STS 1015/2007, 9 de Octubre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia de Arévalo dictó sentencia n.º 37/1998, de 12 de marzo de 1999, en autos de mayor cuantía número 116/1992, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales

D.ª Isabel Millán Seco en nombre y representación de D.ª Rita y D. Jose Ramón y de los herederos testamentarios de D. Fernando y Jose Pedro contra el Banco de Castilla S. A. representado por el Procurador

D. José Luis Sanz Rodríguez. debo absolver y absuelvo de la misma al demandado sin hacer declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad

.

La sentencia contiene, entre otros, los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. En los presentes autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía por la representación de los demandantes D.ª Rita y D. Jose Ramón por sí y como herederos testamentarios de D. Fernando y

D. Jose Pedro se formula demanda frente a la entidad Banco de Castilla S. A. en virtud de la cuál solicitan que se declare que la parte actora nada adeuda a título personal al demandado a fecha actual y que tampoco adeudaban nada al día 9 de noviembre de 1983, en segundo lugar que se declare que el Banco de Castilla

S. A., es deudor de los actores por la diferencia entre 48 669 216,33 pts. que por principal obraban a su favor como saldo en sus cuentas corrientes y de ahorro, y el importe de la póliza de garantía prestada frente al "Banco de Crédito Agrícola" y por una suma de 29 876 000 pts. y ello a fecha 9 de noviembre de 1983, sin perjuicio de intereses de todo género, devengados a su favor siendo el interés el del 11,76 % anual; en tercer lugar solicita que se declare que la actuación unilateral del Banco de Castilla S. A., ha producido importantes daños y perjuicios a los actores de los cuales debe responder, y cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia deberá satisfacer dicho banco a los actores; consecuentemente con todo ello solicitan además que se condene al demandado a satisfacer a los actores por los conceptos antes indicados una suma no inferior a 400 millones de pesetas y finalmente la condena del demandado al pago de las costas y gastos del presente juicio. Posteriormente, en el escrito de réplica la parte actora se reitera en todo lo alegado en su escrito de demanda y solicita que en la sentencia se acojan todos los pedimentos contenidos en la misma. Frente a la pretensión deducida en su contra la parte demandada ha formulado oposición en su escrito de contestación a la demanda alegando la excepción de cosa juzgada al amparo del art. 542 y 544 de la LEC, por entender que las cuestiones sobre existencia, legitimidad y exigibilidad de la deuda del Banco de Castilla que dimanan del procedimiento ejecutivo 185/86 de este Juzgado han sido ya resueltas en dicho procedimiento al igual que la validez de la intervención del corredor de Comercio en el título ejecutivo en que el mismo se basa, por lo que no resulta de aplicación al caso el art. 1479 de la LEC, que se alega de contrario; además invoca el demandado la compensación de créditos y deudas regulada en el art. 1195 y siguientes del CC, concurriendo los requisitos que para ello exige el art. 1196 y concordantes del mismo cuerpo legal, también invoca la prescripción y caducidad de las acciones que los demandantes ejercitan, y posteriormente en su escrito de dúplica viene a reiterar su petición de que se desestime íntegramente la demanda.

[...]

Cuarto. Como señalábamos anteriormente, reviste especial trascendencia porque los demandados en este pleito invocan, entre otros hechos, para fundamentar su reclamación, que el Banco demandado traspasó el importe total del préstamo otorgado por el Banco de Crédito Agrícola, objeto del juicio ejecutivo n.º 185/86, por un importe de 29 876 000 pts. desde las cuentas corrientes de los actores aplicando indebidamente a los saldos que mantuvieran con la entidad "Hermanos Jiménez López S. A.", y frente a lo cual la entidad demandada ha invocado la excepción de cosa juzgada al amparo del artículo 542 y 544 de la LEC, alegando que las cuestiones sobre existencia, legitimidad y exigibilidad de la deuda del Banco de Castilla que dimana del procedimiento ejecutivo 185/86 ya han sido resueltas en dicho procedimiento al igual que la validez de la intervención del corredor de comercio en el título ejecutivo, excepción que requiere un pronunciamiento previo a entrar a conocer de la cuestión de fondo planteado. Sin embargo, la excepción de cosa juzgada no puede prosperar y ello porque tal como dispone el art. 1479 de la LEC, "las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión". La jurisprudencia ha ido perfilando esta característica propia de los juicios sumarios, que priva a la Sentencia de remate del efecto de cosa juzgada material, con criterios a veces contradictorios, precisando que el juicio ordinario que autoriza el art. 1479 no tiene circunscrita su esfera de acción a declarar la nulidad o validez del ejecutivo anterior, sino que por el contrario, está establecido para que las partes puedan discutir con toda amplitud, alegando en su caso, las excepciones que el ejecutivo no admite, la certeza y exigibilidad de la deuda que se reclama (STS de 29-5-84 ), y, por tanto, es evidente que si en el ordinario se demuestra que la deuda era incierta y no exigible habrá de dejarse sin efecto la sentencia de remate, aun cuando no haya méritos para declarar la nulidad del ejecutivo (s. de 13-11-26). En el supuesto que ahora nos ocupa, y como hemos tenido ocasión de analizar, los ahora demandantes formularon oposición en el juicio ejecutivo invocando por un lado la falta de intervención, o de la firma de corredor de comercio en la póliza y por otro lado la plus petición, por lo que no cabría es que esas mismas causas de oposición se invoquen de nuevo en este juicio, y así la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo que en el proceso plenario posterior no puede debatirse de lo que pudo discutir en el juicio ejecutivo, incluso aunque el ejecutado no llegara a formular la causa de oposición concreta (STS de 23 de marzo de 1990 y 24 de noviembre de 1993 ). Sin embargo, las cuestiones relativas a la existencia y contenido del derecho de crédito si son apropiadas para poder discutirse en un proceso declarativo plenario posterior, como acontece en este caso, en que lo que los actores invocan y pueden ser objeto de discusión, no son, o al menos únicamente, los temas procesales propios de la ejecución, sino cuestiones que afectan al crédito, es decir, a la relación jurídico-material existente entre las partes ahora litigantes por lo que la excepción de cosa juzgada no puede ser estimada porque en atención a la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en aquel.

»La parte demandada en su escrito de contestación invoca además lo que denomina como "la prescripción y caducidad de las acciones que los demandantes ejercitan", alegando a continuación una serie de preceptos del Código Civil y del Código de Comercio en los que se fundamenta esta causa de oposición que debe ser igualmente analizada con carácter previo a entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada porque de ser estimada conduciría a que se dictara una sentencia absolutoria en la instancia dejando imprejuzgada la cuestión de fondo. Tanto la prescripción como la caducidad suponen mecanismos que operan la extinción de los derechos por el transcurso del tiempo, pero lo que es esencial para determinar si ha operado cualquiera de ellas es saber cual es la acción que se ejercita en la demanda. A la vista de los pedimentos que se concretan en el suplico de la demanda y de las argumentaciones contenidas en el mismo así como en el de réplica (folios 983 y ss.) la acción fundamental que se ejercita es la indemnización de daños y perjuicios por culpa contractual dimanante del incumplimiento de contratos bancarios, por lo cual el plazo de prescripción aplicable será el previsto en el artículo 1964 inciso final del Código Civil, es decir, el de quince años que se establece para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, y no así el plazo de prescripción de cinco años que establece el artículo 1966-3 .º del mismo texto legal en cuanto no se ejercita una acción reclamando pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, ni el de un año que prevé el artículo 1968-2 para las obligaciones derivadas de la culpa extracontractual, aun cuando la parte actora invocó en su favor en la demanda, desde el momento en que existe una relación contractual entre las partes cuyo incumplimiento se reclama, ni por último es tampoco de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 1299 establece al señalar que la acción para pedir la rescisión dura cuatro años y ello porque en la demanda no se ejercita una acción de rescisión de contrato que, únicamente esta prevista en los supuestos de los artículos 1291 a 1293 del Código Civil .

[...]

»Noveno. Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto que ahora nos ocupa, resulta que como señalábamos anteriormente, en las solicitudes de apertura de cuenta en el Banco de Castilla por los hermanos Jose Ramón Fernando Jose Pedro Rita y que obran en autos (folios 3449 al 3457) en las condiciones generales de todas ellas aparece una cláusula, la condición séptima, expresamente aceptada por los titulares de las cuentas, suficientemente amplia que faculte al Banco para que todos, los saldos acreedores, valores, créditos, mercancías y efectos, etc. del titular se consideren como garantías, de todas las operaciones con el banco, y además le confiere a éste una facultad compensatoria para cargar en las cuentas los saldos deudores que pudieran existir en otras cuentas, cartillas de ahorro, etc. abiertas en la entidad a nombre del cliente y en general a adeudar en esas cuentas todas las cantidades que fueran de carga del cuentacorrentista como resultado de todo tipo de operaciones que con el banco lleve a cabo o bien que resulten de títulos en poder del banco a cuyo pago viniere obligado, lo que supone que en atención a los amplios términos en que se prevé esta facultad compensatoria, no existe obstáculo legal alguno que se oponga a la compensación de pleno derecho en cuanto el Banco y los clientes eran recíprocamente acreedores y deudores el uno del otro en nombre y por cuenta propia y especialmente porque así estaba expresamente pactado. Sin embargo, la cuestión se complica porque las compensaciones efectuadas por el Banco se hicieron entre la cuenta de la que eran titulares los hermanos Jose Ramón Fernando Jose Pedro Rita a título personal, la n.º NUM000

, y la abierta a nombre de la entidad "Hermanos Jiménez López S. A." la n.º 60-00386-0, lo que en principio supondría que estamos ante dos personas distintas y jurídicamente independientes, las personas individuales por un lado y la sociedad por otro lo que impediría el mecanismo de la compensación entre las cuentas de unos y de otra. No obstante, la abundante prueba practicada en autos acredita suficientemente que en la realidad y de hecho existía una clara confusión entre los patrimonios de las personas individualmente consideradas y el de la sociedad, así como una aceptación o consentimiento cuanto menos tácito por los demandantes de estas operaciones de traspaso o compensaciones efectuadas por la entidad bancaria ahora demandada, ya que aún cuando en la abundante documentación aportada no consta que existiera una orden o autorización expresa y por escrito a tal fin si existen numerosos indicios y circunstancias que nos llevan a afirmar como decíamos que esta aceptación realmente existió. En primer lugar y como señalábamos anteriormente, los hermanos D.ª Rita, D. Jose Pedro, D. Luis Antonio y D. Fernando desde el año 1964 tenían suscrito, a título persona e individual, un contrato de concesión para la distribución de maquinaria agrícola con la entidad John Deere Ibérica S. A., y que posteriormente los citados hermanos, en el año 1981 constituyeron dos sociedades, la "Hermanos Jiménez López S. A." y "Agroavila S. A.", de las que eran únicos socios los citados hermanos teniendo ambas entidades como objeto social, entre otros, la compra y venta de maquinaria agrícola e industrial, y si bien el contrato de concesión para la distribución de maquinaria agrícola se firmó con los referidos hermanos a título personal y ellos asumían las obligaciones derivadas del mismo con carácter solidario (folio 8482 bis). Al constituir la entidad "Hermanos Jiménez López S. A." lo que pretendían era que el contrato de concesión suscrito con John Deere Ibérica fuera sustituido por otro a favor de la citada sociedad y así se lo comunicaron tal como consta en la documentación acortada en los autos de quiebra necesaria seguidos ante este Juzgado con el n.º 1/1984 a instancia de John Deere (folios 7840 a 7842), si bien finalmente nunca se autorizo la cesión del contrato de concesión a favor de la Mercantil Hermanos Jiménez López S. A. tal como consta en el informe remitido por John Deere Ibérica S. L., y que obra en autos (folio 8482 bis) y aun cuando en el tráfico jurídico la citada sociedad "Hermanos Jiménez López" actuara como concesionaria de John Deere (folio 913) y a pesar de que el contrato de concesión suscrito por los hermanos a título individual prohibía expresamente al concesionario la cesión total o parcial del contrato lo que en modo alguno se ha acreditado que se produjera. Todo ello evidencia la confusión que existía entre el patrimonio de la sociedad y el de los hermanos Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita como personas individuales, lo que además se puso de manifiesto en el informe emitido por los interventores de la suspensión de "Hermanos Jiménez López S. A." sobre la situación patrimonial de la empresa y en el que se hizo constar entre otros aspectos, al examinar la contabilidad de la sociedad la imprecisión utilizada a la hora de imputar la titularidad de las operaciones a las personas físicas de la sociedad, a "Agroavila S. A." y a "Hermanos Jiménez López S.

A.", lo que obligó a realizar numerosos asientos de traspasos especialmente entre la comunidad de hermanos y "Hermanos Jiménez López S. A.". Esta confusión entre las sociedades y las personas que las integraban se puso de relieve igualmente en el expediente de suspensión de pagos de "Agro Ávila S. A.", y en concreto en el dictamen de los interventores que apreciaron que el balance presentado al solicitar la suspensión en el apartado de préstamos figuraba el del Banco de Crédito Agrícola y de SENPA que no debían figurar porque eran préstamos no contraídos por la sociedad sino por las personas físicas de los hermanos. Otro dato esencial a tener en cuenta es el hecho de que tal como se desprende del informe pericial de D. Cosme aportado con la demanda, la práctica llevada a cabo por el Banco en relación a ambas cuentas y que, los actores alegan no haber autorizado, se venía llevando a cabo al menos desde el año 1981, y así aparece en los extractos remitidos por el Banco que obran en el informe pericial de D. Cosme, y en los años sucesivos sin que conste que existiera ninguna queja o reclamación por los actores como personas individuales o por la sociedad de la que eran accionistas, y ello a pesar de que tuvieran conocimiento de las mismas como lo demuestra el hecho de que el referido informe se emitió con la documentación facilitada por los Sres. Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita y entre esa documentación estaban los extractos bancarios de las diversas cuentas. Los extractos por otro lado, reflejan que por la intensa actividad comercial llevada a cabo, los movimientos de las cuentas eran constantes lo que hace difícil pensar que los clientes no tuvieran conocimiento o no consintieran esta práctica llevada a cabo por el Banco de Castilla. Como decíamos a pesar de ello, los hermanos Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita no hicieron ninguna reclamación al Banco hasta mucho tiempo después, presentando una querella contra el Banco de Castilla ante el Juzgado de Instrucción de Arévalo que dio lugar a las Diligencias Previas n.º 170/85, ya citada, que concluyeron por auto de archivo entre otras razones por estimar que estos traspasos entre cuentas se hicieron con el consentimiento al menos tácito, perfectamente lógico dada la relación entre los "titulares de ambas cuentas" y así lo recoge el auto de 27 de enero de 1987 (folio 892 ). Con anterioridad a esta fecha únicamente consta en autos dos actas notariales otorgadas por D.ª Rita, la primera en fecha 27 de febrero de 1985 ante el Notario de Arévalo (folios 5129 y ss) de requerimiento al Banco de Castilla S. A. en Arévalo para que expliquen los motivos por los cuales había cometido irregularidades en la cuenta corriente número NUM000 de la que era titular y única firmante, efectuando cargos que no le correspondían y disponiendo indebidamente de dicha cuenta sin su consentimiento, autorización ni firma y demás extremos que constan en dicho acta a cuyo contenido nos remitimos, a la vez que se requería al aludido banco para que en el plazo de cuarenta y ocho horas revirtiera a la cuenta citada el importe de 12 862 133 pts. que indebidamente han dispuesto, y la segunda otorgada con fecha dos de septiembre de 1985 ante el mismo Notario (folios 5125 y ss) para que requiriera y notificara al Director de la sucursal del Banco de Castilla de Arévalo o quien haga sus veces a fin de que informe con detalle donde figura abonado en su cuenta n.º NUM000 de la que es titular y único firmante, las partidas de ingresos a su favor que en el acta se detallan y requiriéndolo para que en el plazo de cuarenta y ocho horas detalle a la requirente en que extracto del banco lo tiene pagado. Pero como vemos en ambos casos se produjo mucho tiempo después de que la relación con la entidad bancaria diera comienzo, y después de verificado un gran número de operaciones de activo y pasivo de las que los ahora demandantes se beneficiaron sin que conste ninguna oposición hasta ese momento en que la situación económica de los hermanos y de las sociedades era apurada pues ya se habían iniciado ante este Jugado los expedientes de suspensión de pagos de las sociedades así como el de quita y espera n.º 147/83 al que ya hemos hecho referencia. Pero además obran en autos otras dos copias de actas notariales otorgadas por los ahora demandantes y su después fallecido hermano D. Jose Pedro que vienen a avalar lo que venimos sosteniendo sobre el conocimiento y aceptación por los mismos de la actuación del Banco de Castilla, la primera de ellas de fecha 24 de noviembre de 1983 (folios 4852 y ss), es decir pocos días después de iniciarse los expedientes antes reseñados, en lo que manifestaban tener en la Sucursal del Banco de Castilla en Arévalo las imposiciones a su favor y a plazo fijo que se detallan en el acta, con un saldo final que cifraban en veintisiete millones setecientas cincuenta y nueve mil setecientas catorce pesetas manifestando su voluntad de que con esa suma se pagara una serie de efectos vencidos que obraban en poder del banco librados por la sociedad Hermanos Jiménez López S. A., y otra acta notarial de fecha 7 de diciembre de 1983 (folios 4858 y ss) manifestando que en el acta anterior habían omitido consignar entre los efectos que habían de pagarse, una letra de cambio también librada por "Hermanos Jiménez López S. A.". También de la documentación que obra en autos resulta que en la relación de talones expedidos contra la cuenta de la sociedad, n.º 60-00386- 0 que constan en el anexo C del informe pericial y cargados en la cuenta personal, y algunos de cuyos originales obran en autos (folios 2037 y ss) aparecen firmados muchos de ellos sin que conste el sello o antefirma de la sociedad que sí consta en otros de esos talones. Por otro lado constan también en autos aportados por la demandada con el escrito de dúplica una serie de documentos firmados por D. Jose Ramón tal como lo reconoció en la prueba de confesión judicial al absolver la posición décimo sexta (folio 5807) que reflejan diferentes órdenes de cargo dirigidos al Banco de Castilla en alguna de las cuales en el espacio destinado a identificar la cuenta a que han de cargarse consta "sociedad" pero en otras aparece el espacio en blanco y por tanto sin especificar (folios 2063 a 2075).»

La Audiencia Provincial de Ávila dictó sentencia número 203/2000, de 20 de junio de 2000 en el rollo de apelación número 183/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de

D.ª Rita y D. Jose Ramón contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo en juicio de mayor cuantía 116/92; debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte actora en contra de la sentencia de instancia en la que desestimando la demanda, declaraba no haber lugar a las pretensiones que en la misma se interesaban, la declaración de que los actores nada adeudaban al demandado, Banco de Castilla, que éste a su vez era deudor de los actores, así como que se le condenase al pago de la cantidad que se determinase por los daños y perjuicios sufridos por su irregular actuación.

Para sostener la impugnación de la sentencia, la apelante, previa reiteración de la solicitud de prueba denegada en el momento procesal oportuno de esta alzada, basa su recurso en dos concretos aspectos, el cargo efectuado por el demandado de cheques emitidos por los actores en cuenta distinta de aquellas a cuyo cargo se libraban, así como la discusión de la valoración de la juez a quo en lo que respecta a la conclusión de la sentencia impugnada en cuanto al consentimiento de los actores en la práctica de las operaciones denunciadas.

Dada la extensión de este proceso, así como el exhaustivo tratamiento que todos sus aspectos reciben en la sentencia de instancia, se incidirá en esta sede en los elementos impugnatorios que han basado el informe de la actora, no haciendo especial hincapié en los restantes argumentos, al no ser expresamente combatidos. Por otra parte, la impugnación exclusivamente fáctica de la sentencia, al discreparse de la valoración de la prueba efectuada, eximen a esta alzada de entrar en el examen detallado d las relaciones jurídicas entabladas entre las partes, dándose desde este momento por reproducido expresamente, para evitar inútiles repeticiones, el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, el cual como decimos no es impugnado.

En todo caso debe ponerse de relieve el acierto de la recurrente al centrar el motivo de su recurso en la impugnación de la existencia o no del consentimiento, puesto que se estima que éste constituye el elemento nuclear del pleito, puesto que si éste existió la actuación de la entidad sería correcta y en otro caso no, supuesto éste en el que habría que entrar en el último motivo configurador de su informe, como es la exigencia de indemnizaciones por el civilmente ilícito actuar de la demandada.

Segundo. Previamente a entrar en el fondo del recurso, se hace necesario, siquiera sea por la mención que en el acto de la vista se ha vuelto a efectuar, hacer una breve reflexión en torno a la reiteración de práctica de la prueba inadmitida en esta alzada.

Dicha reiteración hace referencia a la práctica de la prueba pericial contable inadmitida, sin que ya se diga nada respecto a la de exhibición de libros ni a la testifical (de la cual ya nada se dijo en la súplica), por lo que hay que entender que se aquieta a dicha denegación.

En cuanto a la pericial contable, deben reiterarse los argumentos expuestos en el recurso de súplica, que a su vez reproducían los del auto de denegación, si bien en este momento, y ante la insistencia de la parte, se explicará con mayor detalle la razón que lleva a la desestimación, que finalmente no es otra que la constatación de que la parte solo intenta dilatar la causa, con evidente afectación al derecho a un pleito sin dilaciones indebidas y a al consecuente de tutela judicial efectiva. Es de destacar que la prueba que se interesa, como ya se dijo, no fue propuesta por la actora, motivo que ya de por sí bastaría para su desestimación. Pero es que tras examinar los autos se comprueba que no solo no fue solicitada, sino que dicha parte renunció de forma expresa a la adhesión que en un principio había mostrado, oponiéndose a su práctica (f.8515) considerando que la misma era "ociosa, innecesaria, y provocadora de retrasos gravemente perjudiciales tan solo para esta parte". Por otra parte la afirmación que en este momento se realiza respecto a las dilaciones indebidas no es sino la transcripción de las propias manifestaciones de la recurrente, cuando manifestó en su escrito de fecha 23 de diciembre de 1997 oponiéndose a la práctica de la pericial (f.8502 bis): "del escrito de los peritos se deduce que la prueba a practicar duraría años, procurando que, ante la imposibilidad de llevarla a cabo dentro del plazo que marca la ley, incitar al juzgado acordarla para mejor proveer, dilatando así de forma desmesurada el presente juicio con grave perjuicio para el justiciable". »Lo dicho anteriormente descalifica por sí mismo el interés de la actora en esa prueba. Es cierto que la misma se acordó como diligencia para mejor proveer (f.8617 bis), y que finalmente no se llegó a practicar, pero este extremo no legitima a la recurrente para solicitarla en la alzada. La doctrina jurisprudencial ya ha manifestado de forma reiterada que las referidas diligencias tienen carácter facultativo, discrecional y soberano y su utilización impide que pueda ser discutida por las partes, ni da lugar a recurso alguno (STS 17 de junio de 1996, que cita las de 27 de diciembre de 1990, 6 de junio de 1991, 20 de marzo de 1992 o 1 de junio de 1995 ). Es cierto que una vez acordada su práctica ha de someterse a la regulación legal, de conformidad con lo resuelto por STC 205 de 7 de noviembre de 1988 (STS 11 de abril o 7 de julio de 1989 ), habiendo sido tramitada conforme a la misma por la juez a quo, a excepción que finalmente y ante las dificultades que su práctica planteaba, se optó por no practicarla. Dada la facultad soberana del juzgador para practicar tal diligencia, se estima que si tras ponderar las circunstancias (puestas de relieve por los mismos peritos), estima su práctica más gravosa para la causa y los derechos de las partes, que la ayuda que para dictar sentencia le supone, nada se puede oponer a que no se lleve a efecto.

Por otro lado, de existir alguna parte que contaría con tal legitimación sería la propia recurrida, que fue quien la pidió y nunca renunció a su práctica, pero no quien en la instancia mantuvo en todo momento su oposición a aquélla. Como diligencia para mejor proveer, como ya se ha dicho, quedó excluida de la facultad dispositiva de las partes, y, si finalmente no se practicó fue porque la juez a quo no la estimó finalmente necesaria, o consideró que su práctica era imposible o excesivamente perjudicial, por su duración, para la misma actora que ahora, desestimada su demanda requiere su práctica.

Esta falta de realización en todo caso al único que afectaría, insistimos, sería a quien la propuso, por lo que no procede acceder a lo solicitado, todo ello sin perjuicio de las alegaciones del recurrido en cuanto a la imposibilidad de su práctica, al no aportar el actor ni la documentación referida a la Comunidad de bienes, al manifestar la actora su falta de obligación de llevar contabilidad (f.8821 vto.), ni la de Agro Ávila S.A., al estar disuelta la sociedad.

Tercero. Pasando al fondo del recurso planteado, como ya se ha anticipado, en la demanda se solicitaban tres declaraciones por parte del órgano judicial, la declaración que los actores no adeudan nada a título personal al Banco de Castilla, ni que lo hacían a fecha 9 de noviembre de 1983; la declaración que el Banco de Castilla era deudor de los actores de la cantidad de 18 793 216#33 pts. a dicha fecha, cantidad que debe incrementarse con los correspondientes intereses pactados; que se declare que la actuación del banco ha causado daños y perjuicios a la actora que deberán ser indemnizados, debiendo ser condenado a su pago; y finalmente que le sean impuestas las costas.

La base fáctica para sostener tales pedimentos es prolija, según se describe en la demanda, pues se fundamenta en entender que el Banco de Castilla (que llamaremos BC) actuó sin consentimiento ni conocimiento de los actores sobre sus cuentas, las de la sociedad "Hermanos Jiménez López, S.A." (HLSA a partir de ahora), así como las de la entidad "Agro Ávila, S.A.", realizando traspasos entre unas cuentas y otras, anotando cargos de una entidad en las de otra así como abonando talones de distintas cuentas. Considera que esta actuación se realizó por la entidad bancaria de forma dolosa, con la finalidad de perjudicar a los actores, los hermanos Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita como personas físicas (CBHL a partir de ahora), beneficiándose indebidamente con esas actuaciones irregulares.

Del escrito de demanda se pueden englobar las distintas actuaciones en tres grupos definidos, sin perjuicio de todas las demás que tuvieron como consecuencia la insolvencia de los actores, lo que no debe formar parte estrictamente del estudio que en este momento se hace, pues solo tendrán relevancia si se admite la incorrección de estas actuaciones previas. En primer lugar se imputa la aplicación de las imposiciones a plazo fijo que los actores tenían en el Banco a la cancelación de una póliza de crédito concedida por la entidad, así como a descubiertos de las cuentas, operación llevada a efecto en fecha 9 de noviembre de 1983. En segundo lugar se imputa al demandado el desvío de un crédito concedido a CBHL por el Banco de Crédito Agrícola (BCA), del que era avalista el BC, para su inversión en una finca agrícola propiedad de Agro Ávila (sociedad de la que eran socios los mismos hermanos integrantes de CBHL, que a su vez eran los mismos accionistas de HLSA), usado por BC para cubrir descubiertos de HLSA, obligando a CBHL a solicitar créditos a otras entidades para hacer frente a las inversiones que realizaban en la finca de Agro Ávila. Este desvío se habría producido entre abril y septiembre de 1982, siendo concedido el crédito en fecha 12 de marzo de ese año. Por último se imputa al BC el cargo indebido en la cuenta de CBHL cheques emitidos por la entidad HLSA, así como otra serie de cargos en esa primera cuenta.

Estas son las supuestas actuaciones desarrolladas por BC, consecuencia de las cuales, sostiene la demanda, los actores se vieron obligados a solicitar otros créditos, no pudieron hacer frente a vencimientos, y en definitiva les produjo la situación de insolvencia que derivó en los expedientes de suspensión de pagos y quita y espera, así como en el juicio ejecutivo por impago del crédito del BCA, en el cual es actor el BC, al haber satisfecho el mismo como avalista. Finalmente no podemos concluir este apartado de consecuencias sin hacer mención a los múltiples procesos penales que se han seguido entre las partes, computándose un total de ocho, lo que pone de relieve la situación de enfrentamiento entre las partes.

Cuarto. Todas las alegaciones antes expuestas han sido desestimadas en la sentencia de instancia, la cual las examina de forma detallada. En este acto de la vista, como decimos, la recurrente ha centrado su apelación en dos elementos esenciales, la transferencia de talones de una cuenta a otra y la ausencia de consentimiento por la actora para todas las operaciones realizadas.

En cuanto al primer aspecto, por la recurrente se manifiesta que la juez a quo no valora en su sentencia de forma correcta la consecuencia de cargar los cheques librados en principio a favor de la cc. de HLSA en la cc. de CBHL. Se sostiene en el recurso que tal actuación se ha realizado de forma dolosa por el BC, con la finalidad de incrementar los descubiertos de CBHL, y de esa forma incrementar las cantidades a percibir por intereses de demora, alegando que cuando se cargaban los cheques en la cuenta de CBHL, no se hacía porque hubiese descubiertos en la cuenta de HLSA, pues en ocasiones tenía saldo positivo. Para sostener esas afirmaciones, la recurrente acude a las anotaciones contables manuales del BC, aportadas a los autos a los folios 7678 y circundantes. Estos datos no fueron valorados por la pericial en que la actora basa su demanda, que se limita a determinar los cheques de una cuenta cargados en la de otra, sin otras valoraciones, siendo expuestos por vez primera en el escrito de conclusiones de la actora (f.8428).

Tanto en este escrito como en la vista se ponen como ejemplo dos cheques librados en fecha 31 de diciembre de 1982 en la cuenta de HLSA, que fueron cargados en la de CBHL, cuando en la primera había saldo positivo. Siendo ello cierto, del examen de los veintiún cheques que el perito determina cambiaron de cuenta (f.84), comparándolo con las anotaciones que en ese informe consta de la cc. de CBHL, y de las anotaciones contables de la de HLSA, se comprueba que no todos los cheques se imputaron a la otra cuenta cuando tenía saldo positivo (mientras que la de CBHL siempre ha tenido un muy holgado saldo deudor), revelándose este dato como indiferente a la hora de determinar las ocasiones en que esos cheques se cargaban. Resulta sin embargo significativo que con la excepción de uno de ellos todos los cheques son de idéntico valor, dos millones, y que frente a otros de la entidad HLSA, en su mayoría carecen de antefirma de la sociedad. Y más significativo aún resulta que siempre que se libran los talones, en la misma fecha de libramiento, o en fechas inmediatas, se produce un traspaso de dinero de la cuenta de HLSA por una cantidad que en esas fechas aparece en la cuenta de CBHL, y que cubre el valor de los efectos librados.

Esos abonos entre cuentas, pues no se puede atribuir a la casualidad que cantidades que salen de una cuenta coincidan temporalmente por ingresos en la otra por los mismos conceptos, dan lugar a dos conclusiones. Por una, que BC no obtenía beneficio alguno con el cargo de los talones en cuenta distinta, pues éstos eran cobrados con fecha posterior a su libramiento (generalmente una semana) y para entonces ya se había producido la remesa de fondos desde la cuenta HLSA, por lo que esa actividad carecería de sentido para BC, al menos del sentido malicioso que se le atribuye. Pero en segundo lugar implica algo más. Implica que alguien, que sabía la fecha en que se firmaban los talones, decidía en esa fecha transferir dinero que casualmente cubre su pago en la cuenta de CBHL. Dado que los talones se encontraban en poder del titular de la cuenta y no del Banco (que ignoraría su libranza hasta su presentación al cobro), quienes conocerían la fecha de su expedición serían los actores (a estos efectos no importa quien de ellos), y por lo tanto si esa persona ordenaba un traspaso de efectivo de una cuenta a otra, la consecuencia lógica es pensar que era esta persona la que ordenaba su cobro en cuenta distinta.

Precisamente esta es la versión que da el BC, apoyada, como luego veremos, por prueba directa y por muchos otros indicios. En todo caso, desestimado que el BC obtuviese un lucro en esa actividad, queda sin sentido que la operación se realizase si no era porque se lo solicitaba algún interesado, pues esa irregularidad tan patente no sería cometida por la entidad de forma gratuita. Si ello fuese así, quedaría por determinar las razones de los actores para su actuar. Realmente su determinación es imposible en tanto no lo admitan los autores o no aporten la documentación interna de CBHL, que según ellos no obraría en su poder al no estar obligados a llevarla, y por tanto nos movemos en el campo de las hipótesis, pero no es descabellado suponer que la firma de los cheques sin antefirma de la sociedad y las cantidades iguales que se cobraban puedan tener relación con la confusión de actividades entre HLSA y CBHL, puesto que siendo éstos los concesionarios de la marca "John Deere", pero siendo la sociedad quien figuraba como titular del negocio a los restantes efectos (al no admitir "John Deere" el cambio en la concesión de CBHL a HLSA), existirían operaciones mercantiles ante dicha marca que no podían ser realizadas por HLSA, al tener que mantener cierta ficción, lo que obligaría a efectuar cargos de HLSA a CBHL, para que fuera ésta última quien figurase ante ellos como verdadera concesionaria, máxime ante el contrato de financiación firmado en noviembre de 1981 (f.719).

Quinto. En todo caso, sea correcta o no la hipótesis planteada, cuya única finalidad es poner de relieve que podía haber motivos en la parte actora para ordenar el pago de los talones en cuenta distinta; se aprecia que el elemento nuclear para negar validez a la pretensión de la parte que nos hallamos ante una mala praxis bancaria inconsentida por los actores, se centra precisamente en este punto, el consentimiento, que constituye el segundo argumento de la parte recurrente.

Como dice la STS 12 de diciembre de 1990, "la existencia o no del consentimiento es cuestión de hecho, apreciable por los tribunales de instancia, y sólo impugnable por errónea apreciación o valoración de la prueba, compitiendo la de su existencia a quien la alega (STS 7 diciembre 1966, 3 julio 1968, 28 junio 1982, 29 abril 1986 y 25 abril 1989, por citar sólo algunas)", o con otras palabras la STS 24 de febrero de 1992 "la declaración y simulación, la existencia o inexistencia de causa e indicio del consentimiento, son cuestiones de hecho reservadas a la libre apreciación del Tribunal de instancia y sólo revisables en casación por la vía del núm. 4 del art. 1.692 LEC (STS de Nos encontramos por tanto, ante un motivo en el que debe acreditarse por la parte recurrente el error cometido por la juez a quo en su proceso valorativo.

Como hemos anticipado, la juez a quo ha centrado esencialmente en este aspecto la desestimación de la demanda, y su fundamento jurídico noveno expone de forma concreta los indicios que le llevan a entender que por la parte actora se consintió que esas operaciones se realizaran. Por la apelante, de forma hábilmente brillante, se opone que no está acreditado que consintiesen esas operaciones (ahora referidas al global de las reclamaciones) y que el simple conocimiento no supone consentimiento, debiendo quedar determinado de forma concluyente y terminante dicho consentimiento, y en el caso del consentimiento tácito por elementos de unívoca interpretación, careciendo de trascendencia jurídica que la reclamación judicial se haya interpuesto de forma retrasada a la sucesión de los hechos. Es evidente que no puede estarse más de acuerdo con el marco teórico de la argumentación, siendo doctrina jurisprudencialmente reconocida (así STS 19 de diciembre de 1990, que recoge a su vez otras, como las de 11 de noviembre de 1958, 3 de enero de 1964, 29 de enero de 1965 o 10 de junio de 1966, en lo que se refiere al primer aserto, o las STS 3 de febrero de 1962 o 27 de enero de 1964, en cuanto a la inocuidad del no ejercicio de la acción). En todo caso a esta doctrina deberá añadirse la también expresada en la primera resolución citada, que recogiendo lo señalado en la STS de 24 de enero de 1957 establece, "pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junta a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad".

Dicho esto, se estima sin embargo que al descender a la realidad, la valoración que la juez a quo hace es correcta. Se estima acreditado de forma suficiente que los actores no solo conocieron las operaciones que se realizaban y las consintieron, sino más aun, que eran ellos quienes las ordenaban. A este respecto contamos en autos con prueba directa e indiciaria suficiente que la apoya.

La prueba directa viene constituida por los testigos que han depuesto en el juicio, todos propuestos por la demandada. Todos ellos, antiguos empleados de la oficina de Arévalo han puesto de relieve que las operaciones que se llevaban a efecto en las cuentas de CBHL y HLSA, se hacían con el consentimiento y bajo la supervisión de los actores, uno de los cuales acudía a la entidad casi a diario, hecho este último que el mismo actor, si bien distanciando algo más sus visitas, reconoce en prueba de confesión.

Ciertamente esta prueba directa podría ser tildada de parcial, dado el carácter de empleados del BC de los deponentes; si bien uno de ellos, el más importante por ser el antiguo director de la oficina, se encuentra hoy día jubilado y carece de vinculación con el demandado, por lo que su testimonio puede ser plenamente valorado, al no ponerse de relieve por la contraparte el interés espurio que pudiera llevar a este testigo a faltar a la verdad; y respecto de los demás, por la actora no se ha ejercitado la posibilidad prevista en el art. 660 y ss. LEC, en cuanto a su tacha, "como precaución o advertencia que la Ley autoriza en cuanto a la valoración de las declaraciones testificales de aquellas personas que puedan estar afectadas de parcialidad y por ello no ser veraces" (STS 21 de diciembre de 1998 ). En todo caso, concurriendo o no tal tacha, corresponderá al Juzgador la determinación de la credibilidad o no de los testigos, y con ello la aceptación de sus declaraciones (art. 1248 CC y 659 LEC) con lo que no se impide estimar en todo o en parte el valor probatorio de estas declaraciones (STS 3 de diciembre de 1984, 1 de junio y 10 de noviembre de 1989, 23 de noviembre de 1990 o 6 de octubre de 1994 ). Ante ello, y para mayor seguridad, se estima que esta prueba directa deberá verse apoyada por prueba indirecta o indiciaria, que elimine las posibles dudas de parcialidad. »Sexto. La prueba indirecta o indiciaria, denominada de presunciones en el Código Civil, se revela como un medio más de prueba para determinar la existencia de un hecho que se alega (art. 1215 CC ), si bien de carácter supletorio a falta de prueba directa (STS 4 de mayo o 21 de octubre de 1982 ), no siendo aplicable cuando concurre prueba directa en su contra (STS 25 de noviembre de 1988, 20 de mayo de 1997 u 11 de marzo de 1998 ), lo que no impide su uso, como ahora se hace, como complemento de la prueba directa que exista a su favor. En este caso además se revela de esencial importancia, dado que el elemento que la demandada ha de acreditar, la existencia de consentimiento en las operaciones que reconoce efectuó, al no estar documentalmente constatado, forma parte del fuero interno de los actores, y su demostración, aparte de la testifical y más allá del improbable supuesto (que aquí no se produce) del reconocimiento por aquéllos, habrá de obtenerse de los actos previos, coetáneos y posteriores realizados por estas personas, actos que deberán quedar completamente acreditados (art. 1249 CC ), debiendo deducirse de ellos un enlace preciso con la conclusión que se alcanza, según las reglas del criterio humano (art. 1253 CC ).

Examinada la causa se estima que el cúmulo de indicios es tal que por sí solos bastarían para dar por acreditada la intervención de los actores en la gestión de sus cuentas, aun cuando no existiese la expresada prueba directa a que sirve de apoyo.

Así, como elemento previo, contamos con la relación de confianza que existía entre los hermanos Luis Antonio Jose Pedro Rita Jose Ramón y el banco. Está acreditado que fueron los que abrieron la primera cuenta en la entidad, y que eran sus principales clientes, para lo cual basta observar el volumen de movimientos y sus saldos, siendo admitido por la propia recurrente. Dentro de esta relación de confianza, consta que las relaciones entre las partes no se regían solo por los contratos bancarios suscritos, sino que entre ellos existían pactos verbales en los cuales se llevaban a efecto actividades no previstas por escrito, y así se prueba en el f. 4362, en que existe escrito de la actora de 20 de marzo de 1980, reclamando el cumplimiento de ciertos acuerdos verbales.

Por otra parte, el informe pericial que acompaña a la demanda pone de relieve que las operaciones irregulares comenzaron en 1981, año de constitución de HLSA. Es sencillamente increíble que los actores no conocieran los trasvases entre cuentas casi desde la misma creación de la sociedad (máxime cuando los mismos se hacían figurar como tales en los extractos que se les remitían) y si lo conocieron y no lo consentían que nada reclamasen ni solicitasen en cuanto a la corrección en la forma de llevar las cuentas hasta el colapso de noviembre de 1983. No nos encontramos ante un ejercicio retrasado de acciones contra una actuación bancaria lesiva, nos encontramos ante una continuidad en las actuaciones durante más de dos años, en los que no consta que ni una sola vez haya existido reclamación alguna, lo que evidentemente no puede impedir que ejerciten sus acciones, pero si puede valorarse como indicio de su consentimiento.

Y esta conclusión se ve avalada por otro elemento indiciario aun de mayor relevancia, pues es una de las alegaciones de la demanda. Si como se sostiene, en marzo de 1982 se concedió a CBHL el crédito del BCA, y el BC lo utilizó para otros fines no autorizados por la actora entre abril y septiembre de 1982, y si a consecuencia de ello se vieron obligados a solicitar otros créditos a principios de 1983 a otras entidades para poder desarrollar la actividad a la que estaba destinado el primer crédito, ¿cómo no manifestaron queja o protesta alguna al BC?. En este caso no se puede sostener que no lo supieran, pues admiten que así fue. Si esa actuación les produjo unas consecuencias tan dañosas, permanecer en silencio, soportando los gravámenes supuestamente añadidos no es verosímil, si no es porque fueron ellos quienes autorizaron, de ser cierta, esa desviación en el uso, máxime a la vista de la conducta desarrollada por los actores en defensa de sus pretensiones en estos últimos quince años.

A todos estos elementos puede unirse también lo ya expresado en cuanto a los pagos de talones en cuentas distintas previa transferencia de efectivos, que denota, como ya se ha dicho, una directa intervención de la parte en la utilización de las cuentas.

Todos estos hechos están suficientemente probados en las actuaciones, tal y como por otra parte también destaca en su sentencia la juez a quo. De los mismos la inferencia lógica que cabe deducir, con arreglo al razonar humano, es que los actores eran los que dirigían y autorizaban las operaciones bancarias a efectuar.

Pero es que además de lo expuesto la afirmación de la existencia del consentimiento, ya ha sido expresamente declarada por esta Sala en resolución judicial, como fue el auto de recurso de apelación contra el de archivo de las D. Pr. 170/85, dictado en fecha 23 de febrero de 1987. En dicha resolución, resolviendo sobre el archivo de la querella interpuesta por los actores contra el demandado (o las personas que en su nombre actuaban) por delitos de falsedad, apropiación indebida y estafa, los hechos que la motivaban eran la aplicación de imposiciones a la cuenta de CBHL (hechos que constituyen parte de la base de la demanda), y en la misma, para sostener la ausencia de actividad delictiva se entraba en el tema del consentimiento de los actores. Nótese que aunque se trata de un proceso penal, el consentimiento para la práctica de las operaciones es un elemento fáctico, no jurídico, idéntico en la reclamación penal que en la civil. Pues bien, en dicho auto, y respecto a este tema se dijo expresamente (f.886): "aquella gestión de contratos de cuentas existentes en la entidad bancaria, en su dirección y gerencia, se hizo atemperándose a las órdenes de los interesados a fin de solventar principalmente la empresa familiar, en orden a pago de efectos, talones, descubiertos...". Esta fue una de las razones que dio lugar al sobreseimiento de las actuaciones y archivo de la querella, conclusión que en este pleito no puede ser ignorada, debiendo ser considerada como la anticipación, hace ya trece años, de las conclusiones que ahora se alcanzan.

Séptimo. Finalmente, contamos con un elemento que termina por ratificar esta actuación conjunta en todas las cuentas de los actores y sociedades que les pertenecían, como es la confusión patrimonial que entre ellas existía. Este hecho trata de ser negado por la actora, pero tal negación se ve abocada al fracaso cuando se examinan los autos.

En primer lugar contamos con el informe de los interventores en la suspensión de pagos. En dicho informe, aparte de poner de relieve la ausencia de contabilidad actualizada a fecha anterior a 30 de septiembre de 1983 en HLSA; en lo que a este respecto interesa se manifiesta la imprecisión utilizada a la hora de imputar la titularidad de las operaciones a CBHL, a HLSA, o a Agro Ávila, teniendo que efectuar los interventores numerosos asientos de traspaso (f.812). Este informe ya indica por sí mismo la confusión entre las entidades, básicamente HLSA y CBHL.

Y esta confusión tiene su causa en la misma actividad de unos y otra, puesto que era la misma, se ejercía en el mismo lugar y con idénticos medios. Efectivamente, CBHL era la titular de la concesión de maquinaria agrícola, mientras que a todos los efectos, salvo las relaciones con la concedente, era HLSA quien desarrollaba la actividad del concesionario. Esta identidad de funciones, y la identidad de socios y gestores necesariamente conlleva a la confusión patrimonial, y a la interrelación obligada entre ambos entes, puesto que los pagos que se hicieran a "John Deere" tendrían que efectuarse por medio de CBHL, para lo cual se hacía necesario que HLSA proveyese los fondos, pues esa sociedad recibiría los ingresos por las actividades desarrolladas, confusión que se ve incrementada si se tiene en cuenta que quien tenía suscrito el contrato de financiación con la concedente era CBHL. Y la confusión queda acreditada cuando se comprueba que entre los activos de HLSA, se incluyó la maquinaria agrícola cuya concesión era de CBHL, lo que levó a la entidad "John Deere" a interponer la correspondiente tercería de dominio en reclamación de esa maquinaria.

De todo ello, a lo que debe unirse la testifical, se pone de relieve que los actores actuaban, ya como personas físicas, ya como sociedad, como un único patrimonio, y que por ello de forma indistinta, según las necesidades de relación, imputaban pagos a unas cuentas u otras, pagos que al banco no suponía beneficio alguno imputar de forma distinta a la que se le pedía. Dichas acciones podrían no ajustarse a una correcta técnica bancaria, pero dada la ascendencia de los actores en la sucursal, siendo sus primeros y mayores clientes, es más que natural que las peticiones de éstos fuesen levadas a efecto, sin necesidad de hacer constar los pactos por escrito.

Octavo. La oposición de la recurrente a estas conclusiones se basó, en su escrito de conclusiones, que detallaba la actividad probatoria, y que se sigue en lo esencial en la apelación en una serie de motivos que resumidos son: la ausencia de documentos que acrediten el consentimiento, la testifical de Jesús María, la confesión de los actores, la existencia de requerimientos notariales y el informe pericial aportado con la demanda.

Contestando brevemente a estas objeciones para dejar definitivamente asentado el argumento expuesto en los tres anteriores fundamentos, se ha de decir respecto a la ausencia de documentos, que es cierto, pero también está acreditado, como se ha dicho, que entre las partes existían pactos verbales que no constaban por escrito en cuanto al funcionamiento de las cuentas. En cuanto a la confesión de los actores, solo manifestar que como establece la LEC, la prueba de confesión hace prueba en contra del confesante pero no a su favor (art. 1232 CC, o como expresamente dice la STS 5 de noviembre de 1999: "sería admisible la fuerza probatoria de la confesión si el hecho confesado fuese perjudicial para el confesante. En este sentido la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1990 declara que si la confesión es favorable al que la emite estará sometida a la libre valoración del juzgador"). Respecto a los requerimientos notariales, que acreditarían que sí hubo reclamaciones, que todos ellos son de fecha posterior al colapso empresarial sufrido, esto es son posteriores a que la disputa surgiese. El informe pericial, por otra parte no puede servir ni para demostrar ni para desvirtuar la existencia de consentimiento, pues el mismo se limita a constatar las operaciones bancarias efectuadas, partiendo en cuanto a la falta de consentimiento de lo que los actores le manifiestan.

Para concluir, la testifical de la persona antes citada, no es tal testifical. Nos encontramos ante una declaración escrita en la que se hacen una serie de manifestaciones ratificadas en un juicio penal. Como bien pone de relieve la juez a quo, al no haber sido traído a juicio este testigo, desconociéndose que exista motivo alguno que impidiese su citación, y que no debe existir puesto que se propuso en esta alzada (y fue desestimado por extemporáneo), se ha privado a la parte contraria de su examen contradictorio, por lo que el documento aportado no puede ser tomado en cuenta como prueba válida, una vez impugnada la veracidad de esta declaración por la contraparte. Desde luego lo que es patente es que este documento no podrá tener carácter de testifical, por no ajustarse a las normas reguladoras de dicha prueba, ni como documental, pues supondría hurtar por esta vía de la posibilidad de contradicción a las manifestaciones vertidas por escrito, habiéndose pronunciado a este respecto la STS 21 de junio de 1999, si bien referido a una pericial encubierta de informe documental, al manifestar que "en definitiva, con actuaciones de esta naturaleza se infringe el artículo 24-1 de la Constitución Española que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva a través de un proceso con todas las garantías, entre las cuales se integra el derecho a la igualdad procesal de armas y medios, es decir, el derecho a la igualdad de las partes en el proceso en íntima conexión con los principios de contradicción y audiencia".

Finalmente los testigos de la demandada niegan rotundamente las afirmaciones vertidas en el documento con su firma, no pudiendo en caso alguno prevalecer las manifestaciones escritas para otra causa por una persona no presente frente a los testigos que han comparecido ante la juez a quo.

Noveno. Todo lo expuesto nos lleva necesariamente a desestimar los dos motivos expresos del recurso de la actora contra la sentencia. No habiendo sido expresamente recurridos los restantes argumentos podrían ser confirmados sin más. No obstante ello tras su examen, y el análisis de la actividad probatoria, deben ser plenamente confirmados.

Realmente, tras la declaración que las operaciones desarrolladas en la entidad bancaria contaron con el consentimiento, y se realizaron bajo la dirección, de los actores, es evidente que no puede prosperar ninguna de las peticiones de la demanda. Como hemos ya mencionado al inicio de la presente fundamentación, la base de todas las imputaciones que se realizan contra BC se encuentra en la actuación desleal del banco respecto a sus clientes, incumpliendo de forma sistemática los contratos bancarios suscritos, con la dolosa intención de perjudicarles en su propio beneficio. Y esa actuación se revelaría desleal de actuar de espaldas a los clientes, y sin contar con su anuencia en las actividades realizadas. Por ello, constatado que las mismas se realizaron bajo su supervisión y concurso, dado que es el titular de las cuentas el que cuenta con la facultad de hacer el uso que estime necesario de las cantidades en ellas depositadas, máxime cuando la otra parte del contrato accede a dicha actividad, en virtud del principio de libertad contractual, y no oponiéndose ninguna de las operaciones llevadas a cabo a la ley, moral u orden público, sin que conste por otra parte que hayan causado perjuicio de tercero (al no existir reclamaciones al respecto), hay que concluir la licitud de la actividad general desarrollada por el banco.

Pero es que además, y ya en concreto, existen pruebas suficientes de la corrección de la conclusión alcanzada al respecto por la juez de instancia. Y así en la aplicación de las imposiciones a plazo fijo y otras cuentas a la cancelación de descubiertos en pólizas y cuentas de CBHL, tal y como se hace constar en los fundamentos séptimo y noveno de la sentencia recurrida, contamos con la documental acreditativa de la cláusula de compensación, firmada por los actores, que autorizaba al BC a realizar dicha actividad (f. 761 y ss.). Por otra parte y frente a lo afirmado por la actora, esa actividad compensatoria, que se llevó a efecto el día 9 de noviembre de 1983, no se hizo con posterioridad a la presentación de la suspensión de pagos de HLSA y de la solicitud de quita y espera de CBHL (supuesto en que los acreedores de los suspensos pudieran estar legitimados para reclamar), dado que ambas se presentaron el día doce de noviembre "fuera de las horas de audiencia", como consta en las diligencias de presentación de los expedientes (f.8633 bis), y no el cuatro de ese mes, fecha que se hace constar en el escrito solicitándolo.

En cuanto al crédito del BCA, compartir las alegaciones expuestas por la juez a quo en su segundo fundamento duodécimo, en el sentido que no se ha acreditado plenamente el desvío de fondos imputado por los actores, siquiera sea porque las cantidades de las que se supone dispuso BC, fueron anteriores a que se ingresasen todas las cantidades del crédito desde el BCA. En todo caso, como bien expresa la juez, resulta extraño que si la entrega del dinero por el BCA (excepto 11 millones iniciales) se hacía previa justificación del gasto, el BC pudiera disponer de unas cantidades que los actores debían haber invertido ya. Ello lleva a la juez a concluir, con buen criterio, que estas operaciones sólo se podrían haber llevado a efecto con la participación activa de los actores, siendo acaso relevante a este respecto que uno de los actores fuese condenado en 1986 por falsedad documental, al falsificar una factura de compra de vacas, compra que en realidad no existió, como consta documentalmente acreditado y que se aportó para conseguir el pago de parte del crédito.

Para concluir, y reiterando lo expuesto por la juez a quo en su fundamento decimotercero, respecto al supuesto otorgamiento forzado de una póliza de crédito personal de 18 millones de pesetas, el presunto forzamiento no aparece acreditado en lugar alguno, resultando relevante que en la relación de deudas y acreedores, CBHL incluyera dicho crédito, lo que no parecería lógico si como dice hubieran sido coaccionados para solicitarlo. En cuanto a su cancelación mediante la compensación con las imposiciones a plazo fijo, ya se ha manifestado brevemente su corrección. En cuanto a que dicho crédito aun no estuviese vencido poner de relieve el clausulado del mismo que permite su cancelación anticipada por impago de los intereses (f.778), como así sucedió.

Décimo. Con lo dicho anteriormente, que apoya y ratifica la sentencia recurrida, la actuación irregular de la entidad bancaria no queda acreditada. No estando demostrada ésta, las restantes alegaciones relativas a daños, perjuicios e intereses, ya sea derivados de la acción de cumplimiento defectuoso de la relación contractual, ya de cualquier otra, resulta improsperable, siendo innecesario entrar en su análisis, por no existir el ilícito base sobre el cual desarrollarla.

En todo caso, y respecto a esta solicitud de indemnización, debe destacarse su indeterminación, que en la demanda lleva a señalar una cantidad aleatoria, "suma no inferior a 400 millones de pesetas", sin señalar las bases sobre la que calcularla, y que en conclusiones se concretan de una forma tan absolutamente desmesurada en relación con la actividad probatoria (fs.8542 y 8543), llegando a imputar al BC la muerte de uno de los hermanos y la incapacidad absoluta de otra, que denotan un cierto alejamiento de la realidad. De cualquier forma, el examen de cada una de las bases expresadas ponen de relieve lo antes expuesto, que para su apreciación se hace necesario declarar previamente el incumplimiento, o cumplimiento defectuoso de las obligaciones del demandado, lo que en este caso no sucede.

Consecuentemente la sentencia deberá ser confirmada.

Undécimo. Desestimado el recurso de apelación interpuesto, y procediendo la íntegra confirmación de la sentencia, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 873 LEC, sin que por esta Sala se aprecie circunstancia excepcional alguna que justifique su no imposición».

QUINTO. -En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Rita y D. Jose Ramón se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del art. 1692.3 LEC por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en éste ultimo caso, se haya producido indefensión para la parte. Habiendo resultado infringidos los arts. 340, 341, 707 y 862 LEC .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

A los folios 5150, 5151 y 5152 obra escrito de proposición de prueba de la parte demandada Banco de Castilla, S. A., en el que solicita, entre otras, la practica de la prueba pericial contable a practicar por tres peritos auditores de cuentas, a fin de que por los mismos previo examen de todos los documentos contables aportados por las partes y los que éstas aporten en lo sucesivo por requerimiento judicial, los aportados a otros procedimientos que por testimonio o desglose se unan a éste, los informes o dictámenes de los interventores judiciales que obran en los procedimientos concursales de la comunidad de bienes de los hermanos Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita, la sociedad Hermanos Jiménez López, S. A., la sociedad Agro Ávila, S. A., y cuantos documentos o asientos precisen consultar relacionados con la contabilidad de la comunidad de bienes y de las sociedades citadas, al igual que los que precisen de la contabilidad del Banco de Castilla, S. A..

Dado traslado a la parte actora, para que manifieste lo que crea conveniente sobre la prueba solicitada, se adhiere a la misma y solicita ampliación.

Por insaculación fueron designados los tres peritos que correspondieron a los propuestos por el Banco de Castilla, S. A. (folio 5158). Los tres peritos designados juran el cargo el 22 de noviembre de 1997 (folio 5810) y el 4 de diciembre de 1997 finaliza el plazo para presentar el dictamen correspondiente. Durante este periodo los peritos no solicitaron ningún documento a la parte actora ni en periodos posteriores.

El 4 de diciembre de 1997 fecha en la que tenían que comparecer ante la autoridad judicial, la parte recurrente tiene noticias de la presentación de un documento por los peritos el 3 de diciembre de 1997 ante el juzgado, no compareciendo los mismos, aunque si sus representaciones procesales con la asistencia de sus letrados (folio 8498). Suspendiéndose el informe pericial hasta que su Señoría resuelva lo que proceda.

El 5 de diciembre de 1997 mediante propuesta de providencia se da vista a las partes del documento presentado por los peritos el 3 de diciembre de 1997 (folios 8491 bis a 8498 bis), es decir, en el que entre otros pedimentos solicitaban al banco, en el extremo duodécimo, apartado 3º: Libros de contabilidad del Banco de Castilla, S. A. de los periodos a que se refieren los documentos anteriores. Apartado 4º: Informe de auditoría de cuentas del Banco de Castilla S. A. y de la Inspección del Banco de España. Y también informan que la tarifa orientativa es de 20.000 ptas/hora por cada perito, ascendiendo a 60.000 ptas/hora.

Ante esta petición, el Banco de Castilla, S. A. en la persona de su Letrado, empleado del Banco demandado, ante la amenaza de ser descubiertos posiblemente mas irregularidades en las auditorías internas de la sucursal de Arévalo y de la inspección del Banco de España, dice que son documentos internos del banco.

Al folio 8596 bis del escrito de conclusiones, el banco demandado solicita la prueba pericial como diligencia para mejor proveer y modifica la prueba inicialmente solicitada. Al final del folio 8597 bis la parte demandada dice textualmente: "Entendemos necesaria la práctica de una prueba pericial objetiva y neutral pues la prueba pericial practicada a instancia de la parte contraria no está contrastada y viene predeterminada en sus conclusiones".

Por providencia de 8 de julio de 1998 se acuerda, entre otros extremos: "La pericial contable propuesta por la demandada a practicar por los peritos designados en autos D, Jesus Miguel, D. Inocencio, y D. Pedro Jesús . Por ser imprescindible para la resolución del pleito". Y requiere a las partes para que faciliten a los peritos el acceso a los libros y documentos necesarios, señalándose para que emitan el correspondiente dictamen el próximo día 14 de septiembre a las diez horas, requiriendo a las partes para que presenten voluntariamente a los peritos, bajo apercibimiento de que si no comparecen les parará el perjuicio a que haya lugar en derecho. Para la practica de ésta prueba se concede el plazo de 30 días, y en ella se da intervención a las partes.

Al folio 8787 obra escrito del banco demandado el 11 de septiembre de 1998 que anuncia que los peritos no estarán presentes el 14 de septiembre de 1998.

Al folio 8788 obra la comparecencia de 14 de septiembre de 1998, fecha en que los peritos deberían haber presentado el informe, no acudiendo a la misma el letrado del banco, autor del escrito del 11 de septiembre de 1998.

A los folios 8791 a 8795 obra el escrito de la parte o de recurrente de 17 de septiembre de 1998 que advierte al Juzgado de la vinculación y manipulación de los peritos por el letrado del Banco de Castilla, S. A..

Por providencia de 14 de octubre de 1998, conforme al art. 340 LEC y como diligencia para mejor proveer, con suspensión del término para dictar sentencia se acuerda la práctica de la pericial, citándose a los peritos por correo certificado con acuse de recibo para el 19 de noviembre a las diez horas, haciéndoles saber la obligación de comparecer al haber aceptado y jurado el cargo.

A los folios 8808 y 8809 obra escrito dirigido por los peritos al Juzgado de 22 de octubre de 1998, y en el exponendo 4º : afirman textualmente: " Que verbalmente y reiteradamente, el abogado del Banco de Castilla,

S. A. nos ha manifestado que la prueba se iba a modificar, remitiéndonos en fecha 2 de septiembre de 1998 un fax con la nueva prueba". En el exponiendo 7 afirman: "Nuestras circunstancias actuales tanto profesionales como personales hacen que resulte prácticamente imposible la realización de la prueba conjuntamente." Y en el punto n.º 8 exponen: "Reiteramos nuevamente que para la aceptación del trabajo y en base a las normas técnicas de auditoria, consideramos que deben estar fijados los honorarios previamente y parcialmente desembolsados para asumir los elevados costes de la prueba."

A los folios 8804 a 8806 obra la nueva prueba propuesta por el letrado D. Jose Ignacio sin intervención del juzgado ni de la parte actora y al folio 8807 el fax dirigido por D. Jose Ignacio a D. Jesus Miguel . Al folio 8813 la parte actora presenta escrito en el juzgado el 20 de octubre de 1998 acompañando los fax a D. Jesus Miguel y D. Inocencio, no enviando fax a D. Pedro Jesús, al no disponer del mismo.

Al folio 8819 obra la comparecencia de los peritos y de las partes de 19 de noviembre de 1998. Los peritos no presentan el informe solicitado por diversas razones, así, por no haber recibido contestación a su escrito de 30 de noviembre de 1997, salvo las que se pusieron de manifiesto en el escrito de 22 de octubre de 1998 y un fax recibido de D. Jose Ramón que se ponía a disposición de los peritos con fecha 20 de octubre de 1998 . De esas comunicaciones recibidas parecía haberse acordado otra prueba o la modificación de la que anteriormente se les había encargado pero personándonos en el juzgado el 22 de octubre de 1998 no se pudo manifestar a la parte hoy recurrente si se había modificado o no la prueba con lo cual no sabe lo que hay que hacer y no se han atendido sus pretensiones de fijar honorarios.

A los folios 8823 y 8824 obra escrito de la parte actora acerca del alcance e importancia de la diligencia a que se refiere la comparecencia de 19 de noviembre de 1998. La parte hoy recurrente se limitó única y exclusivamente hacer valoraciones sobre esta materia y no otras según establece el art. 342 LEC .

A los folios 8827 a 8834 el banco demandado en relación con la prueba pericial no practicada, según establece el art. 342 LEC, formula valoraciones de todo tipo.

Llama la atención de la parte recurrente que durante todo el periodo de la prueba pericial "casi dos años", el Banco de Castilla, S. A. silencie que ha entregado a los peritos documentos, cuando éstos al folio 8809 en el escrito dirigido al Juzgado de 20 de octubre de 1998 dicen textualmente en el exponendo 6 : "Que si la prueba a realizar es la que se acordó inicialmente se designe por las partes la persona que nos haga entrega de la documentación solicitada tal como se interesaba en nuestro escrito de 3 de diciembre de 1997." Por lo que dudamos que el Banco de Castilla, S. A. entregase documento alguno.

A los folios 7634 a 7670 figura la contabilidad del banco de Castilla, S. A. respecto a la cuenta personal de los recurrentes, la n.º NUM000 donde constan todos los apuntes contables y en una hoja aparte al folio 7671 la subsanación de errores humanos.

En el trámite previsto en el art. 342 LEC, al folio 8229, en el último párrafo el banco sorprende diciendo textualmente: "Por tanto se les facilitó a los peritos copia del extracto completo de las cuentas bancarias de Sres. Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita Jose Ramón y copia de todos los apuntes que soportaban los asientos a los que se refería el pleito, junto con los informes aportados a autos por las partes y lo que era el detalle de la información que solicitábamos sobre los cobros y pagos habidos a su vez entre la comunidad de bienes, las sociedades formadas por los hermanos Jose Ramón Luis Antonio Jose Pedro Rita y los familiares de los mismos ya citados, con lo que entendimos cumplida nuestra obligación de facilitar la labor de los peritos sin que a partir de aquella fecha se nos haya solicitado otros documentos o información por parte de estos".

El 12 de marzo de 1999 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo, sin que se hubiera practicado la prueba pericial contable, acordada para mejor proveer y sin que se hubieran adoptado de oficio las medidas adecuadas para su practica.

Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación solicitándose por otrosí el recibimiento del juicio a prueba en segunda instancia proponiendo, entre otros, medios probatorios, la pericial contable no practicada en la primera instancia.

Por auto de 27 de octubre de 1999 no se admite la prueba pericial contable propuesta por la apelante, pues no fue propuesta por ella en la primera instancia, dado que era prueba de la demandada, que no estima necesaria su práctica.

Contra el expresado auto se interpuso, en tiempo y forma, recurso de súplica, que fue desestimado por auto de 1 de diciembre de 1999, en el sentido de que parte no esta legitimada para interesar su práctica al ser una prueba solicitada por la parte contraria, como la misma recurrente admite, con lo que no se ajusta a lo dispuesto en el art. 862.2 LEC . El hecho de que se acordase para mejor proveer y no se practicase no legitima a la parte apelante, pues quien la acuerda es la misma juez que consideró finalmente innecesaria su practica para dictar sentencia. Al no haberse practicado una prueba no propuesta por la parte, ésta no puede alegar indefensión.

Consideramos gravemente errónea la resolución de la Audiencia, infringe los arts. 340 y 341 LEC y la doctrina jurisprudencial. Es facultad soberana y discrecional del órgano jurisdiccional acordar o no las diligencias para mejor proveer para formar mejor su convicción para dictar sentencia en el litigio sometido a su resolución, pero una vez que se hace uso de esa facultad discrecional el juzgador debe atemperarse a las normas establecidas por el ordenamiento jurídico (art. 341 LEC, párrafo final).

El error en que incurre la Sala reside en no diferenciar entre el principio dispositivo que pertenece a las partes procesales y las diligencias para mejor proveer que son ajenas al impulso de parte y al principio dispositivo (STS de 31 de mayo de 1993 y 14 de febrero de 1994 ).

Motivo segundo. «Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se han infringido los arts. 1767 CC y 256 del Código de comercio.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

El banco reconoce la existencia de dos cuentas corrientes abiertas en la sucursal de Arévalo, la cuenta

n.º NUM000 cuya titularidad corresponde a D.ª Rita, D. Fernando, D. Jose Pedro y D. Jose Ramón, de la que disponían D.ª Rita y D. Fernando, indistintamente y D. Jose Pedro y Jose Ramón mancomunadamente y la cuenta n.º 60- 00386-0 a nombre de la sociedad Hermanos Jiménez López S. A., de la que disponían D.ª Rita y D. Jose Ramón indistintamente.

Así mismo, D.ª Rita, D. Fernando, D. Jose Pedro y D. Jose Ramón, tenían a título personal depósitos en la cuenta de ahorro n.º NUM001 y las imposiciones a plazo fijo n.º NUM002 constituida el 13 de agosto de 1979, n.º NUM003 constituida el 12 de noviembre de 1979, n.º NUM004 constituida el 22 de septiembre de 1979, n.º NUM005 constituida el 21 de junio de 1979, n.º NUM006 constituida el 4 de octubre de 1978, n.º NUM007, constituida el 28 de julio de 1978 y n.º NUM008 constituida el 7 de febrero de 1979, por un importe total de 27 991 442 ptas. Los contratos de apertura de dichas imposiciones y de la cuenta corriente a titulo personal n.º NUM009 fueron presentados en el Juzgado.

Es evidente que los 21 cheques emitidos por los recurrentes podían librarlos contra una cuenta determinada. De esto nada se dice en las sentencias que se recurren. Sería grave y quebraría la seguridad jurídica que en un documento mercantil de esta naturaleza y categoría, un banco pudiera efectuar el cargo en cuenta distinta contra la que se libró con independencia de la relación que pudieran tener las personas con las distintas cuentas. En este caso, son personas jurídicas distintas ya que se libraron contra la cuenta de la sociedad Hermanos Jiménez López S. A. ingresándose su importe en cuentas que la sociedad mercantil mantenía con otros bancos y entidades de crédito.

La declaración del testigo D. Jesús Ángel, la única prueba directa citada en la sentencia de la Audiencia Provincial, director del banco de Castilla, S. A. en Arévalo a partir del 1 de junio de 1983, poco o nada puede conocer directamente, pues en el mes de agosto de 1983 disfrutó de sus vacaciones estivales y a partir del mes de septiembre de 1983 no vuelven a producirse "irregularidades". No obstante, en contestación a la pregunta

12. : "Ser cierto que tales cargos los ordenaban los Sres. Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita aunque no hubiera saldo en la cuenta donde había que realizarlos, traspasando los importes de otras cuentas, o autorizándolos en descubierto en base depósitos en efectivo que tenían constituidos". Dice que es cierto. A la repregunta 12ª " Diga ser mas cierto que, a pesar de ir contra la normativa bancaria y no existiendo orden autorización alguna -expresa o tácita- Vd. conocía que cheques librados contra la cuenta corriente de la sociedad Hermanos Jiménez López, S. A. se cargaron en la cuenta personal de D.ª Rita, D. Fernando, D. Jose Pedro y D. Jose Ramón " y contesta "que como el testigo ha manifestado anteriormente esas operativas así se hacían por orden de ellos." Anteriormente a la repregunta 11.ª dice" Que es cierto que no es una práctica normal pero que por una relación de confianza entre el banco y estos Sres. así se hacía por orden de ellos".

    Esto no es relación de confianza es un abuso de confianza y un fraude continuado, según se acreditará a lo largo de este escrito.

    Porque no abonaron en la cuenta personal n.º NUM000 las imposiciones a plazo fijo constituidas voluntariamente también a título personal en los años 1978 y 1979, cuando según la contabilidad del banco se estaban creando descubiertos de forma permanente en la cuenta a título personal desde el año 1982 y según el banco la cláusula séptima del contrato de cuenta corriente de forma expresa le autorizaba. Precisamente, el Banco de Castilla, S. A. hizo lo contrario, en su beneficio y en perjuicio de los titulares dolosamente. Teniendo en cuenta que gran parte de estos descubiertos procedían de irregularidades continuadas en las fechas de valoración dadas a los documentos que generaban unos intereses de intereses artificiosos.

    Esta interpretación evidencia de forma terminante la actuación dolosa del banco demandado. Las imposiciones a plazo fijo que por importe de mas de 27 000 000 ptas mantenían D.ª Rita, D. Fernando (fallecido el 17.11.1982), D. Jose Pedro (fallecido el 06.11.1.989) y D. Jose Ramón en esa entidad "desaparecen el 9 de noviembre de 1983, fecha en la que el banco tuvo conocimiento de la presentación en el Juzgado del expediente de quita y espera", y teniendo en cuenta la política del banco que admitía los descubiertos en cuenta, en este caso, la cuenta personal n.º NUM009 deja abierta un interrogante. Costo de descubierto en cuenta el 24,75% + el 0,50% mensual sobre el mayor descubierto equivalente al 6% anual. En total el 30,75% más el 4% de retención (impuestos). Intereses netos de las imposiciones a plazo fijo el 10%.

    Esta trama urdida por el Banco de Castilla S. A. de maniobras irregulares entre cuentas distintas lleva a la conclusión de que no se hacían por casualidad si no para generar unos beneficios ilícitos de forma irregular.

    Según el tercer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida: "Tanto en este escrito como en la vista se ponen como ejemplo dos cheques librados en fecha 31 de diciembre 1982 en la cuenta de HLSA, que fueron cargados en la de CBHL, cuando en la primera había saldo positivo. Siendo ello cierto, del examen de los 21 cheques que el perito determina cambiaron de cuenta (f.84)."

    En el acto de la vista esta parte dio lectura a un ejemplo de dos cheques librados el 31 de diciembre de 1982 aun cuando en el escrito de súplica de 6 de noviembre de 1999 figuran todos los cheques relacionados que damos por reproducido.

    Al folio 4702 obra la ficha de posición (por fecha de operación) presentada por el banco demandado de la cuenta de la sociedad Hermanos Jiménez López, S. A. n.º 60.00386-0. El cheque n.º NUM010 de

    2.000.000 ptas. librado contra esta cuenta cuyo saldo a la fecha de su emisión, 31 de diciembre de 1982, era de 9 038 324 pesetas positivo, el banco lo carga en la cuenta n.º NUM009 que es la cuenta personal de D.ª Rita, D. Fernando (fallecido el 17.11.1982) D. Jose Pedro y D. Jose Ramón cuyo saldo era de -4 982 553 ptas negativo, antes del cargo del cheque, que es falsificado, tachando el n.º de cuenta troquelado y haciendo figurar escrito a mano en el margen superior derecho el n.º de la cuenta personal.

    La sociedad Hermanos Jiménez López S. A. contabilizó como no podía ser de otra manera correctamente el cheque n.º 0038.286 en la cuenta de la sociedad y así figura en sus fichas contables presentadas en el juzgado.

    Además, la sociedad Hermanos Jiménez López ingresó el cheque n.º NUM011 para que fuese abonado en cuentas que mantenía con otras entidades, en este caso, el Banco Español de Crédito pero el banco demandado en su lugar lo carga en la cuenta personal n.º NUM009 ..

    Con los ejemplos antes citado se acredita que el mismo día que mis representados entregan los cheques NUM010 y NUM011 al banco para su compensación y abono en cuenta, en fecha 31 de diciembre de 1982, se produce un traspaso de 6 000 000 ptas. desde la cuenta de la sociedad n.º 60.00386-0, cuenta que al 31 de diciembre de 1982, una vez efectuado unilateralmente el traspaso antes citado, su saldo es de 9 038 324 ptas. positivo, y a la fecha del cargo del cheque en la cuenta personal n.º NUM009 el 8 de enero de 1983 en las fichas de posición del banco el saldo era de -4 982 553 ptas. negativo y el saldo de la cuenta de la sociedad n.º 60-00386-0 al 8 de enero de 1983, es de 6 739 459 ptas. positivo, una vez deducido el traspaso antes citado de 6 000 000 ptas, es decir, después de la extracción unilateral de los 6 000 000 ptas.

    En otro traspaso de 10 000 000 ptas que se produce desde la cuenta n.º NUM012 de la sociedad a la cuenta a título personal de D.ª Rita, D. Fernando, D. Jose Pedro y D. Jose Ramón n.º NUM000 el 18 de septiembre de 1982, y que el banco utiliza para justificar el traspaso de los 18 300 000 ptas efectuado desde la cuenta personal a la cuenta de la sociedad el 8 de septiembre de 1982, que fue objeto de las diligencias previas 170/85. Pues bien, en el citado traspaso de 10 000 000 ptas, del informe emitido por D. Cosme, que como ya se ha dicho se realiza desde la cuenta de la sociedad a la cuenta a título personal, en base a las fichas de posición, el saldo existente en la cuenta personal después del traspaso de los 10 000 000 ptas., es de -11 836 597 ptas. negativo y el saldo en la cuenta de la sociedad es de 9 522 537 ptas. positivo, no obstante, se cargan con fecha 20 de septiembre de 1982 en la cuenta a título personal los cheques n.º NUM013 y NUM014 por importe de 2 000 000 ptas. cada uno, emitidos el 17 de septiembre de 1982 y cuyo saldo antes del cargo por las fichas por fecha de operación del banco es de 11.836.597 ptas. negativo. Cheques librados contra la cuenta n.º 60-00386-0 de la sociedad falsificados por el banco para cargarlos en la cuenta a titulo personal n.º NUM015 .

    Con lo expuesto se acredita de forma inequívoca que en las mismas fechas en que se cargan los cheques falsificados en la cuenta personal de la comunidad de bienes, la cuenta de la sociedad después de traspasar de ésta a la cuenta personal 6 000 000 ptas y 10 000 000 ptas, unilateralmente, el saldo de la cuenta de la sociedad conserva el saldo positivo para cargar los cheques. Es evidente el error de la Sala de que no existió negligencia, (fundamento jurídico cuarto), ya que el embrollo de fechas inmediatas, de emisión, de cargos, de remesa, de fondos, que los talones se encontraban en poder del titular y el banco ignoraba su libranza hasta su presentación al cobro, de que el banco no obtenía beneficio alguno, de que se producen en fechas inmediatas traspasos desde la cuenta de Hermanos Jiménez López S. A. a la cuenta de la comunidad de bienes DIRECCION000, que cubre el valor de los efectos librados, hace al menos pensar que existe una falta de imprudencia.

    La tesis del banco demandado mantenida por la Audiencia niega la evidencia cuando el fin del banco es conseguir mediante maniobras fraudulentas de todo tipo unos beneficios ilícitos, en las fechas en que se producen los cargos de cheques falsificados en la cuenta personal, hay descubiertos en ésta y saldos suficientes en la cuenta societaria en la que correspondían su cargo.

    Obvia la sentencia que los talonarios de cheques los emitía el banco de Castilla con el n.º de cuenta troquelado en el margen superior derecho y, por tanto, el banco demandado no es un tercero conociendo simplemente con el n.º de cuenta la correspondencia de los mismos y su destinatario o titular de la cuenta.

    No cabe predicar como hace el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que el banco de Castilla que la operación se realizase porque lo solicitaba algún interesado, pues esa irregularidad tan patente no sería cometida por la entidad de forma gratuita. Si ello fuese así, quedaría por determinar las razones de los actores para su actuar. Realmente su determinación es imposible en tanto no lo admitan los autores o no aporten la documentación interna de la comunidad de bienes DIRECCION000 que según ellos no obraría en su poder al no estar obligados a llevarla y por tanto nos movemos en el campo de la hipótesis.

    A los folios 3009 a 3078 obran los extractos de cuenta ordenados por fecha de valoración, aportados por el banco de la cuenta n.º 60-00386-0 de la sociedad Hermanos Jiménez López S. A.. En el extracto de mes de enero de 1983 se puede comprobar que el banco cobra por los números deudores (a su favor) el 24,75% de interés anual y por los números acreedores paga (a favor de la entidad Hermanos Jiménez López, S. A.) el 0,10% de interés anual. Con independencia de estos intereses abusivos además cobra el 0,50% mensual de comisión sobre el mayor saldo deudor del descubierto en cada mes natural, equivalente al 60% anual. Con lo cual el interés total anual es del 30,75% anual véase extracto junio de 1.983.

    A los folios 7634 a 7670 figura la contabilidad de por mis representados relativa al Banco de Castilla, S.

    A. respecto a la cuenta personal de la comunidad de bienes no manual, sino informatizada, la n.º NUM009, donde aparecen todos los apuntes contables y una hoja a parte al folio 7671 que corresponde a la subsanación de errores humanos.

    Con una simple operación aritmética y siguiendo con el ejemplo anterior de los cheques de 2 000 000 ptas cada uno, resulta que por un solo día que permanece la cuenta con un descubierto por 4 000 000 ptas el banco obtiene un beneficio ilícito de 2712 ptas. Pero si además coincide que esta operación de descubierto aumenta el descubierto anterior seria un 6% anual mas o un 0,50% mensual serían 13,26 ptas más. Y por otra parte, en la cuenta de la sociedad el saldo de 9 038 324 ptas positivo por un solo día el interés a pagar por el banco sería de 90,38 ptas. Y esto implica además que si ésta operación ilícita, no se ha corregido en el plazo del 31.12.982 al 09.11.1983, como así ha ocurrido, fecha en la que unilateralmente cancelaron la cuenta (313 días), resulta un beneficio ilícito para el banco de 44 849 ptas.

    El banco demandado ha incumplido dolosamente nuestro ordenamiento jurídico, así como las circulares del Banco de España n.º 13/1981, de 24 de febrero, en cuanto a los tipos de interés, normas de valoración y liquidación, así como la norma segunda de la circular de 7 de mayo de 1987.

    En el Banco de Castilla, S. A. al menos en las fechas a que nos referimos años 1978-1983, sus clientes no podían conocer las condiciones de sus contratos bancarios, pólizas, etc. sencillamente porque después de firmarlas en blanco, cuando se las solicitaban no las tenían pero luego aparecen cuando tienen que hacer uso de una cláusula que el usuario desconoce.

    Cita la STS de 4 de octubre de 1994 respecto a las cláusulas oscuras «contra proferentem».

    Según el fundamento jurídico cuarto de la sentencia: "Estos datos no fueron valorados por la pericial en que la actora basa su demanda, que se limita a determinar los cheques de una cuenta cargados en la otra, sin otras valoraciones, siendo expuestos por vez primera en el escrito de conclusiones (f. 8428)." Pues bien, el folio citado no se corresponde con el contenido anterior.

    El escrito de conclusiones de la parte recurrente obra a los folios 8516 bis a 8547 bis. En este escrito es cuando esta parte conoce las falsificaciones de los cheques, al haberlos aportado el banco demandado. Pero también conoce por primera cual fue el fin perseguido por el banco al aportar las fichas contables por fecha de operación que no fue otro que obtener un beneficio ilícito, jugando con las cuentas. Las fichas contables antes citadas son documentos nuevos, no conocidos con anterioridad, ya que de los extractos enviados por el banco ordenados los documentos por fecha de valoración, era imposible determinar la finalidad de las maniobras contables. Por la contabilidad de la sociedad mercantil y de la comunidad de bienes llevadas por los recurrentes, aportadas a este procedimiento, era imposible conocer la trama del banco demandado, ya que los documentos que emitía el banco se recibían por correo dos o tres días mas tarde, excepto los cheques que los emitían mis representados.

    Ha quedado acreditado, que los recurrentes a título personal, suscribieron con la entidad Banco de Castilla, S. A., sucursal de Arévalo, un contrato de cuenta corriente, conforme consta en la propia ficha de apertura, asignándose el n.º NUM009 .

    El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato bilateral, de carácter autónomo y sui géneris que supone por parte del banco tener a disposición del cliente los fondos que existan y ejecutar las órdenes recibidas del mismo referidas a la realización de cobros y pagos a terceros; en tanto que para el cliente comporta la obligación de mantener fondos en poder del banco para que éste cumpla sus órdenes. Por lo tanto, dicho contrato tiene una naturaleza mixta al participar de las características del depósito, (STS de 7 de marzo de 1974 ) y también del mandato o comisión mercantil (STS de 3 de febrero de 1983 y 29 de abril de 1983 ), siendo indudable que, a tenor del art. 1767 CC y del art. 256 del Código de Comercio, el banco no puede proceder contra disposición del cliente.

    En el presente supuesto, el banco ha cargado una serie de cheques emitidos a nombre de una sociedad en la cuenta particular de unas personas físicas, sin que conste o al menos la entidad bancaria no lo ha acreditado que dichos particulares hubieran autorizado que dichos cheques se cargaran en su cuenta corriente. Basta analizar los cheques presentados para ver como, como en alguno de ellos (hasta 21), por el banco demandado se ha alterado el n.º de cuenta troquelado en el margen superior derecho, procediendo a su tacha, y consignando el n.º de cuenta que mantenían mis representados a título personal la n.º NUM009 .

    De lo anterior, se advierte un incumplimiento por el banco de los deberes que le impone el contrato de cuenta corriente, caracterizado, principalmente, por tratarse de un contrato de gestión, el banco debe cumplir las órdenes que el cliente pueda darle bien de una manera directa, concreta y específica bien de forma genérica sobre la base de los usos bancarios para la realización de cobros y pagos a terceros a través del servicio de caja. Por otro lado, aunque se trata de un contrato con perfiles autónomos tiene mucha afinidad con el mandato, lo que implica que uno de sus ingredientes normativos sea la confianza entre las partes. Así se deduce de la memoria del servicio de reclamaciones del Banco de España de 1992 en la que destacan, además, los criterios de buena fe, claridad y transparencia como contrapartida a las percepciones del propio banco en concepto de intereses y comisiones.

    El banco demandado ha infringido tales deberes, sin que pueda hablarse de un consentimiento tácito porque para que ello pueda operar con la eficacia exonerativa pretendida, es preciso que los actos de que tal consentimiento se derive sean inequívocos y concluyentes, de modo que puedan interpretarse como una auténtica declaración de voluntad, lo que en este caso no puede ni siquiera presumirse como lo prueba el mero hecho de haberse planteado este litigio.

    Tampoco puede admitirse que este tipo de operaciones puedan ser frecuentes en la práctica bancaria, que se convierta en un uso mercantil, aparte de que es dudoso que sin el consentimiento del cliente puedan desarrollarse este tipo de operaciones que consisten en cargar en su cuenta, deudas de terceras personas. Tal vez haya de pensarse que, tratándose de una pequeña plaza mercantil los responsables del banco, que conocen a los clientes y saben de la relación que existe entre ellos y la sociedad a que pertenecen se permitan operar entre las distintas cuentas sin advertir que su diferente titularidad pueda dar lugar a situaciones como las que han motivado el presente litigio, amén de otras "irregularidades" que el propio banco como la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila acreditan.

    Motivo tercero. «Al amparo del art. 1692. 4 LEC por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver cuestiones objeto de debate. Se ha infringido la doctrina legal sentada por el Alto Tribunal en cuanto al consentimiento, presunto o tácito, según viene recogido en las STS de 7 de diciembre de 1966, 3 de junio de 1968, 28 de junio de 1982, 29 de abril de 1986, 28 [?] de abril de 1989 y 19 de diciembre de 1990.»

    El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: Entrando ya en el fondo del asunto -el consentimiento- en que se basan las sentencias de primera y segunda instancia, para desestimar las pretensiones de la parte recurrente, debe dejarse constancia de las manifestaciones hechas por la entidad demandada.

    Al folio 8594 bis el banco reconoce su responsabilidad en el párrafo que se transcribe: "Quizá sea el interventor de la oficina en aquellas fechas D. Jesús María hoy tan vinculado a los Hermanos Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita, quien deba dar explicaciones de su chapucero proceder, aunque ello no afecte a la realidad del préstamo y validez de la póliza. También se comprenderá la decisión del Banco de prescindir de sus servicios".

    A pesar de dichas manifestaciones, ni el Juzgado ni la Audiencia, dan crédito ni valor a las mismas, cuando chapuza es igual a engaño. Y al que estaba engañando y perjudicando el Sr. Jesús María y otras personas del banco que necesariamente tuvieron intervención, no era precisamente al banco sino a los recurrentes.

    Según la juzgadora de primera instancia a pesar de la abundante documentación aportada no consta que existiera una orden o autorización expresa por escrito a tal fin. Igualmente esta recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial.

    Según la sentencia de primera instancia la cuestión se complica porque las compensaciones efectuadas por el banco se hicieron entre la cuenta de la que eran titulares los hermanos Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita a título personal, la n.º NUM000, y la abierta a nombre de Hermanos Jiménez López, S. A., la n.º 60.00386-0, lo que en principio supondría que estamos ante dos personas distintas y jurídicamente independientes, las personas individuales y la sociedad, lo que impediría el mecanismo de la compensación entre las cuentas de unos y de otra.

    La sentencia del juzgado en relación con la prueba testifical de D. Jesús Ángel precisa que al responder a las preguntas formuladas, que la cuenta de la sociedad y de las personas físicas se utilizaban como si fuere una cuenta única y que los hermanos Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita y sobre todo

    D. Jose Ramón visitaban casi a diario la sucursal para comprobar sus cuentas y hacer operaciones.

    En el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida entresacamos el siguiente particular: "Ciertamente esta prueba directa podría ser tildada de parcial, dado el carácter de empleados del BC de los deponentes; si bien uno de ellos, el más importante por ser el antiguo director de la oficina, se encuentra hoy día jubilado y carece vinculación con el demandado, por lo que su testimonio puede ser plenamente valorado. En el Interrogatorio de preguntas que presentó el banco a sus testigos -empleados del mismo-, y concretamente a D. Jesús Ángel, a la 13.ª pregunta: Ser cierto que el testigo está jubilado y fue director de la sucursal del Banco de Castilla en Arévalo en el período comprendido entre el 1 de junio de 1983 hasta el 1 de agosto de 1986, sucediendo al anterior director D. Carlos Jesús, contesta que es cierto.

    D. Jesús Ángel que se prestó a ser testigo, poco o nada puede conocer directamente, pues en el mes de julio estuvo con el antiguo director Sr. Carlos Jesús, en agosto de 1983 disfrutó de las vacaciones estivales y a partir del mes de septiembre de 1983 no vuelven a producirse "irregularidades". Por lo que su declaración se basa en hipótesis, no teniendo ningún valor probatorio. Realmente el único testigo que podía haber clarificado las chapuzas efectuadas con las cuentas y depósitos de los recurrentes hubiese sido el antiguo director de la sucursal D. Carlos Jesús, y no el Sr. Jesús Ángel . Ésta es la única prueba directa que se cita en segunda instancia. No obstante, D. Jesús Ángel avergonzado de tanta chapuza reconoce que las maniobras contables llevadas a cabo por la sucursal del banco de Castilla en Arévalo, no es una práctica normal y en contestación a la pregunta 12.ª "Ser cierto que tales cargos los ordenaban los Sres. Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita aunque no hubiera saldo en la cuenta donde había que realizarlos, traspasando los importes de otras cuentas, o autorizándolos en descubierto en base a depósitos en efectivo que tenían constituidos", dice que es cierto. A la repregunta 12.ª "Diga ser más cierto que, a pesar de ir contra la normativa bancaria y no existiendo orden autorización alguna, expresa o tácita, Vd. conocía que cheques librados contra la cuenta corriente de la sociedad Hermanos Jiménez López, S. A. se cargaron en la cuenta personal de D.ª Rita, D. Fernando, D. Jose Pedro y D. Jose Ramón, contesta: Que como el testigo ha manifestado anteriormente esas operativas así se hacían por orden de ellos. Anteriormente a la repregunta

11. dice " Que es cierto que no es una práctica normal, pero que por una relación de confianza entre el banco y estos Sres. así se hacía por orden de ellos".

    La relación de confianza no puede ir en contra de los códigos deontológicos y la buena fe mercantil cuando precisamente el fin perseguido por el banco demandado fue y sigue siendo después de 15 años causar el mayor daño posible a los recurrentes económico, moral, social etc. y se dictaron sentencias injustas entre ellas la recaída en el ejecutivo n.º 185/86 embargando todos sus bienes.

    Se basa para desestimar el recurso de apelación la Audiencia, fundamentalmente en la falta de aportación por la parte recurrente de la contabilidad de la comunidad de bienes DIRECCION000 ; en las relaciones comerciales habidas con la firma John Deere Ibérica, S. A.; en las diligencias previas n.º 170/85 seguidas en el juzgado de primera instancia de Arévalo, procedimiento éste desaparecido del juzgado y en el informe de los interventores de la suspensión de pagos de la sociedad Hermanos Jiménez López, S. A..

    Estos elementos de prueba no tienen relación alguna con la esencia del pleito, cuyo contenido son las maniobras fraudulentas del banco de Castilla, S. A. entre las cuentas y depósitos de mis representados y la cuenta de la mercantil Hermanos Jiménez López, S. A.

    A los folios 7634 a 7670 figura la contabilidad relativa al banco de Castilla, S. A. respecto a la cuenta personal (comunidad de bienes), la n.º NUM009 donde aparecen todos los apuntes contables, y una hoja aparte folio 7671 que corresponde a la subsanación de errores humanos.

    John Deere Ibérica, S. A. presentó en el juzgado de primera instancia, expediente de quiebra necesaria. Por escrito de 12 de septiembre de 1984 se apartó de la apelación, según auto de 18 de octubre de 1984 de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, que declara firme el auto del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo e impone las costas a la citada entidad.

    El 20 de julio de 1984 se celebra la junta de acreedores de la sociedad Hermanos Jiménez López, S.

    A., John Deere Ibérica, S. A. representado por su letrado asiste a dicha junta, dando su voto afirmativo, sin hacer mención al referido expediente. Lo cual supone un acto fraudulento al menos, ya que al 20 de julio de 1984, fecha en que vota favorablemente el convenio, aun estaba en vigor el expediente de quiebra, según ha quedado expuesto, por lo que se invoca la teoría y doctrina jurisprudencial sobre los actos propios.

    Ante la insistencia del letrado director de este pleito, jefe de la asesoría jurídica del banco arranca a John Deere Ibérica, S. A. un documento totalmente falso el 2 de diciembre de 1997, téngase en cuenta que el 4 de diciembre de 1997 terminaba el plazo de pruebas y fue a recogerlo personalmente a la sede social de John Deere Ibérica, S. A..

    En la sentencia n.º 251/95, de 4 de diciembre de 1995 de la Audiencia Provincial de Ávila, en el juicio de menor cuantía, se recoge que es cierto que John Deere Ibérica ha visto satisfecho sus derechos, pero lo que no consta en sitio alguno es que haya intentado renunciar al nombramiento que en pro de los intereses de la masa se le hizo en su día.

    En el libro diario mayor (que por error se hizo figurar libro de caja) en la diligencia del extinguido Juzgado de Distrito de Arévalo del año 1983 presentado en el expediente de suspensión de pagos de Hermanos Jiménez López S. A.., libro firmado en la ultima página por el juez de primera instancia de Arévalo, el secretario y los interventores judiciales nombrados por el Juzgado, figuran asentadas todas las operaciones relativas al trafico mercantil a nivel de subcuenta. Se reflejan todas las operaciones del proveedor John Deere (con una cuenta especial a nivel grupo n.º 400), proveedores, acreedores, clientes, deudores, bancos, (el banco de Castilla, S. A. a nivel de subgrupo figura la Cta. 572/2), etc.

    Dicha contabilidad llevada por partida doble (mecanizada), refleja los movimientos del periodo o día contable así como los movimientos del debe o haber arrastrados, adaptado al plan general de contabilidad elaborado y confeccionado por el Ministerio de Economía y Hacienda.

    En el escrito de conclusiones, esta parte manifestaba otras irregularidades del banco demandado, de suma importancia y relevancia. Al coincidir la tesis mantenida por el perito D. Cosme en su informe pericial contable, con las conclusiones de los interventores judiciales en el expediente de suspensión de pagos de la sociedad y las sentencias dictadas.

    En cuanto a las letras de cambio libradas por la sociedad contra clientes diversos por las operaciones típicas de la compañía, el banco ha actuado con igual confusionismo buscando arteramente generar descubiertos en cuentas y perjudicar a ésta parte.

    Las letras libradas contra D. Jose Ignacio, D. Luis Angel, D. Ismael, D. Jesús Luis y D. Jose Pablo, figuran como créditos a favor del Banco de Castilla, S. A. en el expediente de suspensión de pagos

    n.º 145/83 y en el documento presentado por el Banco de Castilla, de 8 de mayo de 1984, a la intervención judicial como créditos a su favor del Banco de Castilla, para ser incluidos en la lista de créditos frente a la compañía, aun a pesar de haberlos imputados indebidamente en la cuenta personal. Tal como se acredita en el anexo G del informe de D. Cosme .

    Los interventores judiciales del expediente de suspensión de pagos n.º 145/83, ante la evidencia del librado de las letras, que es la sociedad Hermanos Jiménez López, S. A. sin que exista endoso, a pesar de haber sido abonadas en la cuenta personal n.º NUM000 cuyos titulares son D.ª Rita, D. Fernando, D. Jose Pedro y D. Jose Ramón admiten a petición del Banco de Castilla, S. A. incorporarlas al crédito de citado banco. Efectos cuyo vencimiento eran los años 1983 y 1984, no conociendo después de más 16 años su resultado por lo que se supone que han sido cobrados en su totalidad.

    Según la sentencia del Juzgado los informes periciales que los actores aportan con la demanda en los que fundamentan su reclamación son aceptados por la contraparte en lo que se refiere a sus conclusiones contables, sin embargo, de dichos informes no pueden extraerse las consecuencias jurídicas que pretende la demanda.

    En la sentencia recurrida nada se dice sobre los actos propios. Esta modificación o alteración del banco demandado en cuanto a los actos propios, se evidencia de la aceptación íntegra del informe pericial de D. Cosme y sus consecuencias jurídicas.

    Cita las STS de 4 de febrero, 12 de junio de 1987 y 14 de julio de 1989 .

    Las consecuencias jurídicas derivadas de falsificar cheques para cargarlos en una cuenta distinta a la que se libró, para obtener según se ha acreditado a lo largo de este escrito, un beneficio ilícito, fraude que la parte recurrente ha conocido a través de documentos internos del banco aportados en este procedimiento, según se manifiesta en este escrito y en el recurso de súplica dirigido a la Sala de la Audiencia Provincial de Ávila de 6 de noviembre de 1999 y en el escrito de conclusiones. Y, por tanto, la actuación del Banco de Castilla, S. A. se sitúa en la esfera del ilícito penal.

    No tiene sentido hablar de confusionismo cuando la sociedad Hermanos Jiménez López, S. A. trabajaba con todas las entidades bancarias y cajas de ahorros establecidas en Arévalo, incluido el Banco Popular, a cuyo grupo pertenece el banco demandado y éstas entidades jamás confundieron las cuentas ni las personalidades jurídicas distintas.

    El anexo A del informe del perito D. Cosme corresponde a traspasos efectuados desde la cuenta n.º NUM000 de los señores Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita a titulo personal a la cuenta n.º 60- 00386-0 de Hermanos Jiménez López S. A. y que ascendían a 56 150 000 ptas. Este anexo A fue el tema debatido en las diligencias previas n.º 170/85, pero, sin embargo, la Sala de la Audiencia Provincial de Ávila consideró que aquella gestión de contratos de cuentas existentes en la entidad bancaria, se hizo atemperándose a las ordenes de los interesados y declara que los hechos no son constitutivos de delitos. Estos argumentos del auto de la Sala de la Audiencia Provincial de Ávila, precisamente, por la documentación aportada por el banco demandado fenecen al no tener actualmente consistencia jurídica alguna ya que se han conocido hechos y documentos nuevos a lo largo de este procedimiento según se ha acreditado.

    La sentencia recurrida para llegar a la conclusión de que no existió desvío de fondos por el banco demandado del crédito concedido por el Banco de Crédito Agrícola del que fue garante y avalista el Banco de Castilla, S. A. por importe de 29 876 000 ptas., en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico noveno dice textualmente: "... siendo acaso relevante a este respecto que uno de los actores fuese condenado en 1986 por falsedad documental, al falsificar una factura de compra de vacas, compra que en realidad no existió, como consta documentalmente acreditado, y que se acompañó para conseguir el pago de parte del crédito."

    La sentencia de la Audiencia incurre en otro error manifiesto en esta cita pues ha quedado probado lo contrario que mi representado D. Jose Ramón y sus hermanos, sustituyeron el ganado vacuno por ovino efectuando íntegramente la inversión.

    La sentencia recurrida conculca la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito pues en ambas instancias se reconoce que no existe documento alguno que autorice al banco demandado a realizar las operaciones que se califican de de "irregulares". De otro lado, resulta paradójico que la sentencia impugnada alabe el acierto de la impugnación realizada en el acto de la vista, sobre el consentimiento, elemento nuclear de este pleito, y no se extraigan las debidas conclusiones jurídicas con arreglo a la profusa jurisprudencia citada en el acto de la vista, que se transcribe.

    El consentimiento constituye el elemento nuclear del pleito pues si existió la actuación de la entidad sería correcta y, en otro caso no. Se ha acreditado que las operaciones irregulares llevadas a cabo por el banco demandado, no responden a una mera negligencia, tienen un componente evidentemente intencional, cual era la obtención de un lucro injusto en perjuicio siempre de mis representados, que bien se puede calificar de" doloso".

    Cita la STS de 29 de marzo de 1994, que se trascribe.

    Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma con sus copias y documentos que se acompañan, se sirva admitirlo; tener por formalizado e interpuesto, en nombre de mis representados D.ª Rita y Jose Ramón, recurso de casación contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2000, dictada por la Audiencia Provincial de Ávila en el rollo de apelación número 183/99, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía número 116/92 del Juzgado de Primera Instancia de Arévalo; que se sirva acordar la admisión del recurso por los motivos señalados y, previa tramitación del procedimiento legalmente establecido, dicte sentencia en la que casando la resolución recurrida, anule la de la mencionada Audiencia con imposición de costas de la primera y segunda instancia a la parte recurrida.»

El Ministerio Fiscal informa el sentido de que no es admisible el motivo primero, pues las diligencias para mejor proveer son una facultad procesal conferida al Juzgador pero no un derecho reconocido a la parte en el pleito.

Mediante auto de 9 de julio de 2003 se acordó admitir el recurso de casación sin perjuicio de que en fase de plenario pudieran ser tenidas en cuenta las razones del Ministerio Fiscal.

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Banco de Castilla S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

La jurisprudencia citada por la parte recurrente incide en un requisito exigido expresamente por el art. 1692.3 LEC, para que el quebrantamiento de las formalidades del juicio pueda tener acogida en casación y es que el mismo haya producido indefensión a la parte que lo alega.

En cuanto a la prueba solo puede haber indefensión si se ha denegado alguna considerada de absoluto interés para la parte. Es preciso, también que no se haya convalidado la infracción de forma expresa o tácita, ostensible por actos posteriores y que se haya formulado la oportuna protesta en el momento procesal oportuno.

Cita las STS de 28 de marzo de 1983, 21 junio de 1988 y 15 de noviembre de 1990 .

El segundo requisito es que el tribunal de instancia no haya adoptado las medidas necesarias a su alcance para la práctica de la prueba máxime si la falta de práctica de la misma debe ser imputada a la inactividad u obstaculización de las partes (STS de 27 de junio de 1996 y 29 octubre 1991 ).

Ambos aspectos son tratados de forma exhaustiva en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

Respecto al primero de los requisitos, la indefensión de la parte recurrente, el tribunal de instancia razona con toda lógica que no ha podido producirse indefensión a la parte recurrente por diversos motivos. En primer lugar, porque dicha prueba fue propuesta inicialmente por esta parte recurrida y la parte recurrente, que se adhirió inicialmente a la misma, lejos de protestar por su falta de la práctica en primera instancia, la consideró superflua e innecesaria en su escrito de 23 de diciembre de 1997, (folio 8502 bis) y renunció a su práctica de forma expresa, (folio 8515) por considerar que su práctica era "provocadora de retrasos gravemente perjudiciales tan solo para esta parte".

La parte recurrente desconoce, interesadamente, la doctrina de los actos propios como vínculo de obligaciones.

En relación con el segundo de los requisitos, no cabe imputar tampoco al Juzgado ni a la Sala negligencia alguna en la práctica de la prueba, ni la parte recurrente indica que es lo que debieron hacer y no hicieron para conseguir dicha práctica.

Por el contrario al consistir la prueba pericial propuesta en el análisis contable de las relaciones y confusiones existentes entre las contabilidades de las sociedades Hermanos Jiménez López S. A., Agroavila

S. A. y la comunidad de bienes DIRECCION000, mal puede practicarse dicha prueba si por los actores no se aporta su contabilidad y, además, se alega como pone de relieve el tribunal de instancia, que no tienen obligación de llevar la contabilidad de Agroavila S. A., por estar disuelta, ni la documentación referida a la comunidad de bienes por no ser preceptiva, lo que hace imposible la práctica de dicha prueba. Es de resaltar también el afán dilatorio y obstruccionista que parece rodear toda la actuación de la otra parte en el procedimiento, en lo que se refiere a la práctica de esta prueba según denuncia el juzgador de instancia, por lo que la utilización de argumentos procesales en esté trámite, resulta más rechazable si cabe, cuando es esta actitud de la recurrente la causante directa de los retrasos y dilaciones que ha sufrido el pleito, pues con ellos solo busca mantener viva la disputa sobre la existencia de su deuda con el banco demandado, con el fin de evitar cualquier discusión sobre el dudoso destino dado a su importante patrimonio, desviándolo del pago obligado de sus deudas según esta acreditado en autos por medio sentencia judicial firme. Por todo lo anterior este primer motivo debe ser rechazado.

A los motivos segundo y tercero.

El tercer motivo es reiteración del segundo.

Como adecuadamente razona la sentencia recurrida la parte recurrente centra el objeto de su recurso de apelación en la falta de consentimiento de las operaciones de traspaso entre las cuentas de la sociedad Hermanos Jiménez López S. A. y la comunidad de bienes DIRECCION000, que tuvieron lugar entre 1980 y 1983, así como el cargo de talones en la cuenta de la sociedad Hermanos Jiménez López S. A. cuando habían sido girados contra la cuenta de la comunidad de bienes formada por los mismos hermanos Jose Ramón Fernando Luis Antonio Jose Pedro Rita, a su vez, únicos socios de la sociedad citada, o bien al contrario.

En lo confuso de su escrito inicial los actores aluden a compensaciones de saldos indebidos, operaciones bancarias incorrectas, pólizas bancarias nulas y actuaciones negligentes del banco de todo tipo, de las que supuestamente se derivan graves perjuicios para su patrimonio. Tales alegaciones no tienen su adecuado reflejo en el suplico de la demanda, donde no se solicita ningún pronunciamiento sobre la nulidad de ninguna póliza o contrato suscrito entre las partes o estipulación contenida en el mismo.

En el petitum de su demanda la parte actora se limita a reproducir las conclusiones contables del informe pericial que aporta del perito D. Cosme, en el cual no se pone en duda la validez de ninguna operación bancaria sino que, por el contrario, se parte de la autenticidad de todas ellas y en el que se pone en cuestión, únicamente, la existencia de consentimiento de los titulares de las cuentas respecto de determinados asientos que aparecen en las mismas, por lo que concluye que asentados correctamente los asientos que considera indebidos en la cuenta del sociedad y en la de comunidad de bienes, la referida comunidad de bienes resulta acreedora y no deudora del banco por una cantidad estimada de 18 793 216, 33 ptas., lo cual produciría un incremento de la deuda de la sociedad anónima en la misma cantidad que se deduce de la de la comunidad de bienes.

Al no solicitarse la nulidad de ningún acto o contrato en el suplico de su demanda, tales alegaciones resultan indeterminadas y pudieron desestimarse por el Juzgado de instancia sin mas trámites. No obstante, la sentencia de primera instancia, trata, resuelve y desestima todo lo aducido por la actora en el cuerpo de su escrito.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho cuarto, incide especialmente en este mismo aspecto, pues la parte recurrente centró su apelación en dos elementos esenciales, la transferencia de talones de una cuenta a otra y la falta de consentimiento por la actora de todas las operaciones realizadas pero también incide en otros aspectos que considera relevantes.

La parte recurrente, no obstante, reproduce en esta instancia el cúmulo de alegatos vertidos en su escrito de conclusiones, fuera de la concreción y rigor exigidos en este trámite, en un intento desafortunado de sustituir el criterio del tribunal a la hora de enjuiciar la prueba practicada, por el suyo propio.

Es reiterada la doctrina de ese Tribunal el sentido de que la eficacia vinculante de la figura del consentimiento y su confirmación tácita en punto a la perfección y consentimiento de todo contrato, al igual que acontece con su interpretación, es una cuestión de hecho a apreciar por los juzgados y tribunales. Por consiguiente, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede operar el control casacional y tan sólo puede ser combatida cuando el raciocinio del tribunal se ofrezca inadecuado y desprovisto de sentido.

Cita las STS de 23 de julio de 1998 y 26 de mayo de 1996 .

Las valoraciones que realiza la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso tanto de la prueba testifical como de la confesión judicial, como si hubo o no consentimiento expreso o tácito de los interesados en los asientos contables habidos en las cuentas, sólo pretenden contradecir el criterio formado por el tribunal de instancia, para lo cual no aducen mas que meras elucubraciones sobre las supuestas intenciones de las partes, ya valoradas, y que no pueden tener acogida dentro del carácter extraordinario de este recurso.

El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia de acuerdo con la doctrina de las sentencias invocadas.

En el fundamento de derecho cuarto trata la sentencia recurrida de los cheques cargados en cuentas distintas, la mayoría librados sin antefirma, cuyo efecto liberatorio no tuvo inconveniente en aceptar la otra parte en su momento y cuya copia admite la actora le fue remitida y aporta junto con los extractos de los movimientos habidos en sus cuentas y un informe pericial exhaustivo, lo cual acredita el perfecto conocimiento que los recurrentes tenían de todos los movimientos habidos en las mismas.

En el fundamento de derecho quinto trata de forma sistemática y con abundante apoyo jurisprudencial la existencia de consentimiento tácito de los actores en las operaciones bancarias aludidas, deduce por claros indicios y prueba documental no solo la aceptación de tales operaciones sino la orden expresa de los actores para que las mismas fueran llevadas a cabo, valorando la prueba testifical y de confesión.

En el fundamento de derecho sexto valora nuevamente la prueba indiciaria y de presunciones hecha por el juzgado que reafirma.

En el fundamento de derecho séptimo se refiere a la confusión patrimonial entre el patrimonio de los actores y sus sociedades con argumentos que la parte actora no se atreve a contradecir en este trámite.

Y, por último, en sus fundamentos de derecho octavo y noveno examina detenidamente el resto de los argumentos de la otra parte, aunque según los términos empleados por el propio Tribunal de instancia, no habiendo sido expresamente recurridos los restantes argumentos podrían haber sido confirmados sin más.

Los razonamientos de la sentencia de instancia son ponderados, llenos de lógica y abarcan todos los aspectos de la litis.

La parte recurrente no mantiene en su exposición la concreción necesaria ni en sus argumentos ni la lógica en sus deducciones y pasa de la prueba testifical a la de confesión judicial o a un aspecto de un asiento contable concreto, cuando no a alusiones personales a la dirección técnica de esta parte, por lo que dicha exposición carece del rigor necesario en sus planteamientos exigible dado el carácter extraordinario de este recurso.

Ante el fárrago de las alegaciones de la otra parte cabe preguntar a modo de síntesis. Cómo puede la otra parte no reconocer la confusión patrimonial existente entre la comunidad de bienes y las sociedades de los actores, donde coinciden, actividad económica, cargos de representación, domicilio y lugar de dicha actividad y un informe de los interventores de las suspensiones de pagos de las sociedades que así lo declaran.

Cómo puede negar la recurrente que conocían los asientos habidos en sus cuentas, si aportan al pleito copia de todos ellos, intervienen en los expedientes de suspensión de pagos de las sociedades y en la quita y espera de la comunidad de bienes, que tuvieron lugar en 1983, donde se fijan, sin que sean objeto de recurso por su parte, los saldos debidos al Banco de Castilla, aún pendientes de pago.

Cómo no aceptar que eran los actores lo que daban las instrucciones de cargo de los talones o cheques en sus cuentas cuando no había saldo en ellas o así les convenía, si aceptaban los efectos liberadores de dichos pagos, evitando acciones de reclamación de los mismos, incluso penales por cheque en descubierto, de las que hubieran sido responsables personalmente, y reconocen al mismo tiempo que visitan a diario la sucursal del banco demandado para realizar operaciones y examinar sus cuentas.

Cómo entender la ausencia de reclamaciones de los actores, durante todo el periodo de vigencia de las cuentas, o la falta de instrucciones concretas de éstos ordenando que los traspasos habidos en las mismas, supuestamente inconsentidos, fueran retrocedidos y no producirse en lo sucesivo.

La realidad de la unidad patrimonial entre las sociedades y comunidad de bienes es palmaria, como lo es también que se han utilizado estas formas societarias para desviar parte de ese patrimonio de la responsabilidad de pago asumidas por los actores con sus acreedores, por lo que, podemos concluir, la interposición del presente recurso es una nueva maniobra dilatoria para evitar la satisfacción de dichas responsabilidades.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo; tenga por impugnado en tiempo y forma, en nombre de la parte recurrida Banco de Castilla S. A., en cuya representación comparezco, el recurso de casación interpuesto por Jose Ramón y D.ª Rita en las actuaciones judiciales ya referenciadas, y previos los trámites oportunos, dictar sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación, con la subsiguiente condena en costas a la parte recurrente y demás pronunciamientos legales que procedan.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 18 de septiembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

1. Los demandantes solicitaron la declaración de no adeudar nada a título personal al Banco de Castilla, de que éste les debía la cantidad de 18 793 216,33 pts., con intereses; y de que la actuación del banco les había causado daños y perjuicios que debían dar lugar a indemnización.

2. Se fundaban en que el Banco de Castilla actuó sin consentimiento ni conocimiento de los actores sobre sus cuentas, las de la sociedad «Hermanos Jiménez López, S.A.», y las de la entidad «Agro Ávila, S.A.», realizando traspasos entre unas cuentas y otras, anotando cargos de una entidad en las de otra, abonando talones de cuentas distintas, aplicando las imposiciones a plazo fijo de los actores en el banco a la cancelación de una póliza de crédito, y desviando un crédito concedido a la sociedad por el Banco de Crédito Agrícola, todo ello de forma dolosa para obtener beneficios ilícitos.

3. El Juzgado de Primera instancia, tras desestimar las excepciones de cosa juzgada, compensación, prescripción y caducidad, analizó detenidamente la prueba y llegó a una conclusión desestimatoria de la demanda, sustancialmente por entender que el Banco demandado no era deudor de los actores, por ser legítimas las compensaciones efectuadas con consentimiento de éstos, y que no se había probado la actuación del Banco ilegítima generadora de perjuicios indemnizables.

4. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia.

5. Comenzó justificando la inadmisión de la práctica de la prueba que había sido solicitada en apelación, constatando que la parte recurrente sólo intentaba dilatar la causa, pues no era quien había solicitado la diligencia para mejor proveer cuya práctica se reclamaba y en la primera instancia la había considerado perjudicial y dilatoria y, si finalmente no se practicó, fue porque la juez a quo no la estimó necesaria o consideró su práctica imposible o perjudicial por su duración.

6. Centrada la apelación en la transferencia de talones entre cuentas y la ausencia de consentimiento para todas las operaciones realizadas, la sentencia consideró que se había probado por prueba directa y por un cúmulo de indicios que los actores no sólo conocieron las operaciones que se realizaban y las consintieron, sino que eran quienes las ordenaban, lo que resultaba corroborado por la confusión de patrimonios existente entre las sociedades y los demandantes a los cuales pertenecían respectivamente las cuentas objeto de las operaciones.

7. Confirmó, asimismo, las restantes apreciaciones de la sentencia de primera instancia, aun cuando no habían sido objeto de expresa impugnación en la apelación, negando que la actuación del banco fuera dolosa o desleal en los distintos aspectos que detalladamente estudiaba de acuerdo con la prueba practicada y la valoración efectuada en primera instancia, que ratificaba y completaba.

8. Contra la anterior sentencia interpone recurso de casación la representación procesal de D.ª Rita y D. Jose Ramón .

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ] por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Habiendo resultado infringidos los arts. 340, 341, 707 y 862 LEC .

El motivo se funda, en síntesis, en que la resolución de la Audiencia incide en la infracción denunciada al denegar la prueba pericial contable no practicada como diligencia para mejor proveer en la primera instancia, no obstante haber sido acordada como tal.

El motivo, en consonancia con el dictamen del Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.

Entre otros requisitos, el derecho a la proposición y práctica de pruebas, que halla su expresión en el recurso de casación a través del cauce previsto en el artículo 1692.3º LEC 1881, aplicable a este proceso por razones temporales, exige la debida diligencia por la parte, pues, tratándose de un derecho constitucional de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3, y 167/1988, de 27 de septiembre, F. 2 ). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, F. 4; 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 165/2001, de 16 de julio, F. 2; y 96/2000, de 10 de abril, F. 2 ); y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional (SSTC 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 109/2002, de 6 de mayo, F. 3; 70/2002, de 3 de abril, F. 5; 165/2001, de 16 de julio, F. 2; y 78/2001, de 26 de marzo, F. 3 ), salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno (SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3; 96/2000, de 10 de abril, F. 2; 218/1997, de 4 de diciembre, F. 3; 164/1996, de 28 de octubre, F. 2; y 89/1995, de 6 de junio, F. 6 ), ya que la denegación tardía, aunque razonada, de la prueba se ha considerado que, prima facie, podría afectar al derecho en la medida en que existe el riesgo de «perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria» (STC 96/2000, de 10 de abril, F. 2 ).

Tratándose de diligencias para mejor proveer, rige en principio la regla general según la cual la práctica de diligencias para mejor proveer es facultad exclusiva del juez (SSTS de 6 de abril de 1981, 11 de noviembre de 1987, 27 de abril de 1989, 14 de febrero de 2006, 7 de marzo de 2006, 21 de marzo de 2006, 13 de julio de 2006, 20 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006, 9 de febrero 2007 y 26 de febrero de 2007, entre otras). No obstante, los principios constitucionales antes recogidos determinan que estas diligencias no pueden ser denegadas sin justificación razonable y una vez acordadas han de ser sometidas a la regulación legal y practicadas con arreglo a ella (STC 205/1988, de 7 de noviembre; y SSTS, 31 de marzo de 1989, 11 de abril de 1989, 7 de julio de 1989, 22 de febrero de 2006 y 3 de mayo de 2006, entre otras); pero esto no obsta a que pueda prescindirse de su práctica cuando, incluso habiendo sido acordadas, como ocurre en el caso enjuiciado, la parte interesada se opone a ella por considerarla perjudicial y lo aprecia así el órgano jurisdiccional, aunque posteriormente la parte cambie de criterio, una vez fallado el pleito, pretendiendo hacer valer la omisión de su práctica por vía de los recursos devolutivos.

En el caso examinado no concurren, pues, los requisitos necesarios para que pueda entenderse que la parte que solicita la práctica de la diligencia para mejor proveer que, en definitiva, no fue practicada, actuó con la debida diligencia; antes al contrario, su conducta revela la existencia de una actitud contraria a la buena fe procesal. En efecto, no fue ella quien propuso la expresada prueba, sino la contraparte; en la primera instancia, cuando pudo instar del Juzgado la realización de la diligencia para mejor proveer pendiente, renunció a la adhesión a la misma y la calificó en términos enérgicos de dilatoria, perjudicial y contraria al principio de igualdad de partes («ociosa, innecesaria, y provocadora de retrasos gravemente perjudiciales tan solo para esta parte»), como recoge detalladamente la sentencia recurrida. Por otra parte, a diferencia de lo que esta Sala ha observado en otros supuestos (v. gr., STS de 22 de febrero de 2006 ), la falta de práctica de la diligencia no se debió a la inactividad del Tribunal o a un cambio de criterio derivado de un prejuicio sobre la prueba ya practicada, sino a las dificultades objetivas de la misma, a la falta de colaboración de las partes y especialmente a la oposición formulada por la parte que ahora pretende sufrir indefensión por la omisión de una prueba cuya práctica, de modo contradictorio con sus propios actos, había considerado gravemente perjudicial en el momento en que podía instarla ante el órgano de primera instancia.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692.4 LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se han infringido los arts. 1767 del Código civil [CC] y 256 del Código de comercio [CCom].

El motivo se funda, en síntesis, en que el banco demandado manipuló dolosa e indebidamente las cuentas corrientes para obtener un beneficio ilícito, según resulta de los elementos probatorios obrantes en los autos que detalladamente expone y valora.

El motivo debe ser desestimado.

La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre 2006 y 22 de mayo de 2007, entre las más recientes).

Estos mismos principios son aplicables a la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 15 de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006, 5 de enero de 2007 ).

Este principio no sólo impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, sino también intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

En el caso examinado resulta evidente que la parte recurrente pretende una revisión de la actividad probatoria realizada por el tribunal de instancia, apoyándose en la que su vez efectuó el Juzgado, como demuestra el hecho de que se sientan afirmaciones fácticas absolutamente incompatibles con las conclusiones que razonada y detalladamente obtiene el tribunal de instancia, en el sentido de que se ha probado, no sólo mediante prueba directa, sino también mediante un cúmulo de indicios, que los actores no solo conocieron las operaciones realizadas por el banco y las consintieron, sino que eran quienes las ordenaban, y que existió una confusión de patrimonios entre la sociedad y los demandantes a los cuales pertenecían respectivamente las cuentas objeto de las operaciones.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 1692. 4 LEC por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver cuestiones objeto de debate. Se ha infringido la doctrina legal sentada por el Alto Tribunal en cuanto al consentimiento, presunto o tácito, según viene recogido en las STS de 7 de diciembre de 1966, 3 de junio de 1968, 28 de junio de 1982, 29 de abril de 1986, 28 [?] de abril de 1989 y 19 de diciembre de 1990.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida conculca la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito, pues este no se ha demostrado y las operaciones realizadas llevadas a cabo por el banco tienen un componente evidentemente intencional y fueron realizadas en perjuicio y sin conocimiento de los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

De la relación de cuenta corriente (STS de 15 de julio de 1993, 9 de marzo de 2006 y 24 de marzo de 2006, entre otras) derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (arts 263 CCom y 1720 CC, deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y de actuar conforme a las instrucciones recibidas con la diligentia quam in suis [diligencia igual a la de los propios asuntos] (artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726 CC ).

La parte recurrente funda su reclamación en el incumplimiento de estos deberes. Para demostrar su aserto, sin embargo, frente a las conclusiones de la sentencia recurrida, incurre en el defecto lógico de hacer supuesto de la cuestión. En efecto, aduce la existencia de una vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito (que debe estar demostrado) partiendo del supuesto de que no se ha probado dicho consentimiento, y la consiguiente actuación del banco con arreglo a las instrucciones recibidas, y sí la intencionalidad de las manipulaciones llevadas a cabo por el banco al margen de los recurrentes. La detallada y prolija valoración probatoria efectuada por la sentencia de apelación afirma de manera razonada exactamente lo contrario, y es bien sabido que, según la jurisprudencia de esta Sala, la existencia o inexistencia de consentimiento expreso o tácito es cuestión de hecho reservada a la apreciación de los órganos de instancia (SSTS 5 de mayo de 1986, 31 de diciembre de 1987, 20 de febrero de 1988, 26 de marzo de 1992, 31 de octubre de 1998, 6 de abril de 1999, 24 de septiembre de 2001, 26 de junio de 2003, 17 de febrero de 2005, 2 de marzo de 2006 y 11 de diciembre de 2006, entre otras muchas).

Tanto es así, cuanto esta Sala tiene declarado que el silencio por parte de los titulares de las cuentas bancarias frente a los extractos remitidos regularmente por el banco puede implicar, si no la expresión de una voluntad negocial dispositiva o de fijación, una prestación tácita de conformidad de naturaleza confesoria en cuanto a la autorización de las operaciones reflejadas sometida a la apreciación probatoria mediante las reglas de la sana crítica (STS de 24 de marzo de 2006 ).

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español