STS 368/2014, 6 de Mayo de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución368/2014
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha06 Mayo 2014

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 368/2014 RECURSO CASACION Nº :1226/2013 Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALLORCA (Sección 1ª) Fecha Sentencia : 06/05/2014 Ponente Excmo. Sr. D. : Francisco Monterde Ferrer Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río Escrito por : OVR -Funcionarios de prisiones. Tráfico en la prisión de drogas y teléfonos móviles a cambio de dinero o favores sexuales.-Atentado contra la autoridad, cohecho, abuso de funciones públicas. Amenazas.-Envio a la esposa del Director de la prisión de corazón de cerdo putrefacto.-Tutela judicial efectiva. Mantenimiento en secreto de la identidad detestigos protegidos. Conocimiento real de la identidad por parte de los acusados y sus defensas. Doctrina del TC y de esta Sala.-Tutela judicial efectiva. Inconcreción de la acusación.-Infracción de ley. Atentado a agente de la Autoridad mediante intimidación. Elementos del delito.- Infracción de ley. Esquizofrenia paranoica, trastorno obsesivo compulsivo y cuadro depresivo leve. El factum aunque -muy generosamente-admite una esquizofrenia paranoide crónica, excluye la alteración, limitación odisminución de facultades.- Quebrantamiento de forma. Falta de claridad y contradicción en el "factum". No es apreciable.-Derecho al secreto de las comunicaciones. Pinchazo telefónico no prospectivo. Doctrina del TC y de la Sala.

Nº: 1226/2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer

Fallo: 29/04/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 368/2014

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Manuel Marchena Gómez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1226/2013, interpuesto por la representación procesal de los acusados D. Pablo y D. Ricardo , contra la sentencia dictada el 18 de Abril de 2013, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Mallorca, en el Rollo de Sala Nº 63/2011 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 28/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Palma de Mallorca, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de atentado a los Agentes de la autoridad, un delito de cohecho, un delito de abuso de funciones, un delito de revelación de secretos y un delito de amenazas, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes

D. Pablo , representado por el Procurador D. Alfonso de Murga Florido y D. Ricardo , representado por la Procuradora Dª. Maria José Corral Losada; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de

D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Sumario con el nº 28/09 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 18 de Abril de 2013 , que contenía el siguiente Fallo: "I.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pablo como autor responsable de un delito de atentado a los Agentes de la autoridad con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 4 MESES Y QUINCE DIAS A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE

    DIEZ EUROS, Y LA INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA PRIVATIVA DE LIBERTAD .

    II.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pablo como autor responsable de un delito continuado de cohecho del art. 419 del Código Penal y 74 en concurso del art. 77 con un delito contra la salud publica del art. 368 y 369 circunstancias 1º y 7º del Código penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de OCHO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL DE TRES AÑOS PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA .

    III-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pablo como autor responsable de un delito de abuso de funciones publicas ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE SEIS AÑOS.

    IV.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pablo como autor responsable de un delito de revelación de secretos con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DE TRES AÑOS PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA .

    V .-DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Pablo DE LOS DELITOS DE AMENAZAS, DEL DELITO DE OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA, DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA , DEL DELITO DE COACCIONES EN CONCURSO CON UN DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES, DE LA FALTA CONTINUADA DE DAÑOS y DE LA FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, de que venía siendo acusado.

    Asimismo se les condena al pago de 6/25 partes de las costas en las que no se incluirán las de la acusación popular y las restantes 6/25, se declaran de oficio.

    VI.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Angel como autor responsable de un delito de cohecho con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL DE TRES AÑOS PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA .La pena de prisión queda sustituida por la pena de DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con aplicación de lo dispuesto en el art.

    88 .2 del Código penal en caso de incumplimiento de la pena sustituida. Pago de 1/25 parte de las costas en las que no se incluirán las de la acusación popular.

    VII.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ricardo como autor responsable de un delito continuado de cohecho ya definido del art. 419 del Código Penal y 74 en concurso con un delito contra la salud publica del art. 368 y 369 circunstancias 1º y 7º del Código penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de OCHO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

    VIII.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ricardo como autor responsable de un delito de abuso de funciones publicas , ya definido , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de DOS AÑOS Y

    SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE SEIS AÑOS .

    IX.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ricardo como autor responsable de un delito de amenazas con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN , INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

    DEBEMOS ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS del delito de abuso de sexual en concurso con un delito de abuso de funciones públicas del que venía acusado al haber retirado la acusación provisionalmente formulada.

    Asimismo se le condena al pago de 4/25 partes de las costas en las que no se incluirán las de la acusación popular.

    X.-DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Bartolomé del delito de amenazas, del delito de obstrucción a la justicia, de los delitos continuados de cohecho y de delito de revelación de secretos de los que venía acusado, declarando 2/25 partes de las costas de oficio .

    XI.-DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Conrado del delito de coacciones en concurso con el delito de abuso de funciones públicas y de la falta continuada de daños de los que venía acusado, declarando las 5/25 costas de oficio.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a cada acusado el tiempo durante el cual hayan estado preventivamente privados de libertad por razón de esta causa.

    Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

    Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación. "

  2. - En fecha 22 de Abril de 2013, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN en el sentido siguiente: en el Fallo apartado I de la sentencia dictada, donde dice: "Debemos condenar y condenamos a Pablo como autor responsable de un delito de atentado a los Agentes de la autoridad con la concurrencia de la circunstancia atenuante de prisión y multa de cuatro meses y quince días a razón de una cuota diaria de diez euros, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad", debe decir: "Debemos condenar y condenamos a Pablo como autor responsable de un delito de atentado a la autoridad con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de tres años de prisión y multa de cuatro meses y quince días a razón de una cuota diaria de diez euros, y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad".

  3. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " PRIMERO. -Probado y así se declara que el acusado Pablo , mayor de edad, nacido el NUM014 /1970, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 16 de julio al 2 de diciembre de 2008, funcionario de Instituciones Penitenciarias y desempeñando sus funciones en el Centro Penitenciario de Palma de Mallorca, en fechas y en ocasiones no concretadas, pero durante los años 2002 a 2008, valiéndose de su condición de funcionario del referido Centro Penitenciario, se constituyó en el líder de un grupo de funcionarios del Centro , que no han podido ser identificados, quienes guiados con el ánimo de enriquecerse ilícitamente y de ejercer un poder de "control" y "dominio" sobre los internos y el resto de los funcionarios llevó a cabo los siguientes hechos:

  4. -En fecha 30 de mayo de 2.008, con ánimo de intimidar y amedrentar al Director del Centro Penitenciario de esta ciudad, D. Francisco y en represalia a la determinación de éste de expedientarle por determinados comportamientos, le envió a su esposa Santiaga y haciendo figurar como remitente "Asociación Cultural Gitana", un paquete que contenía un corazón de cerdo en estado de putrefacción que previamente había adquirido en una carnicería por conducto de una interna de régimen abierto, Casilda , a la que convenció con el argumento de que se trataba de gastarle una broma a un amigo.

  5. -El día 1 de enero de 2.008, llamó por teléfono a la Jefa de Servicio, Doña Felicisima , y con ánimo de faltarle al respeto le dijo que era una "roja de mierda".

  6. -Asimismo y comoquiera que el interno del Centro Penitenciario, el también acusado Luis Angel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1953, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 31/3/2008 por un delito de estafa a la pena de tres años de prisión, privado de libertad por esta causa del día 16 al 19 de julio de 2008, quién ya se encontraba en prisión cumpliendo la referida condena, le manifestó en diversas conversaciones su pesar por no poder comunicarse más a menudo con su esposa, le ofreció la posibilidad de facilitarle un terminal móvil a cambio de 500 euros, a sabiendas de que su posesión estaba prohibida por la reglamentación del Centro, ofrecimiento que su destinatario, el acusado Luis Angel aceptó, recibiéndolo a cambio de 500 euros; suma que la esposa del referido interno le entregó desde el exterior junto con el teléfono el día 12/5/2008.

    No ha quedado probado que Pablo , con ánimo de favorecer a este mismo interno, Luis Angel consintiera que su esposa le entregara un ipod y un lector de dvd.

  7. -El referido acusado, Sr. Pablo , al enterarse que el interno antes referido y también acusado Luis Angel acabó admitiendo ante las autoridades la procedencia del terminal móvil, en fecha no concretada pero en todo caso a finales de Mayo de 2008 , le hizo llegar por conducto de otra interna que se encontraba en tercer grado penitenciario, una nota escrita con ordenador con el siguiente contenido literal: " Luis Angel soy la persona que siempre se ha portado bien contigo, no entiendo cómo me has podido delatar. Me han suspendido de empleo y sueldo y tengo prohibida la entrada. No me merezco esto, estás a tiempo de rectificar, diles que dijiste mi nombre porque me portaba mal contigo. Ellos nunca te van a dar un permiso ni la libertad, te van a engañar dándote alguna llamadita o un vis a vis. Estoy llorando todo el día y si sigues adelante te meterían un delito a ti, a mí y a tu mujer que les ha dicho que contactaba conmigo en la calle".

    Consta probado que el acusado Pablo escribió la carta, si bien no se ha acreditado que se le hiciera llegar con ánimo de intimidar y amedrentar a Luis Angel , ni para forzarle a retractarse. Tampoco consta acreditado que en este hecho interviniera o colaborada de algún modo el también acusado Bartolomé , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 /1956, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del día 16 al 19 de julio de 2008, funcionario del mismo Centro penitenciario.

  8. -Durante los años 2002 a 2008 procedió el Sr. Pablo en multitud de ocasiones y de forma continuada, a sabiendas de que se trataba de género prohibido por la reglamentación del Centro Penitenciario, bien personalmente o bien a través de un interno de su confianza, señaladamente Lorenzo y/o Octavio (ambos huidos de España), a cambio de dinero que pedía y que le entregaban en la calle familiares o amigos de los reclusos, les hacia llegar a éstos móviles, tarjetas y alcohol.

    Asimismo, con el mismo ánimo y por similar procedimiento hacía llegar a los internos, cocaína y heroína para que éstos la consumieran.

    No consta suficientemente probado que Bartolomé participara, colaborara o interviniera en estos hechos ni que se hubiera puesto de acuerdo con Pablo para cometerlos.

  9. -En fecha no precisada pero en los meses de meses de mayo o junio de 2008, el acusado Sr. Pablo invitó a la testigo protegida nº NUM002 , entonces interna en tercer grado penitenciario, a ir a su domicilio y, una vez en el mismo, valiéndose de su condición de funcionario del Centro, le propuso mantener relaciones sexuales, rehusando aquella a dicho ofrecimiento. A continuación, la invitó a consumir cocaína aceptando la testigo, asegurándole además el acusado que podría cambiarle la analítica de la prisión a su regreso para superar el referido control.

  10. -En diversas ocasiones y en las fechas precedentemente referidas, teniendo conocimiento por razón de su cargo de informaciones de carácter reservado del interior del Centro Penitenciario referida a internos y funcionarios del mismo, las hizo llegar a un periodista del diario "El Mundo" que las publicó. En concreto, al menos consta que se publicaron en el referido periódico, una foto del recluso Jesús Carlos (apodado Dr. Patatero ) prestando servicios en la enfermería del Centro Penitenciario, informaciones reservadas sobre traslados de presos FIES, fotos de internos fugados del Centro, y órdenes de prohibición acordadas en el Centro.

    No consta probada la participación en este hecho del acusado Bartolomé .

  11. -El acusado Sr. Pablo , en fecha no concretada pero en el mes de julio de 2.008, puesto de común acuerdo y con la colaboración eficaz del también funcionario de Instituciones Penitenciarias y acusado Conrado , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM003 /2008, al creer éste que un arañazo en el maletero que tenía el vehículo de su propiedad había sido causado accidentalmente por otro usuario del mismo parking, sito en el hotel Saratoga de esta ciudad, con el propósito de que los supuestos autores (testigos protegidos nº NUM004 y NUM005 ) reconocieran la autoría de los daños, les dejó una nota escrita con el siguiente texto: "me rayó usted del coche ... póngase en contacto conmigo. Un saludo.". En los días referidos, el acusado Sr. Conrado se citó con los referidos testigos a la entrada del parking y, dado que éstos siguieron poniendo en duda su autoría, estando en compañía del acusado Sr. Pablo , éste alegó imperativamente una falsa condición de policías, llegando a exhibirles, pero sin permitir su detenida visión, una placa profesional, condición que no fue desmentida por el acusado Sr. Conrado , razón por la cual los testigos creyeron que los dos eran Policías, hasta que salió publicada en los periódicos locales una fotografía de los mismos tras su detención.

    No consta suficientemente probado que dichos acusados, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, causaran desperfectos en los vehículos de los testigos que se encontraban estacionados en el referido parking.

    SEGUNDO.- Durante las fecha indicadas entre 2002 y 2008 y en competencia con el grupo que lideraba el acusado Pablo , desplegó una similar actividad ilícita el también funcionario de Instituciones Penitenciarias y acusado Ricardo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM006 /1967, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del día 16/7/2008 al 2/02/2008. En particular, la actividad ilícita realizada por el procesado fue la siguiente:

    1. rivalizando con el grupo de Pablo , en esas fechas y durante un prolongado periodo de tiempo, a sabiendas de que se trataba de género prohibido por la reglamentación del Centro Penitenciario, bien por dinero o bien para granjearse favores sexuales del interno Maximino , hizo llegar a los internos alcohol y sustancias estupefacientes (cocaína y heroína), siendo los destinatarios más frecuentes de dicho género la interna Marisol y su novio así como el también interno Maximino .

    2. Por otra parte, sintiendo el acusado Sr. Ricardo una gran fijación sentimental hacia el interno del mismo Centro, el referido Maximino , comoquiera que éste estuvo sentimentalmente unido a la interna Marisol , durante los meses de marzo y abril de 2008, y con la finalidad de que la interna rompiera sus relaciones con su pareja, le envió a ésta última seis cartas, consignando un nombre simulado de remitente que contenía expresiones tales como "afilando el cuchillo de trinchar pavos estoy, tardo tanto en escribir como en comer, vas a acabar como los judíos en Alemania, con el pelo rapado al cero".

    3. En fecha no determinada pero entre los años 2007 y 2008, aprovechándose de la posición que otorgaba su condición de funcionario, propuso al interno Maximino , mantener con él relaciones sexuales, ofrecimiento que fue rechazado.

    TERCERO.- Ha quedado debidamente acreditado que el acusado Pablo , desde al menos el mes de septiembre de 2009, padece una esquizofrenia paranoide crónica, sin que conste que dicha enfermedad le hubiera producida una alteración, limitación o disminución de sus facultades intelectivas y volitivas al ejecutar los hechos relatados."

  12. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Pablo y D. Ricardo , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 2 de Mayo de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  13. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27 y 28 de Junio de 2013 el Procurador D. Alfonso de Murga Florido, y la Procuradora Dña. Mª José Corral Losada, interpusieron los anunciados recursos de casación articulado en los siguientes motivos:

    Recurso de D. Pablo .

Primero

Denuncia el recurrente, en virtud de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . 120 y 24 CE , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Se formula en virtud de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . Y 5.4 LOPJ , alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías.

Tercero.- Con apoyo procesal en los arts. 849.1 º de la LECr . se formula por infracción de ley, por haber vulnerado los arts.550 y 551 CP .

Cuarto.- Los motivos cuarto y quinto se articulan, por el cauce del art 5.4 LOPJ , invocando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Quinto.- El motivo sexto, al amparo del art 849.1 LECr , invoca infracción de ley por inaplicación indebida del art 21.1, en relación con el art.

20.1 CP.

Sexto.- El motivo séptimo se formula , al amparo del art 849.1 LECr , invocando infracción de ley por inaplicación indebida del art 66, nº 2 CP .

Recurso de D. Ricardo

Séptimo.- El primero de los motivos se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1 LECr , al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; y existir contradicción entre los mismos.

Octavo.- El segundo de los motivos formalizados se ampara en el art.5.4 LOPJ , por vulneración de derechos constitucionales , del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, así como del principio acusatorio al no haber configurado los hechos objeto de acusación, de manera concreta.

Noveno.- El tercer motivo formalizado se ampara en el art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Décimo.- El cuarto motivo formalizado, se ampara, conforme al art

5.4 LOPJ, en la vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Undécimo.- El quinto motivo llegado a formalizar, lo hace al amparo del art 849.1 LECR , por indebida aplicación del art 169.2 CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 8 de Agosto de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 9 de Abril de 2014, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 29 de Abril de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Pablo .

PRIMERO

En el primer motivo denuncia el recurrente, en virtud de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . 120 y 24 CE , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías.

Para el recurrente la vulneración constitucional se produce por haber permitido la sala de instancia, sin respetar la legalidad vigente, art 4.3 de la LO.19/1994, de 23 de diciembre , que los testigos de cargo propuestos por el Ministerio Fiscal mantuvieran la condición de testigos protegidos , ocultando su identidad, lo que ha impedido ejercer una defensa contradictoria, no pudiendo conocer la existencia de posibles móviles que condicionaran su testimonio, y proponer la prueba correspondiente; máxime no constando que subsistieran los motivos ,negados, de que los testigos sufrieran presiones o amenazas que pudieran justificar la adopción de las medidas protectoras.

El examen de las actuaciones permite comprobar que en el escrito de defensa de la representación de D. Pablo se solicitó como prueba anticipada (fº 90 y ss): "se ponga en conocimiento de esta defensa la identidad de los testigos protegidos, cuyo testimonio haya sido interesado por las acusaciones, toda vez que ya han desaparecido, caso de haber existido, los motivos que determinaron la adopción de tal medida".

Por su parte la sala de instancia mediante auto de 19-6-2012 , resolvió rechazar la solicitud, "al no ser procedente en este momento desvelar la identidad de los testigos protegidos, al subsistir los motivos por los que se acordó su protección".

Ciertamente, la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales en su art 4 . prescribe que:

"1. Recibidas las actuaciones , el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate.

Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o súplica.

Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional , acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley...."

Como se vé, el tenor literal del art 4.3 no da otra opción al tribunal que la de proporcionar el nombre y los apellidos de los testigos protegidos, eso sí obviando cualquier otra circunstancia como paradero, domicilio, profesión o lugar de trabajo que pudiera facilitar su localización por quien no forme parte de los órganos del propio tribunal, comprometiendo la persona, libertad o bienes de aquél de quien racionalmente se aprecie encontrarse en situación de peligro grave o de su cónyuge legal asimilado por relación de afectividad, ascendientes, descendientes o hermanos, conforme proclama el art 1 de 1 del texto legal de referencia..

Ello no obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha venido estableciendo una ponderación entre los intereses contrapuestos (seguridad del testigo-derecho de defensa del acusado) que huye de cualquier pretensión precipitada y urge a un detenido examen del caso concreto. Planteamiento que matiza la STS nº 378/2009, de 27 de marzo , para la que "los derechos en conflicto estructural en el proceso son, por un lado, el de defensa, en efecto, pero, por el otro, lo es el ius puniendi , que es un derecho del Estado. Este puede verse cercenado si necesita prescindir de fuentes de prueba. Y esa necesidad puede devenir de la protección de aquellos derechos del testigo. Si la acusación es la compelida a aportar el medio de prueba, las exigencias de ésta solamente pueden tener por interlocutor a quien la propone. En definitiva las consecuencias de las limitaciones en la disponibilidad del medio de prueba solamente pueden perjudicar al que ha de proponerlo y no al derecho de defensa de aquél contra el que se propone dicho medio".

Sea como fuere, esta Sala ha contemplado casos como aquellos en que:

-"La identidad de la testigo protegida era conocida por el Tribunal. En realidad también lo era por los acusados, si se tiene en cuenta el contenido de su testimonio y el hecho de que no negaron su relación con aquella, aun cuando la enmarcaran en una situación de ejercicio voluntario de la prostitución. No se trata, en realidad, de un testigo anónimo , sino de un testigo protegido que declara oculto ".(Cfr. STS 3-12-2013, nº 910/2013 ).

-Basta para rechazar la invocada indefensión, que la identidad de los testigos protegidos no era desconocida para las defensas que, en todo momento, se dirigieron a los mismos por su nombre y apellidos, lo que denotaba un conocimiento absoluto sobre sus personas y que no se trataba de testigos ocultos ya que los letrados defensores tuvieron a la vista a los testigos y pudieron efectuar cuantas preguntas tuvieron por convenientes"(Cfr. STS 26-11-2013, nº 901/2013 ).

-"Cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos

o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio" (Cfr . STS num. 649/2010 )

-"Doctrina que coincide sustancialmente con la contenida en la STC 64/1994 , en la que se entendió que, aun declarando el testigo oculto para el acusado y su defensa, ambos pudieron oír sus manifestaciones, y la defensa pudo dirigirle cuantas preguntas consideró oportunas, por lo que ni el principio de contradicción ni el derecho a un proceso con todas las garantías fueron entonces infringidos de forma relevante en orden a la acusación de indefensión al demandante de amparo. Decía el Tribunal Constitucional en esta sentencia que "... en aquellos casos, como el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de «oculto» (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado-resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3, d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución "(Cfr. STS 19-6-2012, nº 525/2012 . ).

  1. El tribunal de instancia, siguiendo esencialmente estas premisas jurisprudenciales, rechazó la pretensión en su fundamento de derecho primero, apartado II, donde examinó las cuestiones planteadas al comienzo de la vista, señalando que: "la alegación fue puramente retórica , ya que paradójicamente y pese a la protección formal de la identidad de los testigos, los acusados sin duda conocieron ya durante la instrucción de la causa quienes eran dichos testigos. Así, consta que la testigo nº NUM007 estaba plenamente identificada en el atestado policial con nombre y apellidos: Casilda , según los folios 100, 102 y siguientes, al igual que la testigo número NUM002 , amiga de Casilda , constando su nombre y apellidos en el atestado; basta leer sus declaraciones para comprobar que Casilda (nº NUM007 ) era la camarera del "Bar Rupit" y la interna (testigo nº NUM002 ) a la que designa por su nombre - Felicidad -era su amiga ( folio 330) la interna que acudió a la casa de Pablo . Ergo las dos eran conocidas de éste el cual sabia que las dos mujeres eran reclusas en tercer grado del Centro Penitenciario. En cuanto a los testigos números NUM004 y NUM005 , también estaban plenamente identificados tanto por el acusado Sr. Conrado como por el acusado Sr. Pablo , por cuanto ya en el atestado señala que regentan una peluquería familiar denominada "Tolo Estilistas" sita en C/ Jaime III nº 17,1º,1ª de Palma (vid folios 721 a 724); el acusado Sr. Conrado les dejó una nota en su vehículo con su numero de teléfono móvil -lo que significa que el propio funcionario hace caso omiso a las normas de autoprotección cuando el conviene-; se citaron con él en el aparcamiento para tratar sobre los desperfectos hallados en el vehículo y, se entrevistaron; estos testigos finalmente le facilitaron todos los datos necesarios para que para posteriormente el Sr. Conrado efectuara la reclamación a la Compañía Aseguradora, constando en autos al folio 1.675, una carta en la que la compañía Atlantis le comunica que la aseguradora contraria ha aceptado la reclamación efectuada. Y para eso necesitaba disponer de los datos del asegurado contrario.

Sobre el testigo nº NUM008 los acusados sabían que era un compañero, a la sazón funcionario del Centro Penitenciario, pues según éste declaró en el juicio, había compartido piso con el Sr. Pablo y con el Sr. Ricardo y además era compañero de trabajo de todos ellos. En cuanto al testigo nº NUM005 no acudió al juicio por hallarse en paradero desconocido; el nº NUM009 por los detalles que ofreció en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral era fácilmente identificable por los acusados Sres. Conrado y Ricardo porque estaba preso."

Y por ello concluyen los jueces a quibus diciendo que: "En definitiva y por lo expuesto precedentemente la ocultación de la identidad fue meramente testimonial, sin ninguna trascendencia material de indefensión , ignorándose en qué les ha podido perjudicar en el concreto derecho de defensa el hecho no haber desvelado la identidad con carácter previo al juicio cuando esa identidad ya era conocida durante la fase sumarial. Además durante la instrucción de la causa y en el juicio oral los testigos han sido interrogados por las defensas, sin ningún tipo de límite ni cortapisa, en presencia de los acusados en la Sala separados únicamente por un biombo; los Letrados los han podido ver y los acusados los han podido oír directamente. Esta confrontación visual con aquellos y verbal con estos y directamente percibida por el Tribunal, supone la plena vigencia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y satisface el derecho de defensa, cumpliéndose las previsiones del art. 714 LECrim . y del art. 4.5 LO. 19/94 ."

No pudiéndose, por tanto, entender conculcados los derechos constitucionales invocados, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula en virtud de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . Y 5.4 LOPJ , alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías.

Se sostiene que la acusación , no adverada por dato alguno que la corrobore, fue inconcreta en cuanto al espacio temporal entre 2002 y 2008, no precisándose los hechos concretos cuya ejecución se imputa, lo que no fue subsanado en la calificación definitiva, manteniéndose ignotos los supuestos receptores de las sustancias, la identidad de los intermediarios o de los familiares o amigos que se encargaban y pagaban las mismas.

Ciertamente, como reconoce el propio tribunal de instancia, tras citar doctrina jurisprudencial, la acusación se concreta en un escrito que se denomina de acusación o de calificación provisional, que sienta la postura de la parte acusadora en orden al desarrollo del juicio oral y que es, en definitiva, el vehículo por antonomasia de concreción de dicho principio acusatorio que rige nuestro proceso penal, mediante el que se fundamenta y deduce la pretensión punitiva y en su caso de resarcimiento. El art. 781 de la LECRIM establece que éste comprenderá los extremos a que se refiere el art. 650 de la misma Ley , que expresa, a los efectos que aquí nos interesa, que dicho escrito se limitará a determinar en la primera de sus conclusiones precisas y numeradas "los hechos punibles que resulten del sumario", por lo que es manifiesto que esta primera conclusión, de indudable relevancia, debe contener una descripción de tales hechos punibles de una manera concreta y sintética, ya que en realidad de la misma han de derivar las restantes conclusiones, puesto que, en efecto, de ella debe deducirse, como ha quedado dicho, qué delito se ha cometido, la participación del acusado, las

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su caso y la pena que haya de imponerse al procesado, así como también la petición indemnizatoria en su caso.

Y la sentencia objeto de recurso analiza, en el apartado I de su fundamento de derecho primero, el contenido de la acusación formulado cuando indica que: "Descendiendo concretamente al hecho 5º y 9º A) de las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la Acusación Popular estas rezan del siguiente tenor: "El procesado Pablo , puesto de común acuerdo y con la colaboración eficaz del también funcionario y procesado Bartolomé , durante los años referidos en multitud de ocasiones a sabiendas de que se trataba de genero prohibido por la reglamentación del Centro Penitenciario, bien personalmente o bien a través de un interno de su confianza, a cambio de dinero que le entregaban en la calle familiares o amigos de los reclusos, les entregaban móviles o tarjetas y alcohol. Asimismo con el mismo ánimo y por similar procedimiento hacían llegar a los internos cocaína y heroína para que estos la consumieran".

El hecho 9º A) dice textualmente "Durante las fechas indicadas y en competencia con el grupo que lideraba el procesado Pablo , desplegó una actividad similar ilícita el también funcionario de Instituciones Penitenciarias y procesado Ricardo , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM006 -1967, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del día 16 de Julio de 2008 al 2 de Diciembre del mismo año. En particular la actividad ilícita realizada por el procesado fue la siguiente:

  1. Rivalizando con los anteriores procesados, en fechas referidas y durante un prolongado tiempo, a sabiendas de que se trataba de género prohibido por la reglamentación del Centro Penitenciario, bien por dinero o bien para granjearse favores sexuales del interno Maximino le hizo llegar a los internos alcohol y sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) siendo los destinatarios mas frecuentes la interna Marisol y su novio el también interno Maximino ."

Y por ello razona que: "Cierto es que en la redacción de los hechos incriminados al acusado Sr. Pablo no aparecen los días, ni las horas concretas, ni se identifica a las personas que -supuestamente-entregaban el genero prohibido y las sustancias estupefacientes por cuenta y orden de los acusados a los reclusos que lo recibían. En el apartado referido al acusado Sr. Ricardo se cita a dos personas como los destinatarios más frecuentes Marisol y Maximino . Pese a ello está perfectamente delimitado el lugar y marco temporal en la que se centran los hechos objeto de acusación -"en el Centro Penitenciario de Palma en fechas y ocasiones no concretadas pero durante los años 2002 a 2008", el genero que supuestamente introducen -género prohibido por la reglamentación del Centro Penitenciario-, la sustancia estupefacientes -heroína y cocaína-y el modo en la que supuestamente la introducen -personalmente o a través de internos de su confianza -según se expresa en los escritos de acusación. Por otro lado, no debe olvidarse que la calificación provisional es una primera aproximación a la realidad a enjuiciar, que tiene su definitiva concreción en el momento de elevarla a definitiva después de haber practicado toda la prueba propuesta. Empero de ello, no cabe colegir que el relato fáctico sea impreciso, ni genérica la acusación al punto de ignorarse por los acusados de qué hechos deben defenderse."

Por ello, puede concluirse que no existe ni la infracción denunciada ni la correlativa indefensión, pues los acusados conocían sobradamente que el Ministerio Fiscal y la Acusación popular Drets Humans de Mallorca, les atribuían introducir en la Prisión palmesana género prohibido, alcohol, cocaína y heroína etc, para consumo de los internos, a cambio de dinero o de favores sexuales en el caso de Ricardo ; y además, con arreglo a ello pudieron proponer y practicar la prueba que estimaron oportuna.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo, con apoyo procesal en los arts. 849.1 º de la LECr . se formula por infracción de ley, por haber vulnerado los arts.550 y 551 CP .

  1. Mantiene el recurrente que el atentado por afinidad no existe. Y sobre la base de que la destinataria del paquete enviado, que contenía el corazón de cerdo en estado de putrefacción, era la esposa del Director del Centro Penitenciario, maestra de profesión, y no el propio funcionario, aduce que no se cumplieron los presupuestos objetivos del delito, a su vez que discrepa acerca del ánimo de intimidar y amedrentar a aquél, incorporado al factum, ya que el paquete iba dirigido a la mujer, que no ha declarado en el plenario, y que no abrió el paquete, por lo que no se puede saber si lo entendió como anuncio de un mal futuro, injusto determinado y posible.

  2. - Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

    Por otra parte, como recordábamos en la STS 21-1-2014, nº 3/2014 , esta Sala ha dicho repetidamente que son elementos del delito de Atentado:

    1. ) El carácter de autoridad o de funcionario público del sujeto pasivo.

    2. ) Que se halle éste en el ejercicio de su cargo o con ocasión de ellas.

    3. ) Conocimiento por parte del agresor de la cualidad y actividad del sujeto pasivo.

    4. ) Dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad.

    5. ) Concurrencia del acto típico, constituido por el acometimiento, empleo de fuerza o intimidación grave.

    La STS 626/2007, 5 de julio , recordaba que la conducta típica consiste en el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave, o resistencia grave, expresiones que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado, según los concretos supuestos fácticos, con una casuística que incluye la agresión física, los empujones graves, los zarandeos, el hecho de arrojar objetos, el acometimiento, etc. (...), de manera que el presupuesto fáctico del delito de atentado no es, exclusivamente, la agresión física, sino que incluye otras formas de agresión y acometimiento que supongan un menosprecio y un ataque a la dignidad de la función publica. En definitiva, existe atentado en los supuestos en que se produce un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes, pues la jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales (cfr. SSTS 652/2009, 9 de junio ; 98/2007, 16 de febrero y 432/2000, 18 de marzo ).

    Y se ha precisado que el dolo, en el delito de atentado, requiere solamente el conocimiento de que la acción típica desde el punto de vista objetivo se ejecuta contra una autoridad o uno de sus agentes en relación con las funciones propias de sus cargos. En la STS n º 652/2009 se recordaba lo siguiente: " En palabras de la STS 22 de febrero de 1991 , el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad -o funcionario público-de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como tal tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma. Es erróneo considerar dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo. En este delito, la doctrina de esta Sala -recuerda la STS 2012/2004, 8 de octubre -habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más ".

    El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma (Cfr. STS 1-3-2013, nº 180/2013 ) .

    Y, precisamente, es el incidente en sí mismo y el marco en el que se inscribe lo que confiere seriedad al sentido intimidatorio de las expresiones y plausibilidad a la acción con la que se estaba conminando al afectado (Cfr. STS 2-7-2010, nº 636/2010 ) .

  3. El factum de la sentencia recurrida describe que " Pablo en fecha 30 de mayo de 2008, con ánimo de intimidar y amedrentar al Director del Centro Penitenciario de esta ciudad, D. Francisco y en represalia a la determinación de éste de expedientarle por determinados comportamientos, le envió a su esposa Santiaga y haciendo figurar como remitente "Asociación Cultural Gitana", un paquete que contenía un corazón de cerdo en estado de putrefacción que previamente había adquirido en una carnicería por conducto de una interna de régimen abierto, Casilda , a la que convenció con el argumento de que se trataba de gastarle una broma a un amigo."

    La sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, cuando se refiere a la calificación jurídica de este juicio histórico, rechazó las alegaciones defensivas, como que la destinataria -mediata-del paquete fuera la Sra. Santiaga ; y que se tratara de una "broma macabra", como también se postuló; y razonó que el contenido del paquete, en el contexto en el que se remitió dejó profundamente preocupado al Sr. Francisco . Para esta Sala (y para el común de los ciudadanos) el hecho de recibir un corazón en estado de putrefacción, sobresalta, intimida e inquieta a cualquier persona -buena, cabal y honesta-por el mensaje que encierra; no cabe duda de que es una advertencia al más puro estilo mafioso, su mensaje era claro: tomar represalias contra el destinatario, en este caso contra el Director, quien había abierto varios expediente a Pablo a raíz de los cuales se descubriría fácilmente el ilícito negocio que tenia en la prisión. En otras palabras le advertía y le avisaba de que no siguiera adelante con los expedientes disciplinarios so pena de sufrir un mal él o su familia."

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Los motivos cuarto y quinto se articulan, por el cauce del art 5.4 LOPJ , invocando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

  1. Se aduce la inexistencia de prueba de cargo, respecto al delito continuado de cohecho en concurso con un delito contra la salud pública; aduciéndose en el segundo de los motivos la misma ausencia de prueba en relación con el hecho de haber recibido el acusado la suma de 500€ de la mujer del interno y coacusado Duchemin, tras haberle permitido la introducción de un móvil dentro del recinto carcelario, no habiendo comparecido en el juicio la Sra. Luis Angel , sin que conste nada que se lo impidiera.

    Supedita ambos motivos el recurrente al éxito de la pretensión acerca de la nulidad de las declaraciones efectuadas por los testigos protegidos que entiende sin capacidad como prueba de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

  2. Como es sabido, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y ŽPolíticos ) lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    Además de remitirnos a cuanto dijimos en relación con el motivo primero respecto de los testigos protegidos, resulta evidente que la prueba acumulada contra el acusado ahora recurrente cumple con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para desvirtuar la presunción de inocencia.

    Expone la sentencia de instancia que: "Es prueba de cargo contra Pablo la declaración del coacusado Luis Angel mantenida en iguales términos tanto la prestada en la instrucción de la causa como la que ofreció en el juicio oral; explicó que Pablo le ofreció la posibilidad de poder tener un móvil en la prisión y como estaba "bajo de moral" lo aceptó a cambio de pagar 500 euros, precio que fijó dicho funcionario; se lo contó a su mujer la cual compró el móvil (y una botella de vino) y le indicó el día y hora en que debía encontrarse con Pablo y que le debía dar 500 euros; su mujer quedó con Pablo en Carrefour, donde hicieron el intercambio de dinero (500 euros finales) por los efectos; posteriormente Pablo se lo dio en la prisión. Esta declaración viene corroborada por el hallazgo y la incautación, en la celda de este acusado, del teléfono Nokia y el cargador oculto en un calcetín colgado de la cama (folio 223 junto con otras pertenencias prohibidas que no fueron proporcionadas a dicho interno por Pablo ) .La requisa de los objetos consta al folio 220 la cual ha sido ratificada por el funcionario nº NUM010 que la practicó el cual manifestó en el juicio que preguntó al interno de donde lo había sacado y le contestó que se lo vendió un funcionario de la enfermería de quien facilitó la descripción y añadió que le había pagado 500 euros. El funcionario nº NUM011 se desplazó a Palma donde practicó la información reservada previa al expediente obrante a los folios 318 a 377, tomó las declaraciones que obran en el mismo, preguntó a los funcionarios, a la esposa de Luis Angel , vio los efectos hallados en la celda, no pudiendo tomar declaración a Pablo porque estaba de baja: al final realizó una propuesta de incoación de expediente y lo remitió a Fiscalía. Ninguna objeción puede hacerse al resultado del registro de la celda ya que no requieren los requisitos y garantías establecidos para los domicilios particulares."

    Y la sentencia destaca que si bien es cierto que no ha comparecido en juicio la Sra. Luis Angel para confirmar su declaración, ello ha sucedido porque ninguna de las partes solicitó su declaración, a la vez que precisa que "la misma resulta totalmente innecesaria , a la vista de la declaración de Luis Angel y de la carta que Pablo escribió y que obra al folio 282 de la causa dirigida a éste a quien se la hizo llegar en la que textualmente le dice " Luis Angel soy la persona que siempre se ha portado bien contigo, no entiendo como me has podio delatar. Me han suspendido de empleo y sueldo y tengo prohibida la entrada. No me merezco esto, estas a tiempo de rectificar, diles que dijiste mi nombre porque me portaba mal contigo .Ellos nunca te van a dar permiso ni libertad ,te van a engañar dándote alguna llamada telefónica o un vis a vis. Estoy llorando todo el día y si sigues adelante te meterán un delito a ti y a mi a tu mujer que les has dicho que contactaba conmigo en la calle".Consta probado que esa carta la escribió Pablo en el ordenador de su casa en presencia de la testigo protegida nº NUM002 , Felicidad , la cual explicó que se puso unos guantes de látex y que si bien no la leyó le contó que mientras la escribía que le había pasado un móvil a un recluso al que apodan el " Hilario " que estaba en enfermería a cambio de 1.500 euros, que dicho móvil había sido encontrado en un registro ocasional de la celda, que el recluso lo había delatado y que le escribía para que cambiara su versión y poder quedar libre de culpa ;que eso lo iba comentando mientras escribía la misiva; una vez que la terminó llamo a un funcionario amigo suyo para entregársela; fueron los dos al parking de funcionarios de la Prisión donde le esperaba otro funcionario (no identificado) a quien la testigo le entregó la carta. De este modo y comoquiera que Pablo estaba suspendido de empleo y sueldo se la hizo llegar a Luis Angel , sin que conste intervención alguna de Bartolomé en este hecho ya que como se ha dicho la testigo no lo reconoció como la persona a la que entrego la carta .Dicha testigo declaró ante el Juez de Instrucción y en presencia de Letrado, estando su declaración en los folios 1052 y 1053. En el volcado del ordenador de Pablo , que se llevo a cabo tras la entrada y registro realizado con autorización judicial, se halló en la carpeta denominada "Perro que ladra" una carta de similar contenido escrita a Maximino en español y en francés contándole que a Luis Angel le han encontrado el móvil que "tu me diste para que yo se lo diera a él", y le han expulsado del trabajo, que confía en que le haga entrar en razón y le indica que nunca mencione su nombre porque los teléfonos están pinchados (vid folio 1455), carta que no sabemos si la recibió su destinataria."

    Y, aún concluye el tribunal de instancia en el sentido de que: "No existe duda de que Pablo pidió -y obtuvo-500 euros a Luis Angel a cambio de facilitarle el teléfono móvil que su esposa le había comprado. Por lo que se refiere la carta del folio 282 no cabe duda de que Pablo la escribió tras el hallazgo del teléfono y la confesión de Luis Angel de que había sido él quien se lo había proporcionado; sin embargo éste dijo que no tuvo miedo ni se sintió intimidado, ya que a su entender no le amenazaba ni a él ni a su familia, sino solo le pedía que lo exculpara."

    Por lo tanto, las deducciones efectuadas por el tribunal consecuentes a la constatación de los hechos que en su día se consideraron probados, aparecen ordenada y racionalmente expuesta con meridiana claridad, por lo que no vamos a entrar en el juego vedado de las apreciaciones personales, con el consiguiente riesgo de confusión entre presunción de inocencia y el principio de libre valoración de la prueba, lo que es frecuentísimo, habiéndose producido por tal razón, una abundante jurisprudencia emanada de esta Sala, que insiste una y otra vez en su diferenciación, destacando el distinto plano en que quedan ambos principios, sin interferencias ni contradicciones, afirmando que el texto constitucional en nada ha derogado el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que la misión del Tribunal de casación en orden a la Presunción de Inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, ni tampoco la de revisar críticamente dicha valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar, si hubo un mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías, como soporte y respaldo de la actividad valorativa del Tribunal de instancia, sin que tal valoración pueda ser revisada en casación, ni este recurso extraordinario pueda ser constitutivo de una segunda instancia, sin perjuicio de la limitada depuración canalizada por la vía del 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la documental stricto sensu.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El motivo sexto, al amparo del art 849.1 LECr , invoca infracción de ley por inaplicación indebida del art 21.1, en relación con el art. 20.1 CP .

  1. Se sostiene que frente a la resolución combatida, sí existen datos objetivos que inducen a pensar que el acusado durante la época de los hechos no comprendiera la ilicitud de sus actos o que no pudiera actuar conforme a esa comprensión, ya que resulta su esquizofrenia paranoica intrincada con trastorno obsesivo compulsivo y cuadro depresivo grave, del dictamen psiquiátrico, y del expediente advo. incoado por la entidad gestora (INSS, Alicante) para declararle incapacitado absoluto y permanente, y de la documental -fº 123 a 129-aportada al rollo de sala.

  2. Ciertamente, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al tratar de la capacidad de culpabilidad de las personas que padecen psicosis esquizofrénica, viene aplicando generalmente la circunstancia eximente completa del art. 20.1 del Código Penal cuando el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico; acude en cambio a la eximente incompleta del art. 21.1 si no se obró bajo ese brote pero revelándose un comportamiento anómalo atribuible a esa enfermedad; y opera con la atenuante analógica del núm. 6 del art. 21 si el hecho es consecuencia del residuo patológico llamado defecto esquizofrénico ( SSTS 1341/2000, de 20-11 ; 143/2009, de 17-2 ; y 1369/2009, de 10-12 ; STS 8-10-2010, nº 890/2010 ) , no apreciándose causa de atenuación alguna si el hecho no es atribuible a la patología o a lo que de ella quedare.

Sabido es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, incubiendo la carga de su acreditación a quien las invoca. Como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Cfr STS 11-10-2001, nº 1814/2001 ). Ya vimos anteriormente que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

Pues bien, en nuestro caso el factum , si bien reconoce que Pablo padece una esquizofrenia paranoide crónica, también precisa que no consta que dicha enfermedad le hubiera producido una alteración limitación o disminución de sus facultades intelectivas y volitivas al ejecutar los hechos relatados. Ello bastaría para desestimar el motivo presente.

Pero, además merece tenerse presente que, en congruencia con la ausencia de consecuencias que se declaraba probada, destaca el tribunal de instancia en su fundamento de derecho sexto, que no obstante la patología reconocida (muy generosamente, por cierto) al acusado, no existe en la causa "ningún informe médico ni dictamen de facultativo alguno que haya examinado personalmente al acusado en la fechas cercanas a los hechos, así como tan siquiera compareció a declarar el médico de la Seguridad Social que le diagnosticó la enfermedad al no haber sido propuesto como perito, habiendo declarado en Juicio únicamente el psiquiatra Dr. Alexander , que anteriormente ni había visto ni visitado el acusado". Por lo que no existiendo en la causa dato alguno que indujera a pensar que el acusado durante la época de los hechos, no comprendiera la licitud de sus actos o que no pudiera actuar conforme a esa comprensión, concluyó el Tribunal razonadamente que no era de aplicación la atenuación invocada.

La propia sentencia precisó que comparecieron a declarar varios funcionarios compañeros del acusado, así como el Director del Centro. Pues bien ninguno de ellos explicó, ni la defensa preguntó , que Pablo sufriera depresión, no le vieron ninguna sintomatología de tipo persecutorio o delirante u obsesivo propio de su enfermedad mental, ni observaron un comportamiento antisocial o anómalo mas allá del que denunciaron. Ni los propios acusados compañeros suyos han declarado a su favor en tal sentido. Tras la detención no fue examinado por el Médico Forense, ni el Letrado lo solicitó, ni el Juez Instructor apreció signos o síntomas de alteración mental que justificara el examen forense. Por tanto tenemos ausencia de sintomatología y ausencia de información médica acerca del estado del acusado en la fecha de los hechos de la que poder deducir alteraciones o algún tipo de déficit a nivel de su inteligencia y voluntad.

Y sobre la incidencia de la enfermedad y su nexo causal en relación con los hechos, señaló que no puede sostenerse la aplicación de la eximente o atenuante sin conectarlas con los hechos delictivos. Y sobre ello, sigue diciendo la sentencia que, con referencia al marco temporal de los mismos (periodo 2002 a 2008 pero significativamente en este año 2008) no existe pericial médica ni ninguna otra prueba objetiva que acredite de modo objetivo, que en dicha época, Pablo tuviera anuladas o alteradas sus facultades intelectivas y/o volitivas; no actuó bajo los efectos del brote esquizofrénico, ni su comportamiento puede atribuirse a dicha enfermedad, todo lo cual impide la aplicación de la eximente incompleta, ni siquiera como atenuante alguna.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El motivo séptimo se formula , al amparo del art 849.1 LECr , invocando infracción de ley por inaplicación indebida del art 66, nº 2 CP .

Supeditado el motivo al éxito de los dos anteriores, se postula la rebaja de la pena al menos en un grado, siendo potestativo de la sala hacerlo en dos.

El rechazo de los motivos anteriores lleva necesariamente a la desestimación del presente.

RECURSO DE D. Ricardo .

SÉPTIMO

El primero de los motivos se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1 LECr , al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; y existir contradicción entre los mismos.

Se sostiene que la redacción de los hechos probados en relación con los delitos continuado de cohecho en concurso con delito contra la salud pública es parca, imprecisa cronológicamente, y generalista; utilizando expresiones como "hacer llegar" o proponer", no integrando los elementos esenciales que configuran el tipo penal aplicado. Y que si en los hechos probados se dice que la actividad delictiva se hacia por dinero o por favores sexuales, en el fundamento de derecho noveno se señala que no consta acreditado que lo hiciera por dinero.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas, ni considerar falta de claridad porque se discrepe de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

Tampoco puede alegarse contradicción afirmándose que se dice otra cosa en la fundamentación jurídica. Para que pueda prosperar la manifiesta contradicción a la que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal se requiere que sea interna, es decir recogida en los hechos que se declaran probados, sin enfrentarlos con los fundamentos jurídicos, y que los extremos que se señalan en apoyo del motivo se encuentren en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo (Cfr STS 19-2-2014, nº 121/2014 ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El segundo de los motivos formalizados se ampara en el art.5.4 LOPJ , por vulneración de derechos constitucionales , del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, así como del principio acusatorio al no haber configurado los hechos objeto de acusación, de manera concreta.

  1. Señala el recurrente en primer lugar, que la investigación llevada a cabo respecto al acusado Ricardo en cuanto a los delitos contra la salud pública, la administración pública y de abuso de funciones debió ser objeto de nulidad al haberse orientado aquella de una manera genérica y prospectiva en razón de una denuncia formulada inicialmente ante el envío a la esposa del Director del Centro de un corazón de cerdo en estado de putrefacción, respecto de la cual el recurrente no fue investigado como sospechoso, en la medida en que la instrucción desarrollada hasta esa fecha nada tenía que ver con él. Aduce que fue a partir del escrito del Ministerio Fiscal de fecha 20 de junio de 2008, con la documentación adjunta remitida por Instituciones Penitenciarias en la que se involucraba a Ricardo con unas supuestas amenazas respecto a la interna Marisol , cuando se inició la investigación contra el mismo.

A renglón seguido, en un segundo apartado aduce el recurrente que se vulneró igualmente el derecho a la tutela judicial efectiva y el correlativo principio acusatorio al imputarse de una manera -fáctica y temporal-genérica e imprecisa al acusado. Así, por el Fiscal en su escrito se calificaron una serie de hechos que de igual manera se redactaron con las mismas deficiencias en la sentencia objeto de impugnación.

El tribunal de instancia aborda las cuestiones en los apartados I y III del Fundamento de Derecho Primero, debiendo ser objeto de rechazo las alegaciones relacionadas por el recurrente relativas a la defectuosa redacción de la acusación y consiguiente redacción en el factum de la conducta incriminada al acusado por las mismas razones alegadas anteriormente en este orden en contra del anterior recurrente.

De igual manera debe rechazarse la nulidad de la investigación desplegada en torno a los hechos imputados al acusado al hallarse en evidente conexión con el objeto de la investigación inicial en cuyo despliegue se fueron poniendo de relieve la intervención de más personas, y en concreto, de Ricardo , cuyo teléfono fue intervenido por autorización judicial -Auto de 25-6-08-a instancias de la Policía Judicial -fº 329 y ss-tras descubrirse a raíz de las declaraciones de Casilda (testigo protegido nº NUM007 ) su participación junto a Pablo en los delitos imputados, rechazando la Sala las consideraciones de escuchas de carácter prospectivo aducidas por el recurrente, al haberse producido a raíz de la incorporación a la causa del expediente disciplinario remitido por la Fiscalía en el que constaban los precedentes objeto de la investigación sobre su persona.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El tercer motivo formalizado se ampara en el art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

El recurrente sostiene que ,como planteó como cuestión previa, el auto de fecha 25 de junio de 2008 -fº351-autorizando la intervención del teléfono de Ricardo , además de no estar suficientemente motivado por basarse en las sospechas del escrito policial, sin que hubiera habido una investigación previa, constituyó una actuación absolutamente prospectiva.

Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006 , caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

    En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

  5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado--en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

    1. La sala de instancia explicó con detalle lo ocurrido, diciendo que: "..esta sala entiende que el auto injerencial discutido, reunía los requisitos exigidos por la doctrina de este Tribunal en sintonía con la proclamada por el Tribunal Constitucional, para reputarlo legítimo y suficiente, sin que pueda atribuírsele el carácter de prospectivo. Consta unido a los folios 119 a 199 el expediente disciplinario incoado a Ricardo a raíz de la denuncia interpuesta contra el mismo por la interna Marisol por presuntas amenazas y coacciones, a raíz de cuya apertura se le suspendió de funciones y se le prohibió el acceso al Centro. A los folios 329 a 335 los investigadores de la Policía Nacional dan cuenta al Juez de las investigaciones llevadas a cabo contra Pablo , contra Bartolomé , contra otro que estaba siendo investigado y al que finalmente no se le acusó ( Bartolomé ) y contra Ricardo ; en esta exposición refieren que han contactado nuevamente con Casilda y que ésta (testigo protegida nº NUM007 ) les explica que Ricardo introduce alcohol, droga, teléfonos etc.. en la prisión a cambio de que lo inviten o de favores sexuales con internos; y toman declaración a dicha testigo según consta al folio 336 a 340 donde ofrece datos y detalles así como nombres de otros internos que pudieran haber recibido y/o ayudado a Pablo y a Ricardo introducir las drogas, el alcohol etc.. en la prisión ( Patricio y Santiago ambos fugados de España); e identificó fotográficamente a Ricardo . Ante la gravedad de los hechos investigados y con todo este bagaje previo a la autorización judicial la Policía elaboró un oficio resumen (folios 329 a 337) y solicitó al Juez Instructor la intervención grabación y escucha de teléfono móvil de Ricardo , así como de los datos asociados al mismo. Por Auto de 25 de Junio 2008 (folio 351 a 355) se acuerda dicha intervención para investigar unos delitos objetivamente muy graves (amenazas, coacciones, contra la salud publica, contra la administración de justicia, contra la administración pública, lesiones y revelación de secretos) y se acuerda que la Dirección del Centro Penitenciarios entregue a la Policía los expedientes disciplinarios de los investigados Pablo , de Bartolomé y de Ricardo .

    Por tanto no pueden tener acogida en la Sala las quejas sobre el carácter de escuchas prospectivas alegadas, ya que el órgano judicial antes de acordar las escuchas tenia el expediente disciplinario incoado a Ricardo pues se lo había remitido la Fiscalía, aunque posteriormente lo volvió a solicitar, la Policía había realizado investigaciones previas y tomado declaración a una testigo. El oficio que precede al Auto legitimante de la intromisión en las conversaciones del citado imputado, no está basado en meras conjeturas. "

    Y recuerdan con acierto los jueces a quibus que: "...el objeto del proceso no obedece a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECr , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. La ampliación de las imputaciones inicialmente acordadas, con fundamento en conversaciones que son ofrecidas a la autoridad judicial, no es sino la consecuencia de asociar a las acciones delictivas que van poniéndose de manifiesto durante la investigación, la persona que haya de ser considerada responsable."

    En consecuencia , no habiendo méritos para estimar conculcados los preceptos constitucionales invocados, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El cuarto motivo formalizado, se ampara, conforme al art 5.4 LOPJ , en la vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Para el recurrente la sentencia de instancia en el análisis de la prueba de cargo, no ha sobrepasado el umbral de las meras sospechas, basándose en rumores y declaraciones de testigos, sin relación alguna con los acusados y que no han sido corroboradas con elementos objetivos y periféricos que los avalen, debiéndose tener presente que, dada su condición de internos en el centro penitenciario, sus manifestaciones deben ser tomadas con prudencia y cautela en cuanto a su veracidad y credibilidad. Así se cita a los testigos nº NUM002 , NUM012 , NUM009 , Maximino , Marisol , y Casilda .

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El examen de la sentencia constata que el tribunal de instancia sí contó con prueba de cargo suficiente para acreditar la autoría delictiva del acusado, sin que se pueda acoger por tanto la alegación de falta de consistencia que la defensa denuncia. Así la sentencia recurrida precisa que : "Sin duda alguna los hechos declarados probados apartado nº 5) que corresponde a Pablo y a Bartolomé , al apartado 6) que se refiere a Pablo y al hecho probado segundo, subapartados a, b y c que se refieren a Ricardo . Sin duda alguna los hechos declarados probados están perfectamente acreditados de conformidad con los siguientes elementos y razonamiento de convicción y que se valoraran conjuntamente dado que la incriminación viene fundamentalmente de la declaración de los mismos testigos, concretamente de las declaraciones de los testigos protegidos NUM007 , Casilda , nº NUM002 , Felicidad , a través también de Marisol , y del testigo nº NUM012 que se encuentra en ignorado paradero razón por la cual se leyó su declaración a instancia del Ministerio Fiscal al haberse prestado con contradicción según consta a los folios 1841 y 1842 de la causa. Tomamos en consideración como prueba de cargo el testimonio de todos ellos al ser testigos directos de lo realmente acontecido, considerando que sus declaraciones son veraces, coherentes, persistentes y, además, están corroboradas por la coincidencia de su propio relato sin que conste que estas tres testigos conocieran a los otros dos. Comenzando por éste testigo nº NUM012 , quien ratificó lo manifestado al folio 863 en sede policial, en el sentido de que "lo de las drogas y el alcohol que introducía Pablo lo sabe porque se lo han contado otros internos; que sabia que Pablo y D. Ricardo introducían drogas y objetos prohibidos porque éstos eran los comentarios de otros internos, que el declarante no sabe como introducían la droga pero si que la repartían a través del economato de cada módulo, "a preguntas del Letrado defensor de Pablo y de Bartolomé dijo que "no puede decir ningún nombre de personas que hayan comprado droga a Pablo pero que eso se sabe en la prisión". De la declaración obrante al folio 863 se trasluce el verdadero y auténtico temor que le producía Pablo , el cual al parecer le había agredido, luego lo llevaron a una celda de aislamiento donde le volvieron a agredir (ahí esta el germen de los problemas de la Jefa de Servicio Sra. Felicisima con Pablo a los que antes se ha dado una sucinta explicación). Dicho recluso explicó el modo de introducción de las drogas y demás objetos prohibidos: Ricardo y Pablo introducían la droga a través del economato de cada módulo cuando estaban en el control de los paquetes (hay un economato central y uno en cada módulo); en éste trabajaban los internos que estaban en el módulo 14 y sabia que los funcionarios hacían cambios de turno para estar en el control de entrada de los paquetes cuando estaban simultáneamente trabajando los internos de confianza es decir aquellos con los que estaban "compinchados"; los funcionarios entregaban la droga y otros objetos a los presos del economato de cada módulo y le indicaban para quien era el paquete cuando éste era un encargo ; otras veces era el propio funcionario el que le decía al interno de confianza "véndeme esto"; los presos del economato eran los que distribuían a los internos de su módulo , pagaban a la entrega o por adelantado; dicho testigo dijo que había visto pasar móviles, cuchillos, hachís, heroína y cocaína a través de paquetes, y que se pagaba entre 300 a 500 euros; fue preguntado si Pablo y su banda "hacían estas cosas" y contestó que si que tiene la certeza de que metían droga y que distribuía a través de los internos; que Ricardo solía entrar las mercancías prohibidas por el economato y Pablo usaba más el método de introducir droga a través del control de ingresos donde a la vuelta del interno con el que estaba "compinchado" no le practicaba registro alguno, siendo probable que hiciera esto con Octavio ; respecto a los cambios de la analítica de orina para hostigar a los internos con los que Pablo tenía problemas o para ayudar a sus clientes, el citado testigo dijo que si que lo sabia y que se lo hicieron a él para dañarle ya que no es consumidor y sin embargo después de la paliza dio un positivo a una analítica no permitiéndole el contraanálisis que solicitó; respecto de Bartolomé dicho testigo dijo que le conocía pero que no sabia nada de él; que conoce a Octavio y que sabe que mete mucha droga en colaboración con los funcionarios y que es especialmente amigo de Pablo y que la introducía cuando Pablo estaba en el control; finalmente contestó afirmativamente a que ha visto con sus propios ojos vender droga, que sabe que venían de D. Ricardo y de Pablo y que eran entregados a los internos en los economatos para su distribución. Compareció a declarar el Policía Nacional nº NUM013 que le tomó declaración a dicho testigo en el Centro Penitenciario de Martutene; posteriormente declaró en el Juzgado de Instrucción en presencia de Letrados entre ellos, como se ha dicho, el de Pablo . Ya se ha dicho que este testigo Nº NUM012 no compareció al juicio al no ser hallado , pese a los esfuerzos de localización desplegados. Tal situación se halla contemplada legal y jurisprudencialmente, y en su consecuencia sus manifestaciones son plenamente valorables. El art. 4.5 in fine de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 Dic., de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales , indica que en el supuesto de que las declaraciones de los testigos que hayan sido objeto de protección en aplicación de la mencionada Ley durante la fase de instrucción fueran de imposible reproducción, a efectos del art. 730 de la LECrim ., habrán de ser ratificadas mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidas a contradicción por las partes. Precisamente el art. 730 LECrim establece que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral."

Al respecto recordábamos en STS 18-10-2013, nº 769/2013 , que en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se establece en la sentencia del Tribunal Constitucional 134/2010, de 2 de diciembre , que "reiteradamente hemos puesto de manifiesto la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; de 27 de febrero de 2001, caso Lucó, § 40 ; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta, § 68 ; y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio ; 148/2005, de 6 de junio ; y 1/2006, de 16 de enero ).

En concreto, hemos condicionado -prosigue diciendo la referida sentencia-la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada del imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (SSTC 80/2003, de 28 de abril ; 187/2003, de 27 de octubre ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

Por su parte, la sala de instancia, sigue diciendo que: "El testigo protegido nº NUM009 dijo que Conrado le propuso que vendiera droga en la prisión a lo él le contestó "estas bromeando", no le dijo de donde procedía y nunca más le volvió a hacer ninguna otra propuesta en tal sentido; explicó una agresión que sufrió por parte de dicho acusado en represalia por no haber querido vender, hecho que al no ser objeto de acusación no podrá tener ningún reproche penal. Respecto de Ricardo dicho interno manifestó que era un comentario generalizado que entraba droga y que se drogaba con los otros internos en el almacén o economato de donde era el encargado."

Y añade la sentencia que: " Maximino era el compañero sentimental de Marisol , y que entre la declaración prestada ante el juez de instrucción -obrante al fº 843-que le fue exhibida y la prestada en el juicio oral, la primera le parece mas creíble por venir corroborada por Marisol , cuya veracidad y coherencia viene dada por su constantes declaraciones a lo largo de la causa, del modo que se especifica en la sentencia. Y puntualiza que la Sra. Marisol con respecto a las amenazas aportó las cartas que recibió de Ricardo , cartas cuya autenticidad no ha sido ni impugnada ni cuestionada su autoría por Ricardo , la cual ni ha sido desmentida por dicho acusado. Estas misivas están unidas a los folios 1500 a 1503 En ellas el acusado poniendo un remitente falso ( Virgilio ) escribió claramente a Marisol lo siguiente: "afilando el cuchillo de trinchar pavo estoy" en la postal designada como "chocolate" unida al sobre del folio 1502 y en la del folio 1500 en la que le dice de que "va a acabar como las judíos de Alemania con el pelo rapado a cero". Esta conducta -hecho probado segundo apartado b) integra un delito de amenazas del art. 169 .2 del Código Penal , por lo que a seguido se expondrá."

Y aún el tribunal a quo pondera la fiabilidad del testimonio señalando que:"Es cierto que ha quedado constancia por su propio reconocimiento de que esta interna Marisol tiene sentimientos de enemistad contra Ricardo al que achaca la responsabilidad de haber perdido el hijo que esperaba de Maximino , cuando se personó en el enfermería del Centro donde se encontraba ingresada por riesgo de aborto, sin embargo esta circunstancia fue muy posterior a los hechos y no debe empañar la veracidad de sus afirmaciones. Respecto a la credibilidad sujetiva se ha dicho reiteradamente que no pueden acogerse pretensiones sobrehumanas, pues la neutralidad emocional no existe cuando se afecta a esferas vitales."

En definitiva, se está ante una prueba en la que la percepción directa de las declaraciones de los testigos por parte del tribunal sentenciador tiene cierta relevancia, al hallarse sin duda, merced a la inmediación, en condiciones más idóneas que los jueces de la segunda instancia para percibir la fiabilidad, credibilidad, veracidad y sinceridad de las personas que deponen en el juicio. Y en este caso la Audiencia, además de argumentar con coherencia y razonabilidad el testimonio de cargo, señala expresamente que los testigos se mostraron claros y contundentes en sus manifestaciones, respaldando así la logicidad del contenido incriminatorio de la prueba testifical.

Por consiguiente, solo cabe desestimar este motivo.

UNDÉCIMO

El quinto motivo llegado a formalizar, lo hace al amparo del art 849.1 LECR , por indebida aplicación del art 169.2 CP .

  1. Alega el recurrente, sin dejar de reconocer la autoría de las misivas amenazantes, que el contenido de las mismas no debió ser sancionado más allá de la comisión de una falta de amenazas del art. 620.2 del Código Penal en la medida en que en la época en que se enviaron el acusado ya estaba destinado en otro Centro y no tenía acceso alguno al Centro Penitenciario en el que se hallaba internada Marisol .

Y considera que no se pueden aislar frases y descontextualizarlas; frases que en cualquier caso no revelan que se trate de una amenaza seria, ni grave y mucho menos creíble. Y si se considera, como dicen los hechos probados, que dichas cartas fueron remitidas con el ánimo de que Marisol rompiera su relación con Maximino , el ánimo que preside dichas misivas mas que amenazante es más propio de cierto despecho o desamor, siendo la amenaza perfectamente leve.

El recurrente no respeta el marco obligado del factum en un motivo como el presente basado en error iuris , en cuanto introduce datos de hecho y valoraciones ajenas al mismo.

En efecto, en el apartado segundo b) de los hechos probados, en términos inequívocos se proclama: "Por otra parte, sintiendo el acusado Sr. Ricardo una gran fijación sentimental hacia el interno del mismo Centro, el referido Maximino , comoquiera que éste estuvo sentimentalmente unido a la interna Marisol , durante los meses de marzo y abril de 2008, y con la finalidad de que la interna rompiera sus relaciones con su pareja, le envió a ésta última seis cartas, consignando un nombre simulado de remitente que contenía expresiones tales como "afilando el cuchillo de trinchar pavos estoy, tardo tanto en escribir como en comer, vas a acabar como los judíos en Alemania, con el pelo rapado al cero."

Y la sentencia de instancia, tras citar precedentes jurisprudenciales apropiados sobre el criterio determinante de la distinción entre la figura de delito y la de la pretendida falta, concluye con acierto que en el presente supuesto basta recordar la situación y el contexto así como la gravedad de las amenazas contenidas en las dos cartas que mandó Ricardo a Marisol ; el remitente era un funcionario de prisiones y la destinataria era una reclusa al igual que su compañero sentimental. Por ello la Sala considera que las expresiones contenidas en las cartas son el anuncio de un mal que constituye un delito de amenazas, teniendo en cuenta el ámbito en el que se produce y las circunstancias concurrentes, ya analizadas, y, ello, integra el delito tipificado en el art. 169.2 del C.P .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMOSEGUNDO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestiman los recursos de casación, interpuestos por D. Pablo y D. Ricardo , imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma por las representaciones de D. Pablo y D. Ricardo , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 18 de Abril de 2013 , dictada en la causa Rollo número 63/2011, seguida por delitos de atentado a los Agentes de la autoridad, cohecho, abuso de funciones, revelación de secretos y amenazas, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde FerrerD. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gómez

PUBLICACION .-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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