STS 338/1999, 8 de Marzo de 1999
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 3651/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 338/1999 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Tomásy Ángel, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, que les condenó por un delito de atentado contra Agente de la Autoridad, los Excelentísimos Señores Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos acusados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Campillo García.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Pamplona incoó procedimiento abreviado con el número 103 de 1997, contra Tomásy Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera) que, con fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declaran expresa y terminantemente probados los siguientes: "Sobre la una hora y veinte minutos, aproximadamente, del día 9 de marzo de 1997, los acusados Tomásy Ángel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, procedieron, después de dejar a sus amigos en las inmediaciones del Bar del Club Deportivo Navarra, sito en la calle Jarauta nº 78 de esta ciudad, a dirigirse hacia la confluencia con la calle San Lorenzo, en donde procedieron junto a otras personas que allí se encontraban a lanzar, cada uno de ellos, un cóctel molotov contra los Agentes de la Autoridad (una dotación del Cuerpo Nacional de Policía) que se encontraban en la esquina de las calles San Lorenzo- Jarauta, momento en que fueron sorprendidos por otros Agentes del indicado Cuerpo, que procedentes de la calle Eslava se dirigieron por la calle Jarauta en dirección a la calle San Lorenzo, ante lo cual los acusados Tomásy Ángel, al intentar volver hacia el Bar del Club Deportivo Navarra, fueron detenidos por los Agentes que procedían de la calle Eslava".>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLO: Debemos condenar y condenamos a Tomásy a Ángelcomo autores responsables de un delito de atentado contra Agente de la Autoridad, agravado por el uso de medio peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, debiendo cada uno abonar la mitad de las causadas en el proceso.
Reclámese del Juzgado la Pieza de responsabilidad civil concluida conforme a Derecho.
Y para el cumplimiento de la pena principal les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Tomásy Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Tomásy Ángelbasó su recurso en los siguientes motivos:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 16 en relación con los artículos 550 y 551.1 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida de los artículos 550, 551.1º y 552.1º del Código Penal en relación con el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiéndose a la admisión de los dos motivos presentados; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y nueve. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Ángel Ruiz de Erenchun Oficialdegui, en nombre y representación de los acusados, quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
1./ Los dos acusados, condenados por la Audiencia Provincial de Navarra en Sentencia de 2 de octubre de 1997 como autores de un delito de atentado contra Agente de la Autoridad con uso de medio peligroso, interponen conjuntamente el presente recurso de casación, cuyo motivo primero formulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea la indebida inaplicación del artículo 16 en relación con los artículos 550 y 551.1º del Código Penal. En el desarrollo del motivo se alega que constituye tentativa el lanzamiento de un cóctel molotov contra los Agentes de Policía a los que no se alcanza; y tentativa imposible además, porque, estando los Agentes en la esquina de la calle San Lorenzo con la calle Jarauta de Pamplona, no podrían nunca alcanzarles haciendo el lanzamiento desde el nº 78 de esta última.
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/ La Sentencia no afirma que el lanzamiento se hiciera desde el lugar que el recurrente dice, sino que los acusados después de dejar a sus amigos en aquel punto (inmediaciones del Bar del Club Deportivo Navarra, sito en la calle Jarauta nº 78), se dirigieron "hacia la confluencia con la calle de San Lorenzo en donde procedieron a lanzar cada uno de ellos un cóctel molotov contra los Agentes de la Autoridad (una dotación del Cuerpo Nacional de Policía) que se encontraban en la esquina de las calles San Lorenzo-Jarauta".
El motivo en este punto no se atiene pues, al relato histórico de la Sentencia de instancia, de inexcusable respeto en este cauce casacional (art. 849.1º L.E.Cr.), incurriendo en causa de inadmisión (art. 884.3º L.E.Cr.), que ahora lo es de desestimación.
En todo caso del factum de la Sentencia de instancia no resulta imposibilidad alguna de acometer a los Agentes con el lanzamiento de botellas incendiarias desde la misma confluencia de calles donde aquellos estaban.
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/ Tampoco se trata de un delito cometido en grado de tentativa aunque no llegaran a golpear sobre los cuerpos de los Agentes. La acción nuclear del atentado cometido en este caso es la de acometimiento que significa embestida o arrojamiento con ímpetu sobre una persona; lo que vale tanto como ataque o agresión. Puede cometerse de forma directa o (golpes, empujones, etc...) o indirectamente a través del empleo de medios o instrumentos de ataque (lanzamiento de piedras, objetos o líquidos inflamables como en este caso). Y como delito de actividad se consuma con el ataque o acometimiento, es decir, cuando se realiza la acción directamente encaminada a dañar la vida, la integridad corporal o la salud pero sin necesidad de que se logre el resultado lesivo perseguido, que originaría un concurso ideal de delitos (Sentencia de 2 de junio de 1993). En definitiva la significación típica del acometimiento reside en el desvalor del acto por el que se ataca a una persona en cuanto titular de la función pública y en atención al ejercicio de los cometidos que le son propios, con independencia del desvalor del resultado por los efectos que derivan de la embestida, fuera de la realización del tipo de atentado.
En este caso ambos acusados al lanzar contra la Policía dos cócteles molotov consumaron el acometimiento y por consiguiente el atentado del artículo 550 y 551.1 del Código Penal aunque los artefactos incendiarios no hicieran blanco, por fortuna, sobre el cuerpo de los Agentes.
El motivo por todo ello debe ser desestimado.
1./ El segundo motivo, formalizado por el mismo cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 552.1º del Código Penal en relación con el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 1986. Según los recurrentes se ha infringido el principio "non bis in idem" al aplicarse a la ejecución del atentado con medios peligrosos el doble tratamiento agravatorio previsto en el artículo 7.2 de la L.O. 2/86 y el establecido en el artículo 552.1º del Código Penal.
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/ El motivo carece de fundamento, por la elemental razón de que la Sentencia de instancia aplica la pena establecida en el artículo 551.1º del Código Penal para el atentado contra Agentes de la Autoridad o funcionarios públicos, es decir, la pena prevista cuando la víctima del atentado no es una Autoridad. imponiéndola en el grado superior como exige el artículo 552.1º cuando la agresión se realiza con armas y otros medios peligrosos. La Sala pues valora esta circunstancia apreciando la agravación del artículo 552.1º sin aplicar simultáneamente el artículo 7.2 de la L.O. 2/86, de 13 de marzo. Esta Ley, promulgada durante la vigencia del anterior Código Penal, y hoy vigente dispuso que en tal caso tendrían los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la consideración de Autoridad al efecto de su protección penal. Pero la Sala no lo aplica porque ni lo menciona ni parte de la pena prevista en el artículo 551.1º para el atentado contra Autoridades, sino, como ya se dijo, de la establecida para sus Agentes , prisión de uno a tres años, que es la que eleva en grado por la peligrosidad del medio utilizado en aplicación del artículo 552.1º del Código Penal. La pena resultante así es prisión de tres a cuatro años y medio; pena mayor que la que se obtendría de aplicar al uso del medio peligroso lo dispuesto en el artículo 7.2 de la L.O., ya que el atentado contra Autoridad tiene en el artículo 551.1º del Código Penal pena de prisión de dos a cuatro años y multa. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal tan especial es el precepto del artículo 552 como el del artículo 7.2 de la L.O. de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado en relación con el artículo 551; y por ello es el artículo 552 de preferente aplicación conforme a la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal.
El motivo en consecuencia se desestima.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por los acusados Tomásy Ángel, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos por un delito de atentado contra Agente de la Autoridad, condenándoles al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Antonio Marañón Chavarri, D. Adolfo prego de Oliver y Tolivar; y D. José Augusto de Vega Ruiz; Firmado y Rubricado.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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