STS, 4 de Mayo de 1992
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3278/1987 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Plácido , contra sentencia dictada por el Consejo de Guerra Ordinario reunido en la Plaza de Gerona, que le condenó por delito de imprudencia temeraria, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Munar Serrano.
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- El Juzgado Togado Militar de Instrucción número 2 de la Plaza de Gerona instruyó causa ordinaria con el número 65-IV-84, contra Plácido y una vez concluso, lo remitió al Consejo de Guerra Ordinario reunido en la Plaza de Gerona que dictó sentencia, de fecha tres de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, que contiene el siguiente hecho probado:
Que una vez, descubiertos todos los escritos y denuncias, por el Teniente Jefe de la Línea de la Guardia Civil de Blanes, donde está encuadrado el Puesto de Tossa de Mar, se les dió el curso legal, adoptándose las correspondientes medidas.>>
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- El Consejo de Guerra Ordinario constituido en la Plaza de Gerona, dictó el siguiente pronunciamiento: Centro de Documentación Judicial
por razón de estos hechos con carácter preventivo, y sin hacer manifestación expresa sobre responsabilidades civiles.
Que debemos absolver y absolvemos al procesado Brigada de la Guardia Civil D. Plácido del delito de contra la eficacia del servicio con todos los pronunciamientos favorables por el cual venía acusado.>>
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- Por el Ilmo. Sr. Vocal Ponente Capitan Auditor D. Fernando Osuna Gómez, se formuló el siguiente voto particular: Que como consecuencia de lo anterior, se ha omitido el deber que tenía el justiciable de investigar y descubrir a los presuntos responsables penales de todas esas acciones delictivas denunciadas por los ciudadanos, en una gran parte súbditos extranjeros a los que se les había privado de sus bienes. Toda vez que el elemento detonante de esa acción de policía, encaminada a lograr los fines expresados, que eran las denuncias, se anuló temporalmente al quedar archivadas las presentadas en el espacio de tiempo ya indicado.
Que se ha producido un grave daño para el servicio, dando lugar a juicios de valor y comentarios alejados de la buena imagen y pulcritud con que normalmente se conceptúa a tan meritorio Instituto.
Castigando el Legislador estas conductas para proteger así el bien jurídico: la eficacia en el servicio.
Que por imperativo de la disposición transitoria primera del Código Penal Militar hemos de calificar los hechos no con arreglo al Código de Justicia Militar, y sí según el nuevo Código Penal Militar, toda vez que las disposiciones de éste para el caso enjuiciado son más favorables para el justiciable, habiéndose pronunciado el reo sobre la Ley más favorable en el ofrecimiento al respecto brindado por el Tribunal Castrense, acorde a la normativa vigente.
CONSIDERANDO: Que del calificado delito es responsable en concepto de autor el procesado Brigada de la Guardia Civil D. Plácido por haber llevado a cabo los hechos de forma directa, y ello a tenor de los artículos 12 y 14 del Código Penal, en relación con el art. 5 del Código Penal Militar.
CONSIDERANDO: Que por así establecerlo el art. 35 del Código Penal Militar hay que tener en cuenta la graduación militar del encartado, Brigada de la Guardia Civil en el momento de los hehcos, en posesión de una cierta experiencia y madurez en la realización de sus deberes y obligaciones. Así como la función militar que desempeñaba como DIRECCION000 de Puesto, y también la gravedad y trascendencia de los hechos, habiendo traspasado los mismos las fronteras de la Casa Cuartel de la Guardia Civil, llegando a la opinión pública en detrimento y descrédito de aquélla, valorándose estas circunstancias en sentido desfavorable para determinar la medida de la responsabilidad del justiciable, y por tanto para determinar la pena.
CONSIDERANDO: Que con motivo u ocasión de los hechos no existen o causas que obliguen en concepto de responsabilidades civiles a restituir, reparar o indemnizar, por lo que alude a los art. 19 ysiguientes del Código Penal, en relación con el art. 5 del Código Penal Militar.
CONSIDERANDO: Que para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono a los condenados el tiempo de privación de la misma que con carácter preventivo hubieren sufrido por razón de los mismos hechos, según el art. 27 del Código Penal Militar.
Que toda pena de prisión, por así disponerlo el art. 33 del Código Marcial, impuesta a cualquier militar producirá el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio.
Vistos los preceptos legales citados, el art. 787 del Código de Justicia Militar y demás de general uso y aplicación F A L L O Que debo condenar y condeno al procesado Brigada de la Guardia Civil D. Plácido , como responsable en concepto de autor del calificado delito contra la eficacia del servicio, del art. 157 nº 4 del Código Penal Militar, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la pena accesoria de suspensión de empleo, durante el tiempo de la pena principal, y con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena principal, con pérdida de tiempo y antigüedad para el servicio durante el tiempo de la pena principal, sirviéndole todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad el justiciable con carácter preventivo por razón de estos hechos, de abono para la condena recaída, y sin que se tenga que hacer manifestación expresa sobre responsabilidades civiles.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Plácido , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se interpone al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, según resulta de los particulares que demuestran la equivocación evidente del Juzgador sin haber sido desvirtuados por otras pruebas.
MOTIVO SEGUNDO.- Se interpone al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque dados los hechos que se declaran probados se ha infringido el artículo 24 de la Constitución Española, situando al procesado en situación de indefensión, al condenarle por un delito distinto del que venía siendo acusado y defendido, sin que precediera la provocación de la tesis por el Tribunal, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable como supletoria del Código de Justicia Militar. Mi principal que acusado y defendido de la concurrencia del artículo 157, número 4 del Código Penal Militar y ha sido condenado como autor de un delito del artículo 565 del Código Penal, en relación con el artículo 338 bis del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por aplicación indebida del artículo 5º, en relación con el párrafo primero del artículo 20, del Código Penal Militar, al aplicar el Código Penal Común, siendo así que la sentencia contra que se alega deja perfectamente claro que el enjuiciado, por su propia naturaleza no constituye delito militar; lo cual es presupuesto inexcusable para aplicar a estas las disposiciones del Código Penal Común.
MOTIVO CUARTO.- Se alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse por inaplicación el párrafo segundo del artículo 20 del Código Penal Militar. Se declara una omisión culposa que no está expresamente tipificada en el Código Penal Militar, y por tanto, no puede ser castigada por la jurisdicción militar.
MOTIVO QUINTO.- Se alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse por aplicación indebida el artículo 338 bis, párrafo 2º, del Código Penal.
MOTIVO SEXTO.- Se alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 565, párrafos 4º y 7º, del Código Penal en relación con el artículo 338 bis, párrafo 2º, del mismo cuerpo legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, estimando y apoyando los motivos primero, segundo, quinto y sexto e impugnando los motivos tercero y cuarto, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.7.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidos de abril de mil novecientos noventa y dos.
Contra la sentencia dictada por el Consejo de Guerra Ordinario constituido en 1986 conforme a la legislación entonces vigente, se interpuso por el acusado, condenado que fue como autor de un delito de imprudencia temeraria del artículo 565 del Código Penal ordinario en relación con el artículo 338 bis, a la pena de un año y cuatro meses de prisión menor , se interpuso, vuelve a decirse, el presente recurso de casación con base en seis motivos, cuatro de los cuales (primero, segundo, quinto y sexto) fueron apoyados por el Ministerio Fiscal. La sentencia absolvió del delito contra la eficacia del servicio del artículo 157.4 del Código de Justicia Militar, único por el que el Fiscal acusaba en sus conclusiones definitivas .
El primero lo es al amparo del artículo 849.2 procesal por error en la apreciación de la prueba, al estimar que las doscientas ocho denuncias con sus correspondientes atestados de la Guardia Civil, a la que el recurrente pertenecía cuando la comisión de los hechos, evidencian se trataba siempre de delitos contra la propiedad, nunca contra la vida, la integridad, la libertad sexual (antes honestidad), la libertad o la seguridad de las personas , por lo que al no recogerse este dato dentro del "factum" de la resolución impugnada, se distorsionó la realidad jurídica desde el momento que se castigó la imprudencia en la comisión de un delito llamado de "omisión del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la Autoridad" que solo se refiere a los tipos antes enunciados . El error evidencia la imposibilidad de cometer por imprudencia una infracción, la del artículo 338 bis, que nunca puede consumarse si los delitos a los que la omisión del deber de perseguirlos se contrae son exclusivamente delitos contra la propiedad, como en este caso acontece .
El segundo motivo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera infringido el artículo 24 de la Constitución, al condenarse por un delito distinto (artículos 338 bis y 565 del Código común) de aquél por el que venía acusado (artículo 157.4 del Código de Justicia Militar) en el proceso.
De tal manera se conculcó la tutela judicial efectiva con grave indefensión de la parte presuntamente responsable penalmente .
Los motivos tercero y cuarto, por infracción de Ley del repetido artículo 849.1, alegan la aplicación indebida de los artículos 5 y 20, párrafo segundo, del Código de Justicia Militar, en un caso, y la inaplicación, también indebida, del párrafo primero de dicho artículo 20 , en el otro. La desestimación de ambos resultaría inevitable por su manifiesta falta de fundamento en tanto que la sentencia impugnada no aplica la legislación militar (Código de Justicia Militar) y sí unicamente el Código Penal ordinario. Lo que no se puede pretender es la aplicación alternativa de uno u otro Código según convenga .
El quinto motivo, con apoyo también en el error de derecho, al igual que el sexto, denuncia la indebida aplicación del repetido artículo 338 bis, precepto que ni por comisión culposa puede ahora la sentencia recurrida traer a colación, en consideración a las razones expuestas al tratar del primer motivo, al que inexcusablemente se ha de considerar éste unido para todo cuanto comporte su estudio, análisis y estimación en su caso.
Finalmente el sexto motivo entiende infringido el artículo 565 del Código Penal, soporte de la sentencia condenatoria, porque con base en él se impuso una pena superior a la que legalmente hubiere correspondido. Si el artículo 338 bis establece la pena de arresto mayor, mal puede imponerse la pena superior en grado cuando el párrafo cuarto del artículo 565 establece precisamente lo contrario.
La omisión del deber de impedir determinados delitos viene inspirada en la solidaridad como valor entrañable de la convivencia social . Tal infracción implica una llamada a los valores morales inherentes, se supone, en toda conducta humana. El tipo penal, en suma, alerta y llama a la cooperación, al auxilio, al consenso comunitario y a la defensa de la sociedad misma cuando estima punible aquellas conductas abstencionistas, de un no hacer, por medio de las cuales se soslaya el deber de impedir el delito o los delitos que el precepto indica.
La infracción tiene dos vertientes. Una la omisión del deber, antes dicho, de impedir determinados delitos . Otra, la omisión del deber de ponerlos en conocimiento de la Autoridad .En uno y otro supuesto unicamente afecta ese deber ciudadano a las infracciones que el precepto señala y a las que antes se ha hecho mención. Ciertamente no se alcanzan las razones intrinsecas para condenar o estimar no punible la omisión de ese deber, según se trate de un delito contra la libertad o de un ataque contra la propiedad en sus múltiples manifestaciones .
Aunque el principio de legalidad impide cualquier interpretación extensiva en perjuicio del reo, ello no obsta para señalar discriminaciones legales o legalistas que abundan, a veces, en la configuración más que artificial de algunos delitos.
En el supuesto presente dificilmente habían de encajar los hechos enjuiciados en el texto del párrafo primero del artículo 338 bis por mucho que se explique el contenido del verbo impedir , verdadera razón de ser la infracción. El acusado, como DIRECCION000 del Puesto de la Guardia Civil, al no tramitar las denuncias que los particulares formularon en su momento (prescindiendo de que unicamente se refieran a delitos contra la propiedad), no falta al deber de impedir un delito que ya se ha producido cuando su conducta ciertamente reprochable . Faltará al deber de perseguir la infracción. Faltará al deber de investigar la denuncia, y faltará sobre todo al deber de llevar las actuaciones a la Autoridad Judicial para su posterior tramitación . Aquí es en donde el acusado omitiría una obligación que a él, por razón de su cargo, le era más perentoria, más apremiante, más exigente .
El artículo 338 bis fue introducido en el Código por Ley de 17 de julio de 1951, y modificado por Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio, para sustituir honestidad por libertad sexual, aunque fue la Ley de 28 de diciembre de 1978 la que introdujo el actual párrafo segundo, ahora considerado, con la finalidad de obligar al que no pudo impedir el delito, a facilitar al menos su persecución y castigo. Surge así como tipo subsidiario con una estructura objetiva y subjetiva similar a la figura principal del primer párrafo (Sentencia de 28 de septiembre de 1989). En ambos casos la solidaridad humana marca la realidad del bien jurídico protegido (Sentencia de 19 de diciembre de 1985). En ambos casos infracciones autónomas e independientes .
Los atestados de la Guardia Civil no tienen por lo común el carácter DOCumental que la vía casacional elegida exige, artículo 849.2 procesal .
Ahora, sin embargo, se trata de DOCumentos oficiales, numerosísimos, por medio de los cuales, de manera literosuficiente, con efectos "erga omnes", aportan un dato objetivo, por medio de los cuales manifiestan, sin más, la naturaleza y clase de los hechos que se denuncian . Como por medio de tales DOCumentos no se trata ahora de aportar datos subjetivos, manifestaciones, peritajes o dictámenes, ni tampoco actividades o diligencias de investigación, claro se está pueden adquirir el valor suficiente y necesario que el error de hecho precisa.
Porque los atestados objetivamente patentizan el error de la sentencia recurrida al no hacer constar la naturaleza de los delitos denunciados, y no investigados por el Guardia Civil, que de haberlo hecho impedirían la aplicación del artículo 565 en relación con el 338 bis . Razones suficientes para estimar el primer motivo si no fuera por las dificultades técnicas que la naturaleza de los DOCumentos (atestados de la Guardia Civil) traería consigo.
Mas, en consecuencia, sí es evidente la estimación del quinto motivo. Supuesto lo anterior, el artículo 338 bis mal pudo conculcarse, así por imprudencia, si los delitos contra la propiedad no se comprenden dentro de los que taxativamente indica el precepto.
Los motivos segundo y sexto han de seguir la misma suerte estimatoria.
El Tribunal de instancia (Sentencias de 1 de abril y 16 de septiembre de 1991, entre otras muchas) carece de facultades para penar un delito con más grave sanción que la que ha sido objeto de acusación como tampoco puede castigar infracciones que no hayan sido incluidas en la misma . Igualmente carece de facultades para penar un delito distinto a aquél que ha sido objeto de enjuiciamiento aunque las penas de una y otra infracción sean iguales o incluso si la correspondiente al delito innovado fuere inferior a la que se señala en el Código para el delito inicialmente comprendido en la calificación definitiva, a menos que se dé una clara y manifiesta homogeneidad, siendo así que el hecho asumido por la calificación definitiva de las acusaciones marca los límites entre lo prohibido y lo permitido en punto a este principio acusatorio, eje y fundamento del proceso penal.
Se acusó de un delito e indebidamente se condenó por otro distinto totalmente desconectado en sus más íntimas raices del que fue primero considerado (omisión del deber de poner determinados delitos enconocimiento de la Autoridad cometido por imprudencia de un lado, delito contra la eficacia del servicio de otro, jurisdicción penal en un caso, jurisdicción militar en el segundo supuesto).
El sexto motivo no merece mayores consideraciones. Tal resulta de la exposición hecha más arriba al anunciar el motivo, se impuso pena superior a la legalemtne correspondiente. Lo que acontece es que a la vista de los razonamientos expuestos y al estimar los motivos segundo y quinto, se hace ya innecesaria la conclusión estimatoria que tecnicamente corresponde a este motivo sexto .
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por Plácido , contra sentencia dictada por el Consejo de Guerra Ordinario reunido en la Plaza de Gerona, con fecha tres de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, en causa seguida contra el mismo por delito de imprudencia temeraria, estimandose los motivos segundo, quinto y sexto, desestimandose los demás, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicho Consejo, declarando de oficio las costas causadas y relevando al recurrente de la obligación de constituir el depósito legal si llegara a mejor fortuna.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesandole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y dos.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Togado Militar de Instrucción número 2 de la Plaza de Gerona, y fallada posteriormente por el Consejo de Guerra Ordinario reunido en la Plaza de Gerona, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito de imprudencia temeraria contra el Brigada de la Guardia Civil Plácido , mayor de edad, hijo de Jose Francisco y Rosa , casado, de profesión militar, en situación de libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:
PROBADOS.- Resultando probado y así se declara que el procesado Brigada de la Guardia Civil D. Plácido , que desempeñaba el cargo de DIRECCION000 del Puesto del Benemérito Instituto, ubicado en la localidad de Tossa de Mar (Gerona), dejó, por desidia, de instruir u ordenar al personal subordinado y dependiente de él la instrucción de los atestados correspondientes a un total de doscientas ocho denuncias de hechos que pudieran, sin prejuzgar los mismos, ser constitutivos de infracciones punibles, formuladas por escrito en el citado Puesto por particulares, la mayoría de ellos extranjeros, durante los días uno de julio de mil novecientos ochenta y cuatro al trece de agosto del mismo año, omitiendo el curso de tales denuncias a las Autoridades Judiciales competentes, limitándose a recibir y archivar sin más los escritos que contenían las denuncias, no dando cuenta de lo ocurrido a persona alguna.
Que una vez, descubiertos todos los escritos y denuncias, por el Teniente Jefe de la Línea de la Guardia Civil de Blanes, donde está encuadrado el Puesto de Tossa de Mar, se les dió el curso legal, adoptándose las correspondientes medidas.
Todos los atestados instruidos lo fueron por delitos contra la propiedad.
UICO.- Por las razones expuestas en la anterior sentencia, procede dictar sentencia absolutoria.
No se dan los requisitos del artículo 338 bis del Código Penal.VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Plácido , del delito de imprudencia temeraria por el que aparece condenado en la sentencia de instancia que ha sido casada, declarando de oficio las costas procesales. Se deja igualmente sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en base a este proceso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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