratos con terceras empresas intermediarias, participaban los Sres. Benedicto y Abelardo. Este último, siguiendo las instrucciones del segundo, redactaba materialmente el borrador de los contratos, los cuales se elevaban al actor para su aprobación, quien decidía sobre su firma. 6º) El actor suscribió en nombre de UDAMA los siguientes contratos: Con la mercantil Inmopino, S.L. de fecha 17-1-01. Con la mercantil Proyectos de Desarrollo Comercial de Andalucía Garan, S.A. de fecha 1-6-01. Con la mercantil Arrendamientos Andaluces, S.L. de fecha 1-3-02. Los reseñados contratos se encuentran incorporados al ramo de prueba de la parte demandada y se tienen aquí por reproducidos. 7º) En Inmopino, S.L. y Arrendamientos Andaluces, S.L. participa como accionista el Sr. Juan Pablo. El domicilio social de ambas mercantiles es el mismo, esto es, Plaza del Obispo núm. 3-1º- F de esta capital. El Sr. Marcelino es DIRECCION000 de ambas sociedades. Comenzaron el inicio de actividades el día 28-9-01. 8º) En la empresa UDAMA no existe contrato con ninguna otra entidad externa e intermediaria semejante a los reflejados en el ordinal sexto. 9º) El actor no comunicó al consejo de administración, antes de ser suscritos, para su aprobación, los contratos antes reseñados ni tampoco una vez firmados. 10º) Conocido por el consejo de administración la suscripción de los citados contratos, ordenó la realización de una auditoria, la cual se practicó por el Sr. Mauricio, quien puso en conocimiento del consejo de administración los hechos narrados. 11º) D. Benedicto y Abelardo fueron despedidos por UDAMA. Se dictaron sendas sentencias por los Juzgados de lo Social núm. 1 y 5 de los de Málaga de fecha 4-10-02 (autos 939/02 y 901/02 respectivamente). Dichas resoluciones, obrantes en el ramo de prueba, se tiene aquí por reproducidas. 12º) El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, que se tuvo por intentada sin efecto". En la parte dispositiva de la misma se estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia, declarando improcedente el despido del actor.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 21 de septiembre de 2004. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 56 del mismo cuerpo legal y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 23 de septiembre de 2004, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 1 de abril de 2005.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 27 de octubre de 2005, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

Las principales cuestiones planteadas en el litigio que culmina con este recurso de casación para unificación de doctrina no subsisten en éste, habiendo sido ya resueltas en los procesos de instancia y suplicación. Por tanto, no debemos ocuparnos ahora ni de la calificación de la relación de servicios de los actores, ampliamente tratada en la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ni tampoco de la calificación como improcedentes de los despidos acordados, decidida ya en la sentencia de instancia, con la condena consiguiente a una de las entidades codemandadas, Altos Hornos de Vizcaya (AHV).

La única cuestión que subsiste en el presente proceso impugnatorio se refiere a uno solo de los actores, D. Romeo, y se limita a un aspecto del pronunciamiento de condena dictado respecto al mismo, que es el cálculo del tiempo de servicios determinante de la indemnización de despido, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 56.a. del Estatuto de los Trabajadores (ET) ("cuarenta y cinco días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades"). La sentencia recurrida computa como tiempo de servicio tanto el prestado a AHV desde 1 de agosto de 2001, única empresa condenada, como el prestado anteriormente a Acenor S.A. desde 1 de agosto de 1995.

Consta en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia no combatido en suplicación que entre AHV y Acenor han existido vinculaciones consistentes en participaciones accionariales y en la pertenencia de ambas a la Sociedad Española de Participaciones Industriales (SEPI). Pero no figura en el relato fáctico mención alguna a hechos que pudieran suponer una sucesión de empresa entre aquéllas o un funcionamiento integrado o unitario entre las mismas en lo concerniente a la organización del trabajo.

La pretensión deducida en el escrito de formalización del recurso es que el cálculo de la indemnización del Sr. Romeo tenga en cuenta la fecha inicial de la relación de servicios con AHV el 1 de agosto de 2001, sin computar el tiempo de prestación de trabajo por cuenta de Acenor (desde 1 de agosto de 1995, como ya se ha dicho). Para el juicio de contradicción se ha aportado una sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 3 de octubre de 2003.

En esta sentencia se ha planteado el mismo problema de cómputo del tiempo de servicio a efectos de la indemnización de despido improcedente en un supuesto de prestación sucesiva de trabajo por cuenta de dos sociedades unidas por simples vínculos de "coincidencia de administradores y accionistas de las mismas", y de "participaciones societarias" entre ellas. La decisión adoptada en la sentencia de contraste es, sin embargo, que el tiempo de servicio a computar se ha de limitar al prestado por cuenta de la última de las sociedades afectadas, sin inclusión del invertido en favor de la sociedad anterior. El argumento central de la fundamentación de esta sentencia es que, de acuerdo con reiterada doctrina judicial, "la existencia del grupo de empresas a efectos laborales exige un funcionamiento unitario integrado y confusión patrimonial y de plantilla", por lo que no cabe establecer responsabilidad solidaria de una de las sociedades respecto de períodos de trabajo prestados por cuenta de la otra.

Existe, en suma, la contradicción de sentencias que abre la puerta a la decisión del fondo del asunto.

La solución más correcta a la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.

Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995, la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes (STS 21-12-2000, rec. 4383/1999; STS 26-12-2001, rec. 139/2001), o de una dirección comercial común (STS 30-4-1999, rec. 4003/1998), o de sociedades participadas entre sí (STS 20-1-2003, rec. 1524/2002) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005.

Siendo así que entre AHV y Acenor no se ha acreditado la existencia de los rasgos específicos del grupo de empresas a efectos laborales, se ha de llegar a la conclusión de que el tiempo de servicio a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización de despido a cargo de AHV sólo comprende el prestado por cuenta de la propia empresa condenada AHV y no el anterior acumulado en la empresa Acenor.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso el mantenimiento de todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, salvo el relativo al cálculo de la indemnización de despido, donde se ha de tener en cuenta el cómputo del tiempo de servicio de D. Romeo desde 1 de agosto de 2001, y no desde el 1 de agosto de 1995.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.