Sentencia nº 884/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 8 de Noviembre de 2012

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2012
Número de Resolución:884/2012
Número de Recurso:10457/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. BLANQUEO DE CAPITAL. COMUNICACIONES TELEFÓNICAS. PROTECCIÓN DE DATOS. NON BIS IN IDEM. Se reclama contra la sentencia que condenó a uno de los acusados como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, y al otro de ellos como autor de dos delitos, un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y el otro un delito de blanqueo de capitales. El acceso de los agentes facultados al historial de llamadas y SMS tiene por objeto una información que ha podido ser generada hasta 12 meses atrás. De ahí que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por el momento en el que se produce, se integraría, no tanto en el contenido del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, cuanto en el que sería propio del derecho a la protección de datos. Pues bien, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del acusado se habría producido si ese acceso se hubiera obtenido sin autorización judicial. Ello supondría una flagrante contradicción de la Ley 25/2007, que en su art. 6.1 exige la autorización judicial a petición de cualquiera de los agentes facultados. Sin embargo, en el presente caso nada de eso ocurrió. El auto de fecha 19 de julio de 2007 contenía en su parte dispositiva una referencia expresa a la cesión de esos datos electrónicos asociados a las comunicaciones telefónicas y telemáticas mantenidas por el recurrente. Entiende la defensa que la condena del recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales, además de por tráfico de drogas, supone una afectación del non bis in idem, en la medida en que ambos delitos están castigados con pena grave. No ha existido doble incriminación, ni ésta, por supuesto, se deriva del hecho de que el tráfico de drogas y el de blanqueo de capitales compartan el comiso como pena a imponer. No es esta coincidencia la que ha de ser ponderada a la hora de afirmar o descartar la vulneración del bis in idem. No basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. En las operaciones de adquisición de inmuebles existe una parte justificada de su importe y es esa parte la que acreditan los documentos que se invocan, pero existe otra -sobre la que se aprecia el blanqueo- que no ha sido justificada y que se estima por el Tribunal a quo proveniente de las ganancias de la ilícita actividad desarrollada. Tal injustificada cantidad no guarda relación alguna con los documentos que se citan, que carecen por ello de literosuficiencia. No se hace lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Cirilo y Fructuoso , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección Primera), de fecha 7 de febrero de 2012 en causa seguida contra Mateo ; Cirilo ; Fructuoso ; Nuria ; María Dolores ; Jose Enrique , por delitos contra la salud pública y blanqueo de capital, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por los procuradores don Ignacio Argos Linares y doña María del Carmen García Martín y como parte recurrida el Abogado del Estado. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de instrucción núm. 2 de San Sebastián, instruyó sumario 1/08, contra Mateo ; Cirilo ; Fructuoso ; Nuria ; María Dolores ; Jose Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), rollo penal nº 1005/08 que, con fecha 7 de febrero de 2012, dictó sentencia nº 45/2012 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Cirilo se dedicó a la distribución de sustancias estupefacientes, al menos desde julio de 2007, hasta octubre de dicho año, en que fue detenido, sustancias que distribuyó, entre otros, a los también acusados Mateo , Jose Enrique y María Dolores .

Una vez que recibía un pedido de droga, se comunicaba habitualmente con el también acusado Fructuoso , quien se la facilitaba, tras desplazarse para ello en ocasiones hasta el asador Miralles, sito en el Alto de Errondo de la localidad de Donostia-San Sebastián, regentado por Fructuoso desde el mes de agosto de dicho año.

El acusado Cirilo fue detenido el día 15-10-2007 sobre las 0,30 horas por agentes de la Guardia Civil que ocuparon en el vehículo marca Mercedes, matrícula ....-WBK que conducía, un recipiente acartonado de un peso de entre 8 y 10 kilogramos, con la palabra escrita a mano "CAFÉ", que contenía cafeína. Dicho recipiente le fue entregado por el también acusado Fructuoso en el mencionado asador Miralles, a donde Cirilo se había desplazado anteriormente y donde contactó con Fructuoso , quien se trasladó a su domicilio, sito en el número NUM000 NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, lugar de donde cogió el bidón y volvió al asador, reuniéndose allí nuevamente con Cirilo y procediendo ambos al traslado del bidón desde el vehículo de Fructuoso , marca BMW, modelo X-5, matrícula ....-BMY al de Cirilo , donde fue intervenido. La cafeína era utilizada por ambos acusados para mezclarla con las sustancias estupefacientes con las que traficaban, obteniendo de esa forma un mayor beneficio.

Al ser detenido Cirilo , se le ocupó un trozo de hachís, que portaba en uno de sus bolsillos, de un peso de 50,02 gramos y de un valor de 224,08 euros.

El acusado Cirilo fue condenado en sentencia firme de 26 de mayo de 1998 dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en la causa 3129/96, a la pena de nueve años de prisión por un delito contra la salud pública, obteniendo el licenciamiento definitivo en dicha causa el día 31-8-2005.

El acusado Cirilo era consumidor habitual de cocaína en la fecha de los hechos.

SEGUNDO.- En el registro efectuado el día 16-10-2007 en el domicilio de Cirilo , sito en el CASERIO000 , ubicado en el CAMINO000 , nº. NUM002 , de Donostia, se encontró:

- En la cocina: En un bolso situado sobre la mesa, una pequeña agenda con tapas de plástico de color marrón, conteniendo anotaciones manuscritas.

- En unos matorrales próximos, una pequeña báscula de precisión arrojada momentos antes por la acusada María Dolores .

En el registro de la vivienda nº, 101, donde el Sr. Cirilo convivía con María Dolores , se encontró:

- En el porche de la vivienda, un bidón de cartón, similar a los encontrados en el domicilio de Fructuoso .

- En la habitación sita en un anejo a la sala de la vivienda: En una de las estanterías, un recipiente de plástico blanco, dentro del que hay dos bolsas con polvo blanco, que pesado y analizado, resultó ser cocaína de un peso de 15,43 gramos y una riqueza del 87,53% y tasado, resultó de un valor de 1.615,30 euros que Cirilo poseía con intención de transmitirlo a terceras personas. En un cajón de la estantería, una envasadora al vacío con restos de polvo blanco y un taper conteniendo restos de sustancia blanca.

- En el pasillo, en unas baldas existentes a un lado, una agenda de tapas de plástico de color rosa, propiedad de María Dolores , con anotaciones manuscritas de ésta.

- En el dormitorio del Sr. Cirilo : Dentro del armario, en el bolsillo de un abrigo blanco de mujer, propiedad de María Dolores , una bolsa pequeña conteniendo sustancia en polvo blanco, que resultó ser anfetamina, de un peso de 58,20 gramos y una riqueza de 6,45% expresado en base, de un valor aproximado de 1.566,16 euros, que ésta poseía con la finalidad de trasmitirlo a terceras personas.

María Dolores era adicta al consumo de cocaína en la fecha de los hechos desde varios años meses. A consecuencia de la grave dependencia que padecía de la referida sustancia, vendía droga, con el fin de sufragarse su consumo.

TERCERO.- Dentro de la operativa descrita, Cirilo entregó el día 25 de septiembre de 2007 al también acusado Mateo una bolsa de 1.002,61 gramos de anfetamina con una riqueza del 5,18% expresado en base (51,93 gramos de anfetamina pura), con un valor de mercado de 53.890,23 euros. Mateo fue detenido a las 16,45 horas de dicho día en el peaje de Zarautz de la autopista A-8, cuando volvía en autobús desde Donostia a Bilbao, portando la referida droga. El día 17 de septiembre de 2007, los acusados mencionados realizaron otro intercambio de la misma sustancia en el bar Venta de Curro, situado en la Plaza Padre Donostia, de San Sebastián, con la que Mateo tomó otro autobús en dirección Bilbao.

Al momento de suceder estos hechos, Mateo era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, teniendo condicionadas levemente sus capacidades de querer y entender, a causa de su adicción a dichas sustancias.

CUARTO.- El también acusado Jose Enrique solicitaba droga a Cirilo y éste se la suministraba, habitualmente en su domicilio, tras proveérsela el acusado Fructuoso , tras lo que Jose Enrique la vendía a terceros en la nave industrial que utilizaba, sita en C/ Zuaznabar, 15, del Polígono Ugaldetxo, de Oiartzum. En la entrada y registro efectuada el día 17-10-2007, se encontró en dicha nave:

- En el cajón central de una mesa de trabajo, una bolsita de plástico con una sustancia de color blanco (D), que resultó ser de un peso total de 19,15 gramos, ser cocaína, de una riqueza del 43,34% y tener un valor de 992,63 euros. Asimismo, una báscula digital y otra de forma rectangular con restos de una sustancia de color blanco.

- En una estantería, una caja de plástico, en cuyo interior se encuentra una sustancia de color marrón granulado de un peso de 9,35 gramos, que analizada resultó ser cocaína, de una riqueza del 72,34% y un valor en el mercado ilícito de 808,94 euros. (A2) - En una lancha, se encuentra una pastilla y en una mesa de trabajo cuatro pastillas todas ellas de cannabis de un peso total de 496,50 gramos y un valor en el mercado negro de 2.224,32 euros (E1).

- En una furgoneta Citroen Jumper, oculto tras un panel en una puerta trasera, una pastilla de hachís, de un peso de 96,46 gramos y un valor de 432,14 euros (E2).

- Dentro de un cuadro de luz, dos papelinas de una sustancia polvorienta de color blanco, de un peso total de 0,47 gramos que, analizadas resultaron contener cocaína, de una riqueza del 47,13% y tienen un valor de 26,49 euros. (B2)

- Dentro de una pieza metal que se encuentra en una estantería, cuatro pastillas de hachís, de un peso total de 773,10 gramos y un valor de 3.463,48 euros. (E3)

Al momento de suceder estos hechos, Jose Enrique era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, teniendo condicionadas levemente sus capacidades de querer y entender, a causa de su adicción a dichas sustancias.

QUINTO.- En el registro efectuado el día 15-10-2007 en el domicilio de Fructuoso , sito en la CALLE000 nº, NUM000 - NUM001 , se hallaron y retiraron, entre otros objetos:

- 4 básculas, 3 de ellas de precisión.

- Sobre una mesa, billetes de dinero por un total de 59.000 euros y en una bolsa azul de Viajes Iberia, 5.350 €.

- 11 botes de MANICOL.(C)

- 4 cubos cilíndricos conteniendo un total de más de 60 kilos de cafeína.(B)

- 1 saco de color blanco conteniendo polvo blanco -MANITOL- de 25 kg.(F)

- 4 Cajas de 100 gr. de gomas de plástico.

- 1 caja con hojas de marihuana, de un peso de 6,43 gramos (G) y tres trozos de hachís de un peso 12,01, 1,79 y 2,53 gramos (L,M1 y O1), de un precio en el mercado ilícito de 31,04; 53,80; 8,01 y 11,33 euros aproximadamente.

- 954,80 gramos de MDMA, con una riqueza del 80,75%, con un valor de 39.643,29 euros (P).

- Las siguientes cantidades de cocaína, valoradas en un total de 475.129,96 euros: 997,10 gramos, con una riqueza del 45,38% (Q); 914,30 gramos, con una riqueza del 87,63% (R) y 8.187,62 gramos con una riqueza del 84,73% (S5).

- Las siguientes cantidades de anfetamina: 384,25 gramos, con una riqueza del 4,07% (D1); 772,93 gramos, con una riqueza del 30,52% (D2) y 1.407,02 gramos, con una pureza del 0,90% (D4), con un valor de mercado, respectivamente, de 10.340,16; 20.799,54 y 37.862,90 euros.

SEXTO.- El acusado Fructuoso introdujo durante el periodo comprendido entre los años 2002 y 2007 en el lícito tráfico jurídico la cantidad de 150.820,41 euros, más la que destinó a pagar el traspaso del bar-asador Miralles y la que abonó por las obras de acondicionamiento del mismo, cantidades provenientes de los píngües beneficios que obtuvo del tráfico ilícito de drogas al que se dedicaba. La referida cantidad líquida se desglosa del siguiente modo:

- 47.693 euros destinados a la adquisición por dicho acusado y su esposa Nuria de la vivienda sita en el DIRECCION000 , nº NUM003 - NUM004 - NUM005 ., de Donostia- San Sebastián, que compraron el día 28-2-2005 en contrato privado a los padres del acusado Fructuoso .

- 29.349,09 euros, destinados a la adquisición por dicho acusado y su esposa Nuria de la vivienda sita en la CALLE001 , nº. NUM006 , de Milagro (Navarra), que compraron en escritura pública el día 30-3-2006 a la sociedad HERMAUN, S.L.

- 69.489,32 euros depositados en cuentas bancarias titularidad de los acusados; en concreto:

· En la cuenta de ahorro NUM007 , de la Caja de Ahorros de Navarra, 12.500 euros;

· En la cuenta de ahorro NUM008 , de la Caixa, 16.309,32 euros;

· En la cuenta de ahorro NUM009 del Banco Guipuzcoano, 6.600 euros;

· En la cuenta NUM010 de Kutxa, 33.580 euros;

· En la cuenta NUM011 de la misma entidad, 500 euros.

- 27.632 euros que el acusado destinó a la adquisición de vehículos a motor.

Al comienzo del periodo el acusado era propietario de un Opel Sintra y de una motocicleta Honda CBR.

Durante el mismo, el acusado adquirió:

· Un Volkswagen Golf, a un precio estimado de 15.000 euros, del que no aparece justificados 13.500.

· Una motocicleta Peugeot SV 50, a un precio estimado de 600 euros, no justificados.

· Un BMW 530 D Touring, a un precio estimado de 12.478 euros, del que no aparecen justificados 9.978.

· Una furgoneta Volkswagen Multivan a un precio estimado de 25.000 euros, del que no resultan justificados 19.000.

· Un BMW X Reihe, sin que se haya acreditado que su precio se abonara con dinero procedente de delito alguno y

· Una motocicleta Honda SH 300 a un precio estimado de 2.200 euros, sin justificación.

En dicho periodo, el acusado vendió:

· La moto Honda CBR a un precio estimado de 2.780,40 euros.

· El Opel Sintra por un precio estimado de 6.528 euros.

· El BMW 530 a un precio estimado de 10.276 euros y

· La furgoneta Multivan a un precio estimado de 22.000 euros.

En el mismo periodo, la acusada vendió un Rover 111 a un precio estimado de 1.836 €.

De la suma de las cantidades referidas, correspondientes a la vivienda de DIRECCION000 , a la vivienda de Milagro, cuentas bancarias y vehículos, que asciende a 174.163,41 euros (47.693 + 29.349,09 + 69.489,32 + 27.632), no cabe considerar acreditado que se abonara con dinero procedente de delito alguno la de 23.343 euros que recibió el acusado, como consecuencia de la extinción del condominio existente entre el mismo y dos hermanos en relación a la nuda propiedad de los locales sitos en la calle Arriberri, de Donostia. En consecuencia, al restar ambas cantidades, se obtiene la de 150.820,41 euros, que el acusado Fructuoso introdujo en el tráfico jurídico lícito, proveniente de los beneficios que obtuvo del tráfico ilícito de drogas al que se dedicaba" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.- CONDENAMOS a Mateo , como autor de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 53.890,23 euros, con un día de arresto por cada 500 euros impagados.

2º.- CONDENAMOS a Jose Enrique , como autor de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 8.018 euros, con un día de arresto por cada 500 euros impagados.

3º.- CONDENAMOS a María Dolores , como autora de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 2.000 euros, con un día de arresto por cada 500 euros impagados..

4º.- CONDENAMOS a Cirilo , como autor de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cinco años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 180.000 euros.

5º.- CONDENAMOS a Fructuoso , como autor de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para cualquier actividad relacionada con la hostelería y de multa de 683.083,033 euros.

6º.- CONDENAMOS a Fructuoso , como autor de un delito de blanqueo de capitales del art. 301-1-2º CP a las penas de 3 años y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para cualquier actividad relacionada con la hostelería y de multa de 350.000 euros.

7º.- ABSOLVEMOS a Nuria del delito de blanqueo de capitales del que fue acusada.

8º.- Acordamos asimismo el comiso de las drogas tóxicas ocupadas, que se destruirán; así como de las sustancias ocupadas en los registros, destinadas a ser mezcladas con las anteriores y a facilitar su distribución; de las básculas encontradas; de los vehículos utilizados por los acusados Cirilo y Fructuoso al cometer los hechos; es decir, el Mercedes ....-WBK utilizado por Cirilo y el BMW X-5, matrícula ....-BMY utilizado por Fructuoso ; del dinero encontrado a Fructuoso y de los bienes propiedad del acusado Fructuoso , a través de los cuales realizó el delito de blanqueo de capitales. A esos objetos se les dará el destino legal y, en su defecto, se inutilizarán.

9º.- CONDENAMOS A Mateo , Jose Enrique , María Dolores y A Cirilo a abonar cada uno de ellos 1/7 de las costas devengadas en la causa. CONDENAMOS A Fructuoso a abonar 2/7 de dichas costas y declaramos de oficio 1/7 de las referidas costas" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Cirilo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción del derecho a la intimidad del art. 18.1 de la CE , al amparo del art. 852 de la LECrim . II.- Se renuncia la formalización del motivo. III.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ). IV.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , al amparo del art. 852 de la LECrim . V.- Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , al amparo del art. 852 de la LECrim . VI.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. VII.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP . VIII.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto ene l art. 851.1 de la LECrim , por contradicción entre los hechos probados. IX.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

    Quinto.- La representación legal del recurrente Fructuoso , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 25 de la CE . II.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 24 de la CE (derecho a la presunción de inocencia). III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21.6 del CP . IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por no aplicación indebida del art. 21.2 del CP (atenuante de drogadicción). V.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

    Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de junio de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

    Séptimo.- Por providencia de 10 de octubre de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , condenó a Cirilo como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de 5 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 180.000 euros. También condenó a Fructuoso como autor de dos delitos. El primero, un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 del CP , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penas de 8 años de prisión e inhabilitación especial para cualquier actividad relacionada con la hostelería y multa de 683.083,033 euros. El segundo, un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1.2 del CP a las penas de 3 años y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para cualquier actividad relacionada con la hostelería y multa de 350.000 euros.

Las representaciones legales de ambos acusados interponen recurso de casación que va a ser objeto de análisis acudiendo a las obligadas remisiones sistemáticas con el fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Cirilo

2.- Los motivos primero, tercero y cuarto -el segundo no ha sido formalizado- son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que todos ellos participan de la misma cobertura. En efecto, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se denuncian distintas infracciones de precepto constitucional.

  1. A juicio de la defensa se habría vulnerado el derecho a la intimidad del art. 18 de la CE , en sus apartados 1º y 3. Esta infracción tendría su origen en el auto de fecha 19 de julio de 2007 , que dio respuesta al oficio policial que solicitaba el historial de las llamadas entrantes, salientes y mensajes SMS correspondientes a los meses de mayo y junio de 2.007. Se trataba, por tanto de un listado con efectos retroactivos que, además, no ha sido aportado al proceso, lo que haría más intensa la vulneración, en la medida en que no habría existido nunca control judicial de esa injerencia.

    No tiene razón el recurrente.

    Que el contenido de los mensajes SMS está constitucionalmente protegido no es cuestionable. El art. 2.h) de la Directiva 2002/58 CE, 12 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, proporciona un concepto legal de correo electrónico. Por tal debe entenderse " todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo ".

    A la vista de esa delimitación conceptual no puede existir duda alguna acerca de la catalogación del mensaje SMS como correo electrónico. Es cierto que no todos los contenidos imaginables de mensajería mediante teléfono móvil pueden aspirar al mismo grado de protección constitucional. No faltan casos en que el SMS se utiliza con una finalidad distinta a la transmisión de un pensamiento o de una imagen. Pensemos en su extendida utilización como forma de aviso, de comunicación, de participación en concursos, como receptor de alarmas o de titulares de un medio de comunicación. Pero lo que no es cuestionable -más allá de los matices que podrían hacerse en función del momento en el que se produce la injerencia, si ésta tiene lugar cuando el texto ya ha sido leído y simplemente está archivado- es que el mensaje de texto ( Short Message System ) entra de lleno en el contenido de la inviolabilidad de las comunicaciones. También participa de la misma naturaleza el MMS ( Multimedia Messaging System ), esto es, el mecanismo técnico que permite el envío de imágenes entre teléfonos móviles.

    Sin embargo, uno cosa es el contenido de las llamadas y de los mensajes SMS y otra bien distinta el historial de esas mismas comunicaciones. Lo que el auto de fecha 19 de julio de 2007 autorizó no fue el acceso incontrolado al contenido de las llamadas telefónicas y mensajes SMS, sino una relación detallada de su historial. La Ley 25/2007, 18 de octubre, en su art. 3.2 señala, sin margen para la duda, que " ningún dato que revele el contenido de la comunicación podrá conservarse en virtud de esta Ley ". Quiero ello decir que la petición dirigida por los agentes a la operadora Movistar, respaldada por la resolución judicial habilitante, nunca podía tener por objeto acceder a unos contenidos que, por definición, no pueden ser objeto de conservación o custodia.

    El acceso de los agentes facultados al historial de llamadas y SMS tiene por objeto una información que ha podido ser generada hasta 12 meses atrás (cfr. art. 5.1 Ley 25/2007 ). De ahí que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por el momento en el que se produce, se integraría, no tanto en el contenido del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), cuanto en el que sería propio del derecho a la protección de datos ( art. 18.4 CE ).

    Pues bien, la vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del acusado se habría producido si ese acceso se hubiera obtenido sin autorización judicial. Ello supondría una flagrante contradicción de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, que en su art. 6.1 exige la autorización judicial a petición de cualquiera de los agentes facultados. Sin embargo, en el presente caso nada de eso ocurrió. El auto de fecha 19 de julio de 2007 contenía en su parte dispositiva una referencia expresa a la cesión de esos datos electrónicos asociados a las comunicaciones telefónicas y telemáticas mantenidas por el recurrente.

    La Sala no puede identificarse con el razonamiento del recurrente, según el cual toda investigación retrospectiva del historial de llamadas y SMS ha de implicar una vulneración del derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de las comunicaciones. Por el contrario, la solicitud judicial de esa información de acompañamiento o, lo que es lo mismo, el acceso justificado a los datos electrónicos a los que se refiere el art. 2.b) de la Directiva 2002/58/CE -citada supra-, forma parte del significado mismo de la obligación impuesta a las operadoras de telefonía de conservar aquellos datos electrónicos durante un período de tiempo determinado. Esta obligación de custodia a disposición del Juez de instrucción tiene precisamente como fundamento su extraordinaria utilidad para la investigación del delito. De hecho, en el apartado 9 de las consideraciones que integran el Preámbulo de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE , puede leerse: "... dado que la conservación de datos se ha acreditado como una herramienta de investigación necesaria y eficaz para aplicar la ley en diferentes Estados miembros, en particular en asuntos de gravedad como la delincuencia organizada y el terrorismo, es necesario garantizar que los datos conservados se pongan a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad durante un determinado período de tiempo, con arreglo a las condiciones establecidas en la presente Directiva. Por consiguiente, la adopción de un instrumento de conservación de datos que cumpla los requisitos del artículo 8 del CEDH es una medida necesaria" .

    En consecuencia, existiendo la precisa cobertura normativa para justificar el acto de injerencia, no en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, sino en el de la protección de datos ( art. 18.4 de la CE ) y habiendo obtenido los agentes facultados la preceptiva autorización judicial, mal puede hablarse de vulneración de cualquiera de los derechos proclamados por el art. 18 del texto constitucional. Cuestión distinta es que la no incorporación de esos datos al proceso judicial pudiera haber tenido una negativa incidencia en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Sin embargo, tiene razón el Fiscal cuando recuerda que el resultado del oficio a Movistar interesando el listado de llamadas telefónicas efectuadas no dio resultado positivo de cargo. No fue valorado, por tanto, como elemento de prueba. Su hipotética nulidad sería intrascendente para el fallo.

    En definitiva, habiéndose ajustado la reclamación de esos datos a las exigencias normativas impuestas por la Ley 25/2007, 18 de octubre, concurriendo la exigida autorización judicial para su reclamación a la operadora de telefonía y, sobre todo, no habiendo sido valorado su hipotético resultado como potencial prueba incriminatoria, no se han vulnerado los principios de contradicción y defensa que están en la base del derecho a un proceso justo.

  2. El tercer motivo sostiene la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ) , ya que los autos de fecha 19 de julio, 25 de agosto, 13 y 25 de septiembre, todos ellos de 2007, supusieron una infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los presupuestos y la motivación exigidos para acordar el acto de injerencia.

    El recurrente emprende un análisis crítico de todos y cada uno de los elementos ponderados por el Juez de instrucción para dictar la primera de las resoluciones por las que se autorizó la interceptación y las sucesivas prórrogas. Sin embargo, frente a la frecuente alegación defensiva, referida a la falta de suficiencia del oficio policial sobre el que se apoya el auto habilitante, esta Sala ha proclamado en numerosas ocasiones la necesidad de exigir que el análisis de la idoneidad de la información policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, se verifique de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar de manera interesada una información que sólo adquiere verdadero sentido en su globalidad. Lo que los agentes ponen -deben poner- en conocimiento del Juez es una información policial, no una sucesión de datos inconexos susceptible de enfoque aislado y sin interrelación. En definitiva, la aceptación o rechazo del auto de fecha 19 de julio de 2007, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de San Sebastián , respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -decíamos en las SSTS 1211/2011, 14 de noviembre ; 385/2011, 5 de mayo y 132/2010, 18 de febrero , entre otras- no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

    Precisamente por ello, resulta de interés la transcripción literal del FJ 3º de la sentencia recurrida, en el que de forma detallada el órgano de instancia razona y valora la impugnación efectuada por el recurrente, en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim . Esta Sala se identifica plenamente con el razonamiento que a continuación se transcribe:

    "... En relación al auto de fecha 19-7-2007 , consideramos suficientes los indicios en que se basa, aportados por la Policía Judicial de la Guardia Civil en el oficio policial de solicitud, al que se remite el auto:

    - Que dicho procesado adquirió cuatro camiones frigoríficos, registrados a su nombre, sin que tuviera ningún tipo de trabajo o actividad laboral conocida y remunerada que lo justificara, ni estuviera dado de alta en ninguna actividad que le vinculara a la actividad que pudiera desarrollar con tales vehículos.

    - Que el Sr. Cirilo venía adoptando medidas de seguridad extremas en sus desplazamientos, que se concretaban en circular por autopistas, carreteras y caminos, parándose en el arcén sin motivo, al objeto de dejar pasar a los vehículos que circulaban detrás de él, mirando descaradamente hacia ellos, circular tanto a gran velocidad, como a escasa, dar dos y tres vueltas a las rotondas por donde circulaba, como norma habitual, con el objeto de detectar hipotéticos seguimientos policiales.

    - Que dichas maniobras evasivas las realizaban también personas de su entorno, como su hermano Florentino .

    - Que la DEA (Drug Enforcement Administration) de Estados Unidos, había informado a la referida Policía Judicial de que el procesado mantiene contactos en Panamá con individuos que estaban relacionados con actividades delictivas investigadas por la DEA.

    - Que el procesado había sido condenado en sentencia firme por delito de tráfico de drogas (...)".

    Y continúa señalando el Tribunal de instancia :

    "En cuanto al auto de fecha 25 de agosto de 2007, que acuerda la intervención del teléfono NUM012 , del que es usuario el procesado Sr. Cirilo , se basa en la información que aporta un nuevo oficio policial, de fecha 14 de agosto, en el que, de forma detallada, se menciona el resultado de la vigilancia y seguimiento efectuado al procesado: sus relaciones con concretas personas con antecedentes delictivos específicamente en el ámbito de la salud pública, como Florentino ; la presencia de la flota de camiones, debidamente identificados, sin actividad aparente, estacionados en su caserío; la manifestación de Cirilo en un taller mecánico de vehículos de tener que realizar un viaje de largo recorrido y la reunión de los Srs. Cirilo y Florentino en Getaria con tres personas de rasgos magrebíes, uno de los cuales dijo a Cirilo , en conversación escuchada por el agente n°. NUM013 : "Si nos dejáis tiempo, podemos atender todos los pedidos dependiendo de las dificultades del paso lo importante es hacerlo seguro, no podemos tener caídas...".

    La relación de Cirilo con Florentino , así como con otras personas con antecedentes policiales o judiciales, fue ratificada en el acto del juicio por el agente NUM013 , que declaró asimismo haber escuchado la conversación de ambos con los tres magrebíes en un restaurante de Getaria. El capitán instructor del atestado también declaró haber escuchado la manifestación referida de Cirilo en el taller mecánico.

    Como ya dijimos en nuestro auto, la pluralidad de los datos expuestos en este nuevo oficio policial, añadidos a los participados anteriormente, avalaban la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las nuevas intervenciones autorizadas. Los anteriores datos que vinculaban al Sr. Cirilo con actividades ilícitas, previsiblemente relacionadas con el tráfico de drogas, se ven reforzadas con los nuevos; en especial por la referida conversación del restaurante de Getaria.

    3°.- El siguiente auto que se dictó en fase de instrucción es de fecha 13-9-2007. No nos referimos a él en el auto en el que resolvimos las cuestiones previas planteadas, porque no se mencionó en dichas cuestiones.

    El auto de 13-9-2007 accede a lo solicitado en el oficio policial de fecha 7-9-2007 de intervención, entre otros, del teléfono con número NUM014 , que se dice es utilizado por Cirilo , al que se desviarían automáticamente las llamadas efectuadas al NUM012 antes intervenido. Se remite al contenido de conversaciones captadas en las intervenciones efectuadas, transcritas en el oficio policial, como una mantenida por Cirilo el día 30-8-2007, en la que una persona que utilizaba el teléfono NUM015 -entonces sin identificar y que resultó ser el también acusado Jose Enrique - le pregunta que cómo funciona la herramienta que olvidó el otro día, respondiéndole Cirilo que no la ha probado, su interlocutor le pregunta si puede verle y el restaurante del otro día, el mismo menú, si han puesto un poco de chipirones verde el pescado, contestando Cirilo que no sabe, quedando en preguntar y llamarle. Transcribe otra conversación que se habría efectuado el día 3-9- 2007 desde el teléfono de Cirilo intervenido, con un tal SAID con frases como "nada, que yo quería ir para abajo para ver si te podía ver", o "tengo un amigo que quería hacer algo para... como la otra vez o así".

    En otra, del día 1-9-2007, habla con una persona sin identificar, a quien dice que ese gilipollas dice que treinta para ellos, respondiendo el interlocutor que si son quince para él que sí. Cirilo le dice que el otro querrá también algo y que le dé 35, o un cocodrilo. El interlocutor dice que en Panamá de puta madre, Cirilo le contesta que lo tiene que llevar allí, lo que pasa es que le tiene un asco que tío se está mosqueando y tal de lo que pasó. El interlocutor dice que 25 a cada que me lo pongan en Panamá, queda en mandárselo Cirilo en un paquete, el interlocutor le dice que ponga una sábana encima y que la pinte y la firme. En otra se vuelve a hablar de Panamá, y de que no ha visto nada, sólo un helicóptero de la DEA.

    En otra, del día 3-9-2007, Cirilo habla con una persona que la Guardia Civil identifica como el antes mencionado Florentino , en la que éste le pregunta si ha llamado a SAID, para lo del C, contesta Cirilo que sí, para disimular. Le contesta Florentino que no líe las cosas, que ha quedado para mañana con el bobo ese, que las va a tener todas ahora.

    El auto de 13-9-2007 expone que persisten los indicios contra el Sr. Cirilo , que las conversaciones interceptadas confirmaban, ya que se desarrollan en términos completamente cifrados, de tal modo que a un observador que no cuente con datos acerca del contenido de las mismas le resulta imposible comprender, por lo absurdo de las mismas. No cabe sino reputar racional dicha conclusión de la Juez de Instrucción, pues las referidas conversaciones parecen mantenerse en un lenguaje clave, para ocultar el verdadero significado de las palabras, con lo que reforzaban los indicios anteriormente existentes.

    4°.- El siguiente auto de prórroga lleva fecha 24 de septiembre de 2007, obra a los folios 86 y 87, tiene base en un nuevo oficio policial de la misma fecha y en él se acuerda la prórroga de la intervención del teléfono NUM012 utilizado por Cirilo .

    El auto se basa en una conversación telefónica transcrita, en la que una persona identificada como Víbora -que ha resultado ser la también acusada María Dolores - pregunta al Sr. Cirilo si ha puesto la comida a los perros, respondiéndole éste que no, contestándole ella que el tío le está llamando y que cuando la ponga le mande un mensaje, que no va a coger el teléfono. La petición se reitera posteriormente y Víbora le informa al destinatario de la comida que suba en diez minutos a recogerlo. Y se remite también al contenido de otras conversaciones participadas en el oficio, en las que se aludiría por Cirilo a posibles seguimientos o a citas con objeto sospechoso, al eludir hablar directamente del mismo, además de otras comunicaciones indescifrables.

    Así, en efecto, apreciamos en el oficio policial una conversación en la que una persona llama el día 4-9-2007 a Cirilo desde el teléfono NUM016 -que posteriormente es identificado como perteneciente al también acusado Fructuoso - y le dice que "la pieza que me decías", contestándole que "la grande", su interlocutor que si como siempre y si eso suele estar en el bar y que hasta el sabor (entendemos que será el asador). En otra llamada desde el mismo teléfono, el día 7-9- 2007 el interlocutor le dice que "una botellita o qué", contestándole Cirilo que vaya al asador, que va a subir ya. En otra llamada al mismo teléfono el día 9-9-2007, Cirilo dice a su interlocutor "que una botellita de esas" y éste le dice que le llama cuando esté libre, que está currando, sirviendo. En una posterior del mismo día, Cirilo llama al referido teléfono y quedan en verse, diciéndole el interlocutor que entre por la parrilla. En otra conversación del día 10-9-2007, Cirilo llama al referido NUM016 y pide a su interlocutor si "se puede media botellita o así" y quedan para mañana. En otra del día 15-9-2007 se llama desde dicho teléfono a Cirilo y quien lo hace dice a Cirilo que tiene para pagarle, pero que para eso necesita media botella de las gordas, contestándole Cirilo que no se puede mover, hasta que no venga el otro, el interlocutor le insiste en que sea de las gordas gordas.

    En otra conversación, una persona con acento francés, le dice que su amigo está allí, que si pasa él, Cirilo le contesta que vaya él, le contesta que tiene mucha gente allí, uno, dos, tres, cuatro, cinco y Cirilo le dice que entonces espere un poco. Dicha conversación se mantiene con Cirilo desde el teléfono NUM015 , que ya hemos dicho que es utilizado por el también acusado Jose Enrique .

    No cabe sino compartir la consideración del auto de instrucción de que dichas conversaciones contienen unas alusiones indirectas, e indescifrables, en cuanto a su objeto, que indican que los interlocutores emplean palabras en clave, alejadas de su significado propio, para eludir que terceras personas que escucharan la conversación, conocieran el significado que los interlocutores querían dar a las palabras que utilizaban, lo que apunta a una actividad ilícita que estarían realizando y que querrían ocultar a la Policía ".

    La lectura detenida de ese fragmento de la resolución recurrida descarta la vulneración que se reivindica. Los indicios sobre los que se apoyó el Juez de instrucción colman las exigencias de la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

    En ese examen fragmentado de los indicios que lleva a cabo la defensa con el fin de respaldar su pretensión, se alude a la injustificada referencia que el primer oficio policial hace al hermano del recurrente, que también efectuaría maniobras evasivas con el fin de impedir previsibles seguimientos policiales. Se da la circunstancia de que Basilio no vuelve a ser mencionado en la causa. Conviene hacer dos precisiones. La primera, que Basilio no fue objeto del acto de injerencia. La segunda, que el hecho de que algunas de las personas que aparecen inicialmente como sospechosas no resulten luego formalmente imputadas, tampoco añade ninguna quiebra a la legitimidad de las escuchas. Es indudable que el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones ha de estar irrenunciablemente presidido por la idea de excepcionalidad. Pero también lo es que el objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 412/2011, 11 de mayo ).

    Cuestiona el recurrente la suficiencia de la información ofrecida por la DEA ( Drug Enforcement Administration ), preguntándose cuál fue el contenido de esa noticia referida a contactos en Panamá, datos que no habrían sido debidamente incorporados a la causa. En la STS 712/2012, 26 de septiembre , con cita de la STS 635/2012, 17 de julio , razonábamos en los siguientes términos: " No es ocioso recordar que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, ordinariamente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia. Ha sido la desidia del Legislador, manteniendo indefinidamente incompleta la regulación legal de las intervenciones telefónicas en nuestra obsoleta Ley de enjuiciamiento criminal, la que ha obligado a la doctrina constitucional a subrogarse en dicha misión, estableciendo requisitos crecientes que puedan superar la inseguridad jurídica derivada de una manifiesta carencia legislativa.

    Pero en el ámbito de la cooperación penal internacional en el que se juega el enfrentamiento contra los graves riesgos generados por la criminalidad organizada trasnacional, y en el que nuestro país tiene asumidas notorias obligaciones adaptadas a un mundo en el que la criminalidad está globalizada (Convención de las Naciones Unidas de 1988 sobre estupefacientes, entre otras), no pueden imponerse las reglas propias determinadas por problemas legislativos internos a los servicios policiales internacionales, por lo que ha de respetarse el ordenamiento de cada país, siempre que a su vez respete las reglas mínimas establecidas por el Tratado de Roma o el de Nueva York. Y de la misma manera que no es posible ni exigible imponer a otros sistemas judiciales la autorización judicial de las escuchas, tampoco lo es imponer a servicios policiales que no trabajan así, como sucede con el ICE o la DEA, por ejemplo, las mismas normas internas que la doctrina jurisprudencial interna ha establecido para los servicios policiales españoles.

    En consecuencia, la exigencia de que el servicio policial español que interesa la escucha proporcione sus fuentes de conocimiento, no implica necesariamente que también deba proporcionar obligatoriamente, con el mismo detalle y en los mismos términos, las fuentes de conocimiento de sus fuentes de conocimiento.

    Cuando éstas fuentes de conocimiento externo de la solicitud de nuestros servicios policiales procedan de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, se debe consignar en la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, la totalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado, cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de:

    1º) Los datos objetivos existentes y su concreción, 2º) Los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) Las posibilidades de confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) La verosimilitud de la información y 5º) Sus propias normas de experiencia.

    Ponderando en su conjunto los datos e indicios objetivos existentes para valorar si pueden y deben autorizarse las medidas necesarias para la efectiva desarticulación de la organización que ha planeado y está ejecutando una operación delictiva internacional.

    Criterio judicial que debe ser respetado cuando la resolución judicial explicita, como sucede en el caso actual, los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, y cuando cita una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor puede valorar racionalmente conforme a sus reglas de experiencia ".

    En definitiva, esa información era completa y fue ratificada en el plenario por el Jefe de Grupo. Fue, en su momento, valorada por el Juez de instrucción, haciéndolo -en palabras del Fiscal- "... no de un modo rutinario y acrítico ". El Juez solicitó inicialmente, antes de dictar la resolución habilitante, una ampliación de las explicaciones a la fuerza actuante, con el fin de precisar algunos de los aspectos sobre los que había sido informado. Así se desprende del análisis de la causa (folios 1 a 15), que esta Sala ha examinado al amparo del art. 899 de la LECrim . Todo apunta, por tanto, a un control judicial que se proyectó sobre los elementos de juicio ofrecidos por los agentes de policía en el momento de instar la autorización y que fue también ejercido de forma efectiva en la concesión de las distintas prórrogas.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    3 .- El cuarto motivo se limita a reiterar la procedencia de estimar la vulneración de los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.1 y 3 de la CE ), ahora desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ).

    Procede, por tanto, su desestimación por las mismas razones que ya han sido expuestos supra ( art. 885.1 LECrim ).

    4 .- El quinto motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , entiende que se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

  3. En un primer apartado, se centra la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en los términos en que fueron reclamados los listados de llamadas y SMS correspondientes a fechas anteriores a la investigación de los hechos, censurando el recurrente que no hayan sido incorporados formalmente a la causa.

    Como quiera que esta queja ha sido ya analizada y desestimada en el FJ 2º de esta misma resolución, procede remitirnos a lo allí expuesto, acordando ahora su desestimación.

  4. El segundo de los apartados gira en torno a la supuesta vulneración de la cadena de custodia respecto de las sustancias intervenidas. A juicio de la defensa, esa ruptura de la cadena de custodia se habría producido por el hecho de que, en un primer momento, al recurrente se le intervino un bidón acartonado de aproximadamente 8 kilogramos de peso que, según la fuerza actuante, después de aplicar el correspondiente narcotest, habría dado resultado positivo a la anfetamina. Esa afirmación se mantuvo contumazmente por los agentes de policía hasta el juicio oral, pese a que la pericia química practicada en Sanidad ya había detectado que se trataba de cafeína.

    No tiene razón el recurrente.

    La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que esta Sala coincida con el recurrente cuando enfatiza su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo.

    Sin embargo, nada de esto aconteció en el supuesto que nos ocupa. La ruptura de la cadena de custodia se habría producido si los ocho kilos de la sustancia inicialmente aprehendidos a Cirilo -primero identificados como anfetamina, luego como cafeína- no procedieran de esta operación o hubieran sido objeto de una incontrolada y sobrevenida adulteración en las dependencias policiales. Pero ninguna duda sugiere la defensa acerca de que el recipiente que fue intervenido al recurrente fuera el mismo que fue luego objeto de análisis mediante narcotest y dictamen pericial. De ahí que más que una ruptura en la cadena de custodia lo que argumenta la defensa es una queja acerca del error inicial de los agentes de policía que aplicaron el narcotest a la muestra obtenida en el interior de ese recipiente. Se da la circunstancia de que la condena de Cirilo no tiene su origen en la tenencia de esa sustancia inicialmente identificada -con error- como anfetamina. Antes al contrario, fue la droga hallada en la vivienda núm. NUM017 del CASERIO000 , ubicado en el CAMINO000 , la que fundamentó su condena, así como la entrega a Mateo de una bolsa que contenía 1.002,61 gramos de anfetamina, sobre cuya composición ninguna duda alberga el Tribunal de instancia.

    La defensa pone también el acento en el hecho de que los propios Jueces de instancia reconozcan en su sentencia la falta de profesionalidad de los agentes de policía. Sin embargo, esa queja jurisdiccional nada tiene que ver con la cadena de custodia, sino con la adecuada separación de las sustancias y efectos intervenidos en los respectivos domicilios de los acusados Cirilo y Fructuoso . La duda, por tanto, no se refiere a la droga que fue aprehendida, sino a la correcta definición del lugar de su aprehensión. Pese a ello, ni lo uno ni lo otro han tenido influencia en la formulación del juicio de autoría. Así se desprende del minucioso FJ 7º de la sentencia recurrida, en el que se describen las distintas diligencias practicadas durante la instrucción, a instancia del Ministerio Fiscal y las partes, con el fin de excluir cualquier duda acerca del etiquetado que permitiera identificar el lugar en el que cada uno de los objetos fue aprehendido. A la vista de su resultado, concluyen los Jueces de instancia que "... no ofrece dudas que el anexo con nº de expediente NUM018 refiere las sustancias ocupadas a Jose Enrique y el NUM019 las intervenidas a Cirilo , María Dolores y Fructuoso . No apreciamos motivo para pensar que las sustancias ocupadas en la presente causa se hubieran mezclado y confundido con las ocupadas en otra operación realizada simultáneamente por los mismos agentes de la Guardia Civil, como se sostuvo por algunas defensas. [...] Con carácter general, las sustancias a las que nos vamos a referir como ocupadas a Jose Enrique , Cirilo , María Dolores y Fructuoso : -Fueron entregadas en la Dependencia de Sanidad por el agente de la Guardia Civil con número profesional NUM020 , tal como consta en los dos referidos anexos y tal como lo declaró dicho agente en el acto del juicio. -El peso de las sustancias ocupadas obra en los referidos anexos de recepción de decomiso y su contenido y pureza en los correspondientes informes analíticos de la referida dependencia, que vino a ratificar en el plenario el técnico con CP NUM021 ".

    En suma, no se produjo la ruptura de la cadena de custodia a que se refiere el recurrente, sin que sus derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, se hayan visto menoscabados.

  5. El tercer apartado se limita a una cita -dilaciones indebidas- de lo que va a ser objeto de desarrollo en el siguiente motivo.

    Procede la desestimación ( art. 885.1 LECrim ).

    5.- El sexto motivo se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando la indebida inaplicación del art. 21.6 del CP , atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

    Razona la defensa que el tiempo transcurrido desde la celebración del juicio hasta el dictado y notificación de la sentencia -242 días- debería haber llevado a la aplicación de esa atenuante. La sentencia ni siquiera contiene mención alguna en sus antecedentes de hecho a las razones que pudieran haber explicado ese retraso.

    El motivo no puede ser estimado.

  6. Es cierto que un plazo próximo a los 7 meses para dictar sentencia constituye, en términos generales, una anomalía. También lo es que ésta representa la única paralización injustificada que sufrió el procedimiento, cuya investigación y juicio oral se desarrollaron en un tiempo más que razonable. La lectura de la sentencia pone de manifiesto la meticulosidad con la que han sido analizadas las variadas y controvertidas cuestiones que se suscitaron a lo largo del plenario.

    El Fiscal se refiere para justificar el rechazo de la atenuante reivindicada a la complejidad y extensión en número de páginas de la resolución que puso término al procedimiento, a los diversos y diferentes problemas jurídicos que aborda, así como a la secuencia de hechos que se han sucedido en la tramitación de la causa. No estamos ante un proceso de fácil tramitación, con varios imputados y con una más que relevante cantidad de droga aprehendida.

    Pese a todo, las razones que determinaron el transcurso del término ordinario sin que se dictara la resolución que cerraba la instancia, deberían haberse hecho constar en los antecedentes de hecho. Sin embargo, el Tribunal de instancia guarda silencio en este punto, integrando en la aparente normalidad de la sentencia lo que debería haber traído consigo una sucinta explicación. Esta omisión, sin embargo, carece de trascendencia desde la perspectiva de la hipotética admisión de la atenuante.

    Lo que en modo alguno resulta aceptable es la pretensión de que esa atenuante pueda ser admitida con el carácter de muy cualificada. Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante muy cualificada en supuestos que nada tienen que ver con el presente y en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

  7. La apreciación como atenuante simple tampoco está exenta de problemas. Nuestro deseo de ofrecer una justa compensación al imputado no nos puede llevar al extremo de dar la espalda al fundamento dogmático que está en la esencia de cualquier atenuante. Es cierto que el legislador ha admitido que circunstancias posteriores a la comisión del hecho puedan operar extinguiendo parte de la culpabilidad ( art. 21.4 y 5 CP , atenuantes de confesión del hecho y reparación del daño). Toda atenuante, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige una referencia cronológica que actúa, sin excepción, como obligado límite temporal. Así, mientas que la de confesión a las autoridades ha de producirse antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable ( art. 21.4 CP ), la reparación del daño causado a la víctima puede verificarse en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del juicio oral ( art. 21.5 CP ).

    Esa exigencia cronológica no es, desde luego, caprichosa. Entronca con la necesidad material de que los presupuestos fácticos de la atenuación -de aquélla y de cualesquiera otras- sean objeto de discusión y debate en el juicio oral. En efecto, la apreciación de una atenuación, cuyo hecho desencadenante se ha producido después de la formalización del objeto del proceso, superada ya la fase de conclusiones definitivas, encierra un entendimiento excesivamente audaz de los límites cognitivos de esta Sala al resolver el recurso de casación. Desde el punto de vista de su significado sustantivo, la posibilidad de atenuación desaparece cuando el hecho que genera la injustificada tardanza se ha producido, no ya antes del juicio oral, sino concluido éste y por razón de una desatención del Magistrado ponente en el tiempo del que dispone para dictar sentencia. En el ámbito estrictamente procesal, una atenuante cuyo sustento fáctico no se ha incorporado a las conclusiones definitivas, sino que surge de forma sobrevenida cuando ya el objeto del proceso ha sido formalizado, representa una quiebra de los principios elementales que definen nuestro ámbito cognitivo.

    Es especialmente difícil imaginar una solución para aquellos supuestos en los que la injustificada paralización se produjera, no ya en el período del que dispone el Tribunal de instancia para dictar sentencia, sino, por ejemplo, durante la tramitación del recurso de casación o en la fase de ejecución. La idea de añadir una atenuante a la ya apreciada en la instancia o de intensificar su efecto, convirtiendo en muy cualificada aquella que fue apreciada como simple por el Tribunal a quo, no parece, cuando menos, muy ortodoxa.

  8. Sea como fuere, aun admitiendo la posibilidad de una atenuación simple, con el respaldo de algunos de los precedentes de esta Sala (cfr. STS 204/2004, 23 de febrero ), lo cierto es que, como apunta el Fiscal, su apreciación carecería de relevancia práctica, a la vista de la necesidad de compensarla racionalmente ( art. 66.7º CP ) con la agravante de reincidencia -el recurrente fue condenado a 9 años por igual delito que cumplió en 2.005- y con las consideraciones que recoge la sentencia para individualizar la pena, habiendo ponderado que Cirilo no se encontraba en el último escalón de la distribución sino que a su vez tenía distribuidores, así como la variedad de sustancias y la considerable cantidad de elementos destinados al corte y adulteración de la droga aprehendida (cfr. FFJJ 15, apartado III y 17, apartado I).

    A ello habría que añadir, también en línea con lo expresado por el Fiscal en su informe, que tampoco se justifican en el penado perjuicios por el tiempo de duración total de la causa, máxime cuando en dicho periodo se produjo la reforma del CP en esta materia por la LO 5/2010, 22 de junio, que le ha podido ser aplicada directamente sin necesidad de acudir a la revisión por ley posterior más favorable con la cortapisa, en ocasiones injusta, de la cláusula de " pena imponible " existente en las disposiciones transitorias de la referida norma.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    6 .- El motivo séptimo, con la misma cobertura que el precedente, sostiene error de derecho por aplicación indebida del art. 368 del CP .

    La defensa anuncia una impugnación que sólo tendría viabilidad -como él mismo reconoce- en la hipótesis de estimación de alguno de los motivos precedentes, limitándose a una mención no argumentada respecto a la supuesta falta de proporcionalidad de la pena de multa. Ni su falta de coincidencia con la pena pecuniaria impuesta al resto de los acusados, ni el importe fijado por el Tribunal a quo, dentro de los límites autorizados por el art. 368 del CP , autorizan la conclusión que proclama el recurrente, referida a la quiebra del principio de proporcionalidad.

    El motivo no puede ser atendido ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    7 .- El octavo motivo, con cita del art. 851.1 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, al apreciar una contradicción en los hechos declarados probados.

    La contradicción estaría originada por el hecho de que la sentencia recurrida fija el tanto del valor de la droga en 65.313 euros e impone una multa de 180.000 euros. Sin embargo, la suma de la cantidad de droga aprehendida en poder de Cirilo no alcanzaba esa cuantía.

    El motivo no es viable.

    La determinación del quantum de la droga no puede hacerse a partir de la cantidad y valor de la droga hallada en poder del acusado. Quien así razona olvida que el factum atribuye a Cirilo una dedicación prolongada en la "...distribución de sustancias estupefacientes, al menos desde julio de 2.007, hasta octubre de dicho año, en que fue detenido, sustancias que distribuyó, entre otros, a los también acusados Mateo , Jose Enrique y María Dolores ". En consecuencia, en la fijación de las responsabilidades pecuniarias a partir de la definición del tanto del valor de la droga, ha de incluirse también la que fue objeto de aprehensión en poder de aquellos otros acusados.

    Desaparece así todo atisbo de contradicción en el juicio histórico, cuya descripción es ajena a la denunciada quiebra de las exigencias inherentes a una proclamación lógica y coherente del factum.

    8 .- El último de los motivos se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim , por denegación de la prueba solicitada mediante escrito y que fue denegada en resolución de fecha 9 de febrero de 2011.

    Las pruebas intentadas y rechazadas por el Tribunal a quo tenían por objeto la incorporación a la causa de un informe pericial del representante comercial de la empresa suministradora en España del Narcotest ; la traducción del manual de Instrucciones del narcotest; requerimiento a la Guardia Civil para que entregue las reclamaciones que haya dirigido a esta empresa; oficio a Florida (USA) para que indiquen el representante comercial en España de la empresa Narcotest y el numero de quejas; y, en otro orden de cosas, que la Guardia Civil aportara documentación e información suministrada por la DEA sobre los contactos en Panamá de Cirilo .

    El motivo no puede prosperar ( art. 885.1 LECrim ).

    La jurisprudencia constitucional (cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio FJ 6 y 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2) ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos.

    La práctica de este conjunto de pruebas resultaba innecesaria.

    De una parte, porque aquellas diligencias relacionadas con la fiabilidad del narcotest habrían tenido sentido si la sentencia hubiera basado sus conclusiones fácticas en los resultados arrojados por las pruebas del narcotest inicialmente practicadas por los agentes que aprehendieron la droga. Sin embargo, sucedió todo lo contrario. Fue el dictamen cualificado de los peritos químicos el que determinó las conclusiones del Tribunal a quo sobre la composición cuantitativa y cualitativa de las sustancias intervenidas. Que el resultado de la aplicación de los reactivos que integran el narcotest es puramente aproximativo y precisa su confirmación ulterior mediante una prueba pericial, es algo que late en la sentencia y nadie ha cuestionado.

    Por otra parte, las diligencias encaminadas a exigir documentación e información relacionada con los datos ofrecidos por la DEA acerca de contactos del recurrente con personas relacionadas con el tráfico de drogas residentes en Panamá, tampoco resultan imprescindibles. Ya hemos apuntado supra - en el FJ 2º, apartado B, al analizar la alegación referida a la nulidad de las escuchas telefónicas-, que cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos. La condena de Cirilo no tiene su apoyo en una información opaca, en un material probatorio ofrecido por una agencia antidroga extranjera. Su autoría ha sido declarada después de ponderar todo un conjunto de pruebas generadas a partir de una información inicial que ha agotado su significado jurídico en la justificación de la incoación de un proceso penal para la averiguación y enjuiciamiento de hechos de especial gravedad relacionados con la distribución clandestina de estupefacientes.

    Y, como apunta el Fiscal, no debe olvidarse que el instructor de las diligencias policiales fue citado al acto del plenario en calidad de testigo y pudo explicar, a preguntas de las partes, las actuaciones practicadas durante la investigación de la conducta de los sospechosos que luego resultaron acusados.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Fructuoso

    9.- El primero de los motivos se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , al estimar que existe una infracción del principio constitucional non bis in idem, reconocido en el art. 25.1 de la CE .

    Entiende la defensa que la condena del recurrente como autor de un delito de blanqueo de capitales, además de por tráfico de drogas, supone una afectación del non bis in idem, en la medida en que ambos delitos están castigados con pena grave. El hecho de que se imponga en ambas figuras delictivas el comiso de los efectos y ganancias, es la mejor prueba de esa doble incriminación por el mismo hecho. Castigando por separado ambas acciones se está haciendo de peor condición al traficante que blanquea sus ganancias frente al traficante que decide aplicar sus beneficios a "... actividades más placenteras".

    No tiene razón el recurrente.

    Partamos de la base de que todo delito contra la propiedad implica, con carácter general, una vocación de aprovechamiento económico. Pero incluso buena parte de la fenomenología delictiva, no directamente ligada al menoscabo del patrimonio ajeno, sólo se entiende por la aspiración de obtener un provecho económico, inmediato o futuro. De ahí que resulte indispensable operar con un criterio restrictivo, con el fin de no identificar, siempre y en todo caso, el agotamiento del delito principal con la comisión de un nuevo delito, por el hecho de que se adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes , procedentes de esa actividad delictiva que precede en el tiempo. No es tarea fácil, desde luego, fijar la línea divisoria entre el agotamiento delictivo y la renovada ofensa al bien jurídico protegido en el art. 301 del CP , con el consiguiente nacimiento de la correspondiente modalidad concursal. No faltarán casos en los que la escasa relevancia económica de las ganancias obtenidas en la actividad criminal será suficiente para descartar la existencia de un segundo delito. Sin embargo, la exclusiva atención a los parámetros cuantitativos, como fórmula para decidir la existencia del delito de blanqueo de capitales, pese a su significado, no puede considerarse definitiva. Resulta preciso atender, además, a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y, cómo no, a la intención del autor, a su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas. Para colmar el juicio de tipicidad no bastará, por tanto, con la constatación del tipo objetivo. Será indispensable acreditar la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes obtenidos mediante la previa comisión de un hecho delictivo, logrando así dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito.

    La cuestión suscitada por la defensa no es novedosa. La afirmación de una solución jurídica al problema concursal que surge en aquellos casos en los que el mismo autor de un hecho delictivo blanquea las ganancias obtenidas de su actividad ilícita sigue suscitando controversia. La dogmática considera que la fórmula ofrecida por el art. 301 del CP -que extiende el tipo a aquellos casos en los que la acción de poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes procedentes de un delito se realiza por el propio sujeto a quien se imputa aquél- implica una extensión desmedida del ámbito típico que, además, resulta cuestionable desde consideraciones político-criminales y asociados a los principios que definen nuestro sistema penal. La idea de que el blanqueo de capitales, cuando se efectúa por el propio autor del hecho delictivo del que se derivan las ganancias, es un acto copenado o, si se quiere, un supuesto de autoencubrimiento impune, representa la opinión más extendida en la doctrina.

    No es éste, sin embargo, el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala. Como apunta el Fiscal, la solución aplicada en la instancia ya fue proclamada en anteriores precedentes, cuando la redacción previgente del art. 301 era más restringida que la actual, procedente de las sucesivas reformas operadas por las leyes orgánicas 15/2003, 25 de noviembre y 5/2010, 22 de junio. La inequívoca extensión del injusto operada por estas últimas reformas deja poco espacio al intérprete. Cuenta, además, con el apoyo de las recomendaciones del GAFI ( Grupo de Acción Financiera Internacional ), la obligada transposición de la Directiva 91/308/CEE y, entre otros documentos de ámbito supranacional, el Acto del Consejo de Europa, adoptado en aplicación del título VI del Tratado de la Unión Europea, para definir la estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenio en materia de prevención y control de la delincuencia organizada -2000/C 124/01, DOCE 3 mayo 2000-). El acuerdo de Pleno de la Sala Segunda, fechado el 18 de julio de 2006, proclamó que " el art. 301 del CP no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente...".

    La Sala ha intentado acentuar la sustantividad típica del delito de blanqueo de capitales respecto de la infracción antecedente, en la búsqueda de una solución jurídica que evite la crítica frente al aparente desbordamiento de la medida de la culpabilidad que se generaría con la doble incriminación. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha destacado la generación de enormes beneficios económicos que necesitan ser introducidos en el circuito económico, comercial y financiero hasta darles apariencia de licitud y, además como consecuencia de la apertura internacional de los mercados financieros, estos delitos extienden sus efectos en un ámbito que va más allá del espacio territorial de un país (cfr. SSTS 1501/2003, 19 de diciembre y 202/2006, 2 de marzo ). Y un principio fundamental del sistema económico radica en la transparencia y fiabilidad de las transacciones de todo orden que se realizan en el mundo del comercio y de las finanzas. Esta exigencia se deriva de la necesidad de evaluar estadísticamente el volumen y los índices económicos de un país y de garantizar el deber constitucional de contribuir a las cargas públicas, mediante el pago de los tributos que generan las transacciones comerciales y financieras ( STS 1505/2005, 25 de febrero ). De ahí que el delito de blanqueo de capitales, como toda receptación, sea un delito autónomo, que tipifica y describe unas conductas concretas distintas a las que integran el delito antecedente, del que traen causa los bienes receptados ( STS 1501/2003, 19 de diciembre ). En consecuencia, el blanqueo efectuado por el acusado, procedente de operaciones de tráfico de drogas anteriores en el tiempo no es obstáculo para la punición del delito de blanqueo. Se está ante dos delitos, unidos en concurso real, de conformidad con el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006 ( STS 1260/2006, 1 de diciembre ), pues si se produce la coincidencia de autores en actividades de generación y blanqueo nos encontraremos ante un evidente concurso real y no ante un modalidad de absorción ya que las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinta naturaleza afectados. Por tanto, no existe duplicidad sancionadora y la decisión adoptada respecto de la participación e incriminación doble de los delitos contra la salud pública y blanqueo de dinero está ajustada a la más estricta legalidad ( STS 1597/2005, 21 de diciembre ).

    No ha existido doble incriminación, ni ésta, por supuesto, se deriva del hecho de que el tráfico de drogas y el de blanqueo de capitales compartan el comiso como pena a imponer. No es esta coincidencia -plenamente entendible en el plano de la política criminal- la que ha de ser ponderada a la hora de afirmar o descartar la vulneración del bis in idem.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    10 .- El segundo motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

    Considera la defensa del recurrente que la Audiencia Provincial ha vulnerado los principios que deben inspirar la valoración de prueba indiciaria. Para acreditar esa equivocación, el desarrollo del motivo contiene una valoración alternativa de lo que, a su juicio, debería haber dicho el dictamen pericial que ha servido de base al órgano decisorio para formular el juicio de autoría por el delito de blanqueo de capitales.

    El motivo no es atendible.

    Del volumen de ganancias manejado por Fructuoso habla la cantidad de droga que fue aprehendida en su domicilio, sito en el número NUM000 NUM001 de la CALLE000 . Según consta en el juicio histórico la Guardia Civil se incautó de 954,80 gramos de MDMA, con una riqueza del 80,75% y un valor de 39.643,29 euros; cocaína valorada en un total de 475.129,96 euros, distribuida en 997,10 gramos con una riqueza del 45,38%; 914,30 gramos, con una riqueza del 87,63% y 8.187,62 gramos, con una riqueza del 84,73%; anfetaminas, concretamente, 384,25 gramos, más otros 772,93 gramos y 1.407,02 gramos. Además de las hojas de marihuana y los trozos de hachís, de menor significación cuantitativa, los agentes aprehendieron 59.000 euros que se hallaban sobre una mesa, más 5.350 euros que se alojaban en una bolsa azul. Completan el alijo las abultadas cantidades de cafeína y otros adulterantes.

    No ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La Audiencia Provincial dedica el extenso FJ 14º de la sentencia recurrida a exponer de forma detallada, congruente, racional y, por tanto, ajustada a las exigencias constitucionales de valoración de la prueba, los elementos de cargo que respaldan la proclamación de la autoría de Fructuoso como autor de un delito de blanqueo de capitales. A tal fin, los informes periciales suscritos por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, debidamente ratificados en juicio mediante el dictamen prestado por la funcionaria con carnet profesional núm. NUM022 , han proporcionado al órgano decisorio la fuente de prueba precisa para afirmar la actividad de blanqueo y la autoría del recurrente, más allá de toda duda razonable. La conclusión que alcanzan los Jueces de instancia no es el resultado de asimilar acríticamente el informe pericial, sino que incluye la valoración de la prueba de descargo y del principal argumento del recurrente, referido a la existencia de una actividad "B" que sería frecuente en el mundo de la hostelería. La cantidad inicialmente blanqueada fue fijada en 174.163,41 euros (47.693 + 29.349,09 + 69.489,32 + 27.632 euros). De dicha cantidad -razona el Tribunal a quo- "... debemos descontar los 23.343 euros que el propio informe reconoce que recibió el acusado, como consecuencia de la extinción del condominio existente entre el mismo y los hermanos en relación a la nuda propiedad de los locales sitos en la calle Arriberri, de Donostia y que consta documentado en escritura pública de 24-6-2005, sin que se haya planteado siquiera motivo alguno para dudar de la veracidad del contenido de dicho documento, elaborado dos años antes del comienzo de la investigación policial que cristalizó en la presenta causa. En consecuencia, al restar ambas cantidades, se obtiene la de 150.820,41 euros, que consideramos como ingresos no justificados de los acusados en el período 2002-2007, además de las cantidades que existirán, pero no se han cuantificado, destinadas por los acusados al pago del traspaso del bar Miralles y a las obras de acomodación de dicho establecimiento".

    No existe arbitrariedad en ese juicio de inferencia. Se han ponderado pruebas de cargo netamente incriminatorias y cuya validez constitucional no es cuestionable. De ahí que la Sala haga suyas las palabras del Fiscal cuando apunta que la deducción de que el dinero no justificado empleado en la adquisición de inmuebles y vehículos e ingresado en las cuentas corrientes procedía del narcotráfico no contradice la presunción de inocencia. No es una presunción legal. No es tampoco una inversión de la carga de la prueba. Se trata de una deducción legítima en virtud de la técnica de la prueba indiciaria: si existen fondos cuantiosos de origen desconocido; si la persona que inicialmente adquiere esos fondos está directamente relacionada con el narcotráfico y, una vez requerida para ello, no acierta a dar una justificación verosímil de esas adquisicio-nes e incrementos patrimoniales, inexplicables si se atiende en exclusiva a su actividad comprobable, está plenamente justificado inferir lo que infiere la sentencia, sin que eso suponga invertir la carga de la prueba ni menoscabar la presunción de inocencia.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

    11 .- El motivo tercero se formaliza con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , sosteniendo la inaplicación indebida del art. 21.6 del CP .

    Las mismas razones expuestas en el FJ 5º de esta resolución, al resolver el sexto motivo interpuesto por el recurrente Cirilo , son ahora aplicables para justificar la desestimación ( art. 885.1 LECrim ).

    12 .- El cuarto motivo, con la misma cobertura, sitúa el error de derecho en la inaplicación del art. 21.2 del CP , al estimar concurrente la atenuante de drogadicción.

    El motivo es inviable.

    La sentencia de instancia analiza la reivindicada aplicación de esa alteración de la capacidad de culpabilidad en el FJ 16º. En él se describe, es cierto, el posible consumo de sustancias tóxicas por parte de ambos recurrentes. Sin embargo, descarta la aplicación de la atenuante solicitada en atención a la idea de que "...el elevado número de sustancias estupefacientes, su cuantía, su valor económico, unido a la posesión de sustancias de corte destinadas a ser mezcladas con las anteriores drogas y la acreditada venta de tales sustancias a Cirilo ...", son datos que sitúan a Fructuoso "... en un escalón más elevado" en el ámbito del tráfico de drogas, determinando la exclusión del beneficio atenuatorio reivindicado.

    Esta decisión es perfectamente acorde con la jurisprudencia de esta Sala que, una y otra vez, ha destacado el significado funcional de la drogodependencia para que actúe como causa de disminución de la imputabilidad. No basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. Todo apunta a que el mandato imperativo que late en la estructura de toda norma penal, tuvo que ser necesariamente captado, con absoluta nitidez, por el recurrente. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. STS 73/2009, 29 de enero ).

    El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

    13 .- El quinto y último motivo anuncia, con cita del art. 849.2 de la LECrim , infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del juzgador.

    Los documentos que demostrarían esa equivocación -a juicio del recurrente- son la escritura de compraventa de un inmueble; la certificación de la Caja de Ahorros de Navarra sobre un préstamo de 60.000 euros; el testamento de los padres de Nuria ; el contrato de fecha 11 de marzo de 2005, por el que los padres de Nuria venden la vivienda de DIRECCION001 ; el préstamo por importe de 60.000 euros de 21 de julio de 2005; la donación realizada a Nuria por sus padres, por importe de 60.120 euros; el préstamo de la Kutxa por valor de 156.000 euros y los extractos de los movimientos bancarios en la referida entidad financiera.

    Su carencia de fundamento impone la desestimación ( art. 885.1 LECrim ).

    El motivo formalizado por la vía del art. 849.2 de la LECrim exige para su viabilidad que los documentos casacionales no resulten desvirtuados por otros elementos de prueba. Pues bien, en el presente caso, tales documentos fueron valorados, en unión de otros, por la Audiencia Provincial cuando proclamó la autoría del recurrente respecto de un delito de blanqueo de capitales. Además, su contenido fue explicado por los dictámenes que dieron lugar a la prueba pericial desarrollada con todas las garantías en el plenario.

    La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    También ahora la Sala se identifica con las palabras del Fiscal que, en su escrito de impugnación, argumenta que en el presente caso, la lectura del FJ 14º de la sentencia recurrida deja ver a las claras que la Audiencia valoró dicha documentación, es decir tuvo en cuenta que en las operaciones de adquisición de inmuebles existe una parte justificada de su importe y es esa parte la que acreditan los documentos que se invocan, pero existe otra -sobre la que se aprecia el blanqueo- que no ha sido justificada y que se estima por el Tribunal a quo proveniente de las ganancias de la ilícita actividad desarrollada. Tal injustificada cantidad no guarda relación alguna con los documentos que se citan, que carecen por ello de literosuficiencia.

    14 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Cirilo y Fructuoso contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , en la causa seguida por los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.