STS, 7 de Marzo de 2001

PonenteGARCIA ANCOS, GREGORIO
ECLIES:TS:2001:1829
Número de Recurso1539/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada María Consuelo , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, que denegó la revisión de la sentencia dictada por dicha Audiencia de fecha 10 de Junio de 1.997, que la condenó por delito contra la salud pública y contrabando; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representada dicha recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Purificación Bayo Herranz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, instruyó sumario con el número 10/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital. que con fecha diez de junio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "HECHOS PROBADOS.- Hacia las 8,30 horas del 20 de septiembre de 1996, Paula , nacida en Guatemala el 13-7-1967, sin antecedente penales en España, y su hermana María Consuelo , nacida en Guatemala el 28-4- 1961, también sin antecedentes penales, llegaron al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº 6110 de la Cía Iberia procedente de Guatemala. Paula vestía un corpiño o faja en cuyo interior había 77 envoltorios que contenían cocaína con un peso neto de 1976,8 gramos y una riqueza del 71,5 por ciento.- María Consuelo vestía una prenda similar en cuyo interior había 74 envoltorios que contenían cocaína con un peso neto de 1925,4 gramos y una riqueza del 81,4 por ciento.- Las dos hermanas habían recibido el encargo de traer esta sustancia a España para entregársela a un tercero, recibiendo a cambio cada una de ellas 7.000 dólares USA, de los cuales Paula había recibido ya 1.000 dólares, intervenidos por la Guardia Civil y María Consuelo 656 dólares y 21.000 pesetas, igualmente intervenidos.- Al llegar a la aduana de la Sala 1 del Aeropuerto, las procesadas infundieron sospechas a los Guardias Civiles de Servicio, siendo cacheadas por una Agente femenina, la cual encontró las prendas y sustancia descrita antes de que ambas hermanas pudieran traspasar la Aduana. La droga intervenida tiene un valor de unos 40 millones de pesetas.".

    Con fecha 22 de Septiembre de 1999, la citada Audiencia dictó Auto que contiene los siguientes Hechos:

    " PRIMERO.- En la causa al margen referenciada, por la Sala, se dictó sentencia en fecha 10/6/97 por la que se condenaba a Paula y María Consuelo , como autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando a la penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y SEIS MESES DE PRISION, respectivamente, para cada una.- SEGUNDO.- Por las penadas se ha solicitado la revisión de la sentencia en cuanto a la pena impuesta por delito de contrabando, al amparo de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en diversas sentencias desde el 1 de diciembre de 1.997"

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Paula y a María Consuelo como responsables en concepto de autoras de un delito contra la salud pública a las penas a cada una de ellas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 40.000.000 de pesetas y como responsables en igual concepto de un delito de contrabando en grado de tentativa a las penas, a cada una de ellas de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 20.000.000 pesetas, ordenando el decomiso de la sustancia intervenida, así como el pago por mitad de las costas de este juicio. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación."

    La Audiencia de instancia en dicho Auto, dictó la siguiente parte Dispositiva:

    "LA SALA ACUERDA. NO HA LUGAR A a la revisión de la sentencia de fecha 10 de junio de 1997 dictada en la presente causa en cuanto a las penas impuestas a las condenadas Paula y María Consuelo por el delito de contrabando, sin perjuicio de que pueda solicitar su conmutación vía de indulto y pedir la suspensión de su ejecución hasta tanto se resuelva el mismo.- Notifíquese el presente auto a la partes haciéndoles saber que contra el mismo cabe recurso de casación por infracción de Ley, en el plazo de CINCO DIAS"

  3. - Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de la acusada María Consuelo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Consuelo , se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO..- Se articula este motivo de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 954.4 del mismo texto legal en relación con el art. 9.3 y art. 2.2 del Código Penal.- Hemos de señalar con posterioridad a la firmeza de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Junio de 1.997 por la que se condenaba a mi representada como autora de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando en grado de tentativa, ha sido la Jurisprudencia del mas alto tribunal el que ha entendido que por el cambio derivado de la aprobación de un nuevo Código Penal, y en aras al principio de proporcionalidad, no cabe la aplicación en dichos supuestos de un concurso ideal de delitos sino de un concurso ideal de leyes a resolver según lo previsto en el art. 8.3 del Código penal, por lo que al ser éste más favorable para el reo en base a los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica e igualdad, y a lo dispuesto en el art. l9.3 de nuestra Carta Magna y el art. 2.2 del Código Penal que recogen la retroactividad de las leyes penales posteriores que sea más favorables para el reo, debe revisarse la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Febrero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se trata de un recurso alegado a través de un solo motivo por infracción de ley del artículo 849.1º, contra un auto de la Audiencia Provincial de Madrid que denegó la revisión de una sentencia por la que se condenaba al ahora recurrente, además de por un delito contra la salud pública, por otro de contrabando en concurso ideal. Esa revisión denegada tenía como exclusivo fundamento el cambio jurisprudencial de esta Sala 2ª al convertir el concurso ideal de ambas infracciones en un concurso de normas, sancionando únicamente la más grave de ellas (el tráfico) y exonerando de la más leve (el contrabando).

Se planteaba, por tanto, un recurso excepcional de revisión (que podríamos denominar "revisión propia") que se halla regulado en el Título III de la Ley de Enjuiciamiento y, en concreto en lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 954 por haber sobrevenido después de la sentencia nuevos hechos o nuevos elementos de prueba (aquí cambio jurisprudencial) que evidencien la inocencia del condenado. Por ello, es un tanto extraño, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, que la Sala sentenciadora se arrogase la competencia de resolver una cuestión de esta naturaleza cuando tal recurso de revisión es competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo con arreglo a la normativa indicada.

Ha podido ocurrir que se haya producido la confusión entre lo que supone esa revisión "propia" por hechos sobrevenidos y lo que podemos llamar revisión "impropia" que es aquella que tiene su sede en las Disposiciones Transitorias del Código Penal vigente cuando se solicita la aplicación de los preceptos contenidos en el derogado por entenderse más favorables, recurso (más bién solicitud) éste que si ha de ser resuelto en un sentido o en otro por el Tribunal de instancia como un incidente más en el trámite de ejecución de sentencia y cuyo resultado negativo tiene acceso a la casación.

Es decir, como lo planteado no esto último, si no lo primero, podría concluirse que el recurso de casación ahora interpuesto carece de toda viabilidad impugnatoria.

SEGUNDO

No obstante ello y para evitar cualquier clase de indefensión entraremos brevemente en el fondo del asunto que consiste, según se ha apuntado, en determinar si el cambio jurisprudencial respecto al delito de contrabando cuando coincide con un delito contra la salud pública, ha de entenderse como causa de revisión.

Y en este sentido hemos de indicar que según constante jurisprudencia (p.e. autos de 24 de junio de 1.999 y 23 de enero de 2001), esta Sala en la reciente reunión plenaria para unificación de doctrina, celebrada el pasado 20 de abril de este año de 1999, ha acordado que el cambio jurisprudencial producido en cuanto a la absorción del delito de contrabando, en ciertos casos en que concurre con el paralelo delito de tráfico de drogas, no puede considerarse como razón que justifique la revisión de las sentencias firmes anteriores en las que se condenó por ambos delitos.

La sutil diferencia que hay entre un concurso de normas (posición jurisprudencial actual) y un concurso ideal de delitos (posición anterior) no es razón suficiente que pudiera justificar la mencionada revisión.

Ciertamente no cabe aplicar al caso ninguno de los tres números primeros del art. 954.3º LECr. y, en cuanto al nº 4º, no nos hallamos ante un supuesto de alternativa entre culpabilidad o inocencia de una persona.

Si, según la actual jurisprudencia, no se condena por contrabando, es porque se produce una absorción (art. 8.3ª CP) del delito más leve (contrabando) en el más grave (contra la salud pública), al estimarse ahora que la pena con que se castigan estos hechos, mayor que las correspondientes según el CP anterior, es suficiente para abarcar la total antijuricidad del hecho (contrabando más delito contra la salud pública), a diferencia del criterio jurisprudencial anterior que consideraba que, para abarcar ambas ilicitudes, pese a referirse al mismo bien jurídico protegido, la salud pública en definitiva, se realizaba a través de un doble comportamiento, separable, aunque unido en una sola acción: de aquí que se condenara como concurso ideal de delitos del art. 71 CP anterior (77 CP actual).

En conclusión, no nos encontramos ante un caso de "inocencia del condenado" por el delito de contrabando (art. 954.4º LECr.), sino ante la condena por un delito que absorbe la antijuricidad de otro: concurso de normas en lugar de concurso ideal, cuya distinción en cada caso depende en definitiva de algo tan impreciso como lo es el criterio que sirve para algo realmente difícil: la distinción entre un concurso de normas y un concurso ideal, para lo cual el bien jurídico protegido es importante, pero no el criterio decisivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusada María Consuelo , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa 10/96 del Juzgado de Instrucción número 4 de esta Capital, que denegó la revisión de la sentencia de fecha 10/6/97, de esa Audiencia.

Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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