STS 291/2003, 3 de Marzo de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 03 Marzo 2003 |
| Número de resolución | 291/2003 |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil tres.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Gustavo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña Sección 2ª-, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Martin Canivell, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
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- El Juzgado Instrucción nº 2 de Corcubión instruyó el Sumario 2/99 contra, Gustavo y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de La Coruña -Sección 2ª- que, con fecha veinticinco de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que, en el año 1993, Eloy , Pedro Enrique y Jose Enrique , los tres residentes en Suiza, acordaron la introducción en este país de cocaína, con el fin de venderla a terceras personas.
Para ello, los dos primeros, en el mes de agosto de 1973, se dirigieron a España, donde entraron en contacto con el ahora inculpado, Gustavo , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, residente en Finisterre, provincia de A Coruña, primo carnal de Eloy , quien les facilitaría la compra de dicha sustancia. Con este fin y en un día no determinado de dicho mes de Agosto, se dirigieron los tres a la ciudad de Pontevedra, donde previa entrega al acusado de 3.650.000 pesetas, éste consiguió de una tercera persona no identificada, una cantidad de cocaína que oscilaba entre el medio kilogramo y los 900 gramos, que Eloy y Pedro Enrique llevaban a Suiza, donde fue distribuida, consiguiendo los tres un beneficio de 30.000 francos suizos, que sería distribuido por partes iguales.
Ante el éxito de esta primera operación, los citados Eloy , Pedro Enrique y Costas decidieron repetir la actividad, para lo que reúnen una cifra de 38.000 francos suizos, desplazándose nuevamente los dos primeros a España, a fines del mes de Diciembre de 1993, contactando nuevamente con el aquí inculpado que, en los últimos días del mes de enero de 1994, vino a facilitarles la entrega de un kilo de cocaína, a cambio de la suma aproximada de 3.800.000 pesetas, entrega que fue realizada en la localidad de Finisterre.
Esta droga fue transportada por Pedro Enrique hasta la frontera de Francia con Suiza, para cuyo paso vino a hacer entrega de la droga a un amigo, Braulio , siendo finalmente escondida en el domicilio de Eloy y Pedro Enrique sito en Chemin de NUM000 ´Arche, NUM001 de Monthey, cantón de Valais, donde se encontró escondida y distribuida en varias bolsas, un total de 969,47 gramos, de gran pureza, que oscilaba entre el 90 y 98%, como consecuencia de un registro efectuado el día 1 de Febrero de 1994.
Eloy , Pedro Enrique y Jose Enrique fueron condenados por sentencia de fecha 7 de Octubre de 1994, por el Tribiunal de Monthey, por un delito contra la Ley de Estupefacientes, a las penas de cuatro años de reclusión para cada uno de ellos.
El acusado, por facilitar la primera entrega de droga, percibió una suma de 200.000 ptas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gustavo , como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, a las penas de nueve años de prisión mayor, accesorias legales multa de un millón de pesetas y abono de las costas procesales que se hubieran podido causar".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Gustavo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuales son los hechos que se consideran probados.
Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.
Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos objeto de defensa.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando expresamente la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando expresamente la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la supuesta prueba procedente de Suiza.
Al amparo de los artículos 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Pode Judicial, por nulidad de actuaciones.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 19 de febrero de 2003. La defensa del recurrente, Letrado. D. Antonio PLATAS TASENDE, que informó y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que dio por reproducido el informe emitido en 19 de Mayo de 2.001, solicitando su desestimación del recurso.
Los cuatro primeros motivos del recurso se introducen por quebrantamiento de forma. El primero de todos ellos alega con amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta de claridad en los hechos probados. Dice el recurrente que no se expresan los hechos probados clara y terminantemente.
La doctrina de esta Sala en torno al defecto de forma que se alega viene exigiendo para su existencia, que la falta de claridad sea de un hecho recogido en los de la sentencia y necesario para hacer posible la subsunción en un supuesto penal típico, con efecto de impedir la comprensión de lo que se quiera decir, que dé lugar a un vacío o laguna de la narración fáctica, que ha de presentar caracteres determinantes y sin empleo de términos dubitativos.
En el presente caso no se observa la falta de claridad denunciada sino, por el contrario, una descripción ordenada cronológicamente de hechos con todos los detalles para comprender la forma y circunstancias de su ocurrencia.
El motivo ha de ser desestimado.
También se apoya en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el segundo motivo del recurso que afirma existe contradicción manifiesta entre los hechos probados. Se señala contradicción entre los datos fácticos de la intervención del acusado en dos ocasiones: percibiendo en la primera doscientas mil pesetas mientras que, en los fundamentos jurídicos se dice que la entrega de dinero coincidió con la segunda compra de cocaína sin que el acusado pudiera justificar una fuente regular y ordinaria de ingresos.
Este segundo vicio formal alegado ha sido caracterizado en decantada doctrina de esta Sala como una contradicción en sentido gramatical entre los hechos que se expresan en la narración de los mismos, de carácter interno y de tal naturaleza que la afirmación de una parte de los hechos sea incompatible con otra parte, además de que sea insubsanable mediante la armonización de los términos antagónicos a través de otros parajes del relato, y de que recaiga sobre pasajes fácticos necesarios para la subsunción.
Pues bien, teniendo en cuenta estas exigencias que se acaban de mencionar, en el presente caso no se observa contradicción alguna en los términos del relato, que ni siquiera son alegados en el motivo que se refiere a lo que se estima una contradicción lógica entre en lo que en los hechos se expresa y la interpretación que se da en los fundamentos jurídicos.
Por ello también este motivo ha de ser rechazado.
Nuevamente se recurre al artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para fundar procesalmente el siguiente motivo del recurso, que denuncia consignación en los hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo. Se califica de tal la utilización del verbo "facilitar".
También es abundante la jurisprudencia de esta Sala señalando los requisitos de esta clase de quebrantamiento de forma. Substancialmente consiste en la utilización en la narración de hechos de expresiones de técnica jurídica con virtualidad causal del fallo. Tal utilización es una irrazonable anticipación a la parte de la resolución que se ha de limitar a narrar hechos, de conceptos que son los utilizados para definir o aplicar la esencia de una figura jurídica, que deben expresarse en la resolución en la parte destinada a los razonamientos jurídicos, y que no son accesibles ni comprensibles en el lenguaje común de las gentes.
En el presente caso el empleo de la palabra facilitar, aunque utilizada en la definición del delito contra la salud pública en el actual artículo 368 del Código Penal, al igual que en su precedente del artículo 344 del Código Penal de 1973, no convierte en término técnico-jurídico una palabra utilizada y comprendida en el lenguaje llano del común de los hispanoparlantes.
También este motivo ha de perecer.
El último de los cuatro motivos del recurso por quebrantamiento de forma cita el apartado primero (quiere decir sin duda tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para fundar la alegación de que en la sentencia no se han resuelto todos los puntos objeto de defensa. Tal se dice por lo ocurrido en cuanto a la ilicitud de las fotocopias remitidas desde Suiza.
El vicio denunciado, que se conoce como incongruencia omisiva y da lugar a fallo incompletos o cortos, se puede apreciar cuando en una resolución judicial no se da respuesta a una cuestión jurídica oportuna y formalmente planteada en el proceso, en el bien entendido que no se pueden estimar como tales las cuestiones meramente fácticas ni las simples alegaciones que se hagan en apoyo de las pretensiones jurídicas. Si en un pasado, ya cada vez más lejano, era aceptable la desestimación implícita de cuestiones jurídicas, actualmente se rechaza esa posibilidad, requiriéndose una motivación pertinente en la resolución que cumpla la exigencia de motivar que impone el artículo 120.3 de la Constitución, y a la vez satisfaga el derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 del mismo texto constitucional.
Todo lo antes dicho no resulta aplicable en el presente caso, en el que por el Tribunal de instancia, en su sentencia, se ha explicado como y en qué forma se ha tenido en cuenta el contenido de las copias del proceso penal seguido contra tres personas por tráfico ilícito de drogas en Suiza. En efecto, aunque las dichas copias no vienen acompañadas de diligencia de legitimación de su contenido, hay que tener en cuenta su obtención mediante comisión rogatoria dirigida a las autoridades competentes de aquel país y, por otra parte, su contenido se ha valorado poniéndolo en relación con las manifestaciones hechas en el juicio oral en España, al que asistieron en calidad de testigos, los que fueron condenados en Suiza, que han reconocido haber realizado allí diversas declaraciones y haber sido condenados por el dicho delito. Hay, pues, que entender que a la cuestión de la validez de las copias del proceso seguido en Suiza se ha dado suficiente respuesta por el Tribunal que juzgó en la instancia, por lo que procede ahora desestimar el motivo.
El motivo correlativo del recurso se acoge al artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para fundar denuncia de vulneración de derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución y, que se concreta son el derecho a la presunción de inocencia y a un juicio sin dilaciones indebidas; y se alega también insuficiencia de prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria en esta causa, insuficiencia que se dice deriva de la ilicitud de las copias del proceso penal seguido en Suiza, porque tales copias no han sido autenticadas conforme se establece en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal. En cuanto a las dilaciones indebidas se señala la extraordinaria dilación en resolver sobre hechos que tuvieron lugar en 1993 y sobre los que no llegó a haber sentencia hasta abril de 2001.
En cuanto al primer submotivo del recurso, procede señalar que el efecto de carencia de autenticación de la copia de proceso penal seguido en Suiza, sólo podría alcanzar al valor probatorio de las copias pero no afecta, ni nadie lo ha podido pretender, a la corrección de lo en Suiza actuado, de tal manera que la realidad de la existencia del procedimiento y lo en él manifestado, puede ser probada por otros medios probatorios que, aunque deriven del proceso mismo, no están afectados de invalidez alguna al no estar ni directa ni indirectamente relacionados causalmente con violación de derechos o libertades fundamentales, y que han sido traidos a la presente causa en condiciones efectivas de contradicción. Y esas pruebas son las manifestaciones testificales de los tres condenados en Suiza que, si bien todos ellos han negado en el juicio oral de esta causa la participación en el tráfico del actual recurrente, sí han admitido la existencia del proceso contra ellos seguido en dicho país, y admitido incluso por el que es primo del acusado que realizó entonces las manifestaciones que lo implican, si bien explicando que lo dijo a consecuencia de las patadas y maltrato que recibió de la policía helvética. Ahora bien, de esto último no hay constancia alguna pues, también los otros realizaron entonces similares referencias al acusado en España, sin alegar haber sido maltratados, y no se avizora tampoco qué interés podría guiar a las fuerzas policiales de aquél país, para que los que allí eran acusados implicaran a persona que allí no podía ser juzgada. Además tales manifestaciones primeras de los tres testigos ahora, y antes implicados ante la jurisdicción helvética, reciben confirmación en las manifestaciones hechas en juicio reconociendo desplazamientos para obtener dinero en unión del suegro de uno de ellos, y también en la documentación bancaria que acredita que el acusado recibió doscientas mil pesetas en las fechas en que se completó la primera operación de tráfico. Con tales elementos fue legítimamente destruida la presunción de inocencia del acusado.
Cuestión distinta es la de las alegadas dilaciones. Los hechos ahora perseguidos se realizaron en el verano y en diciembre de 1993. Los partícipes descubiertos en Suiza lo fueron en febrero de 1994 y ya en octubre de ese año estaban los antecedentes remitidos por las autoridades judiciales suizas, en poder del Fiscal español. Se dice que no se pudo contar con los tres testigos señalados porque cumplían condena de cuatro años de privación de libertad. Pero sus detenciones se produjeron ya en febrero de 1994 con lo que, aún suponiendo que cumplieran la totalidad de las penas de prisión, no se justifica el periodo de más de tres años, desde que fueron liberados, hasta abril de dos mil uno que se celebró el juicio. Esta Sala de casación tiene ya establecido desde 1999, que es posible evaluar por los Tribunales la existencia de dilaciones indebidas y valorar sus efectos con carácter atenuante, por la vía de las analogías a que se refiere el número 6 del artículo 21 del Código Penal. Es lo que procede en este caso en el que, teniendo en cuenta la duración dilatada del periodo de las dilaciones, procede acogerlas con el carácter de atenuante muy cualificada.
En el segundo aspecto sólo procede acoger el motivo.
El octavo motivo del recurso se basa procesalmente en cita del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar error del juzgador en la apreciación de la prueba, para cuya acreditación se designa el contenido del acta del juicio en la parte referente a las manifestaciones de los tres testigos, que desconocen o exculpan al acusado.
Es doctrina incontrovertida de esta Sala que la acreditación del error fáctico que al juzgador se atribuya debe alcanzarse exclusivamente mediante el contenido de prueba inequívocamente documental y no de otra clase, aunque esta última se haya recogido documentadamente en la causa. Pues bien, en el presente caso se recurre a prueba testifical cuyo contenido se ha recogido en el acta del juicio oral, que tampoco se puede acoger, como se ha dicho multitud de veces jurisprudencialmente, como documento a efectos casacionales.
El motivo debe perecer.
Los motivos sexto y séptimo del recurso se amparan en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar sendas violaciones de derechos constitucionalmente garantizados, que son el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, y los recogidos en los artículos 25.1 y 9.3 del mismo texto fundamental. Señala el recurrente la desigualdad de su pena con la mucho más corta sufrida por los condenados en Suiza, y también la falta de proporcionalidad entre el delito que se le atribuye y la larga pena de nueve años de privación de libertad que le ha sido impuesta.
Respecto a la primera de esas dos pretensiones hay que recordar las repetidas afirmaciones de esta Sala para poder apreciar infracción al derecho de igualdad, y que se encaminan a exigir que, antes de poder observar trato desigual, se establezca la existencia de una total igualdad de circunstancias entre quienes hayan recibido distinta sanción y, a saber que las resoluciones contradictorias se hayan dictado por el mismo órgano judicial, que existan respecto de los diferentemente tratados los mismos condicionamientos jurídicos y que, aún cuando las anteriores condiciones existan, el juzgador en cumplimiento de su función individualizadora de la pena, no haya estimado procedente distinguir las sanciones a cada reo imponibles. Es patente en el caso la no concurrencia de la primera de esas exigencias al ser el órgano judicial que impuso las penas, no solo distinto, sino incluso de país diferente y aplicando distinta normativa legal que puede, a su vez, haber sido determinada por criterios bien dispares a los del legislador español respecto a la gravedad social del mismo delito en distintos países.
Y por lo que se refiere a la falta de proporcionalidad entre el delito apreciado y la pena impuesta, tal crítica habría de hacerse al legislador antes que a los Tribunales que, en la aplicación de las penas, se mueven en límites que les vienen fijados legalmente. En el presente caso la participación del acusado en el tráfico de cocaína se produjo en relación con droga que causa grave daño a la salud y en cantidad que, tras la elevación del umbral mínimo de lo que debe entenderse por cantidad de notoria importancia, sobrepasa ese umbral.
Por todas las dichas razones, procede desestimar ambos motivos.
El último motivo del recurso, noveno en el orden de su formulación, recurre a los artículos 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para apoyar la pretensión de que se acuerde la nulidad de las actuaciones como vía subsidiaria de impugnación en el caso de no acogerse ninguno de los motivos precedentes. De manera genérica se dice que la resolución recurrida viola normas de orden público procesal de carácter imperativo que dan lugar a vicios insubsanables, pero se añade que la génesis de los mismos en el presente caso es la violación de preceptos constitucionales.
El recurso de la nulidad, excepcional por cuanto se opone a un principio general de conservación de los actos procesales, requiere según el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en el motivo se cita como posible base para acordarla, la concurrencia de algunas de varias causas: prescindir total y absolutamente de las normas de procedimiento legalmente establecidas, o infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa con el común efecto de producir indefensión. Ninguna de esas causas dichas, ni tampoco el efecto de indefensión de este acusado, se observan en esta ocasión. Además, siendo así que las vulneraciones constitucionales alegadas en el recurso, con excepción de las dilaciones indebidas, no se han podido acoger, que el remedio para las dichas violaciones no es anular lo actuado con producción entonces de nuevos retrasos, y que no se alegan ahora otras vulneraciones constitucionales que pudieran fundar la aplicación del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la única posibilidad de resolver sobre esta último motivo, es su desestimación.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gustavo , contra la sentencia dictada, el veinticinco de abril de dos mil uno, por la Audiencia Provincial de La Coruña -Sección 2ª-, en causa contra el mismo, seguida por delito contra la salud pública, acogiendo parcialmente el quinto motivo, por infracción de derecho constitucional, del recurso. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, al recurrente, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, con remisión de la causa que remitió en su día, e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José A. MARTIN P. D. José A. MARAÑON CH. D. Perfecto A. IBAÑEZ. D. Miguel COLMENERO M. DE L. D. Joaquín MARTIN C.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil tres.
El Juzgado Instrucción nº 2 de Corcubión instruyó el Sumario 2/99 contra, Gustavo , natural de Finisterre, nacido el 6 de noviembre de 1971, hijo de Juan y Virginia , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, con DNI nº NUM002 y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de La Coruña -Sección 2ª- que con fecha veinticinco de abril de dos mil uno dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que integrada por los Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, hace constar lo siguiente:
U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
UNICO.- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, a excepción de las referencias en el cuarto a la no concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que se substituyen por las consideraciones hechas en la anterior sentencia de casación para entender concurre en el caso una atenuante analógica del nº 6º del artículo 21 del Código Penal, con el carácter de muy cualificada y efecto de bajar en un grado la pena imponible, la que a su vez se impondrá dentro de su extensión en el grado mínimo (prisión menor en grado mínimo) y extensión concreta de cuatro años y dos meses, en consideración a la gravedad de los hechos cometidos.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gustavo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION MENOR, con las accesorias legales, pena que substituye a la de nueve años de prisión mayor con iguales accesorias que queda sin efecto, y que le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos confirmar y confirmamos en sus pronunciamientos, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José A. MARTIN P. D. José A. MARAÑON CH. D. Perfecto A. IBAÑEZ. D. Miguel COLMENERO M. DE L. D. Joaquín MARTIN C.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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