STS, 14 de Octubre de 2008

Con fecha 11 de mayo de 2004 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La actora Dª Ariadna, nacida el 4-10-1951, figura afiliada a la SS con el nº NUM000. 2º) En fecha 13-10-2003, solicitó la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INEM, de 22-1-2004, por no hallarse en ninguna de las causas de acceso al subsidio. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 11-2-2004. 3º) La actora percibió prestación por desempleo al amparo de la legislación Alemana, en Alemania desde el 28-5-2001 hasta el 28-10-2002 y desde el 22-5-2003 hasta el 29-6-2003. Por Resolución de la D.P. del INEM, de fecha 31-7-2003, se le concede la prestación por desempleo exportada de la CEE durante el período comprendido entre el 30-6-2003 hasta el 12-9-2003."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Ariadna, contra el INEM, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las prestaciones en su contra esgrimidas."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Ariadna ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2007, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Ariadna, contra la sentencia de fecha 11/05/2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Orense en proceso promovido por la recurrente frente al INEM, la Sala la revoca, y, con estimación total de la demanda rectora de estas actuaciones, declaramos el derecho de la demandante al subsidio de desempleo para los parados mayores de 52 años, en cuantía del 75% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, con efectos del 13-10-2003, y con duración hasta el 04-10-2016 en que cumplirá la edad de 65 años, condenando al INEM a su abono en la cuantía y con los efectos indicados, y con la consiguiente obligación para el INEM de cotizar por la parte actora, durante todo ese tiempo, con las contingencias de asistencia sanitaria y jubilación."

Por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 3 de octubre de 2007, en el que se alega infracción del art. 215, apartados 3 y 1.1.b) LGSS. Así como vulneración de los arts 67 y 71 del Reglamento 1408/71 (CEE ). Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 3 de marzo de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 3298/03).

Por providencia de esta Sala de fecha 22 de abril de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de octubre de 2008.

1.- En las presentes actuaciones se ha planteado el problema jurídico consistente en determinar si un trabajador español que ha retornado a su país de origen y percibido prestaciones de desempleo en la cuantía y por el tiempo por el que le fue reconocido su derecho de conformidad con las previsiones de la legislación de Alemania y por un período superior a 360 días, tiene o no derecho a reclamar el subsidio de desempleo para mayores de 52 años fundado en el solo hecho de haber estado asegurado y cotizado en aquel país comunitario.

En el caso concreto aquí enjuiciado se trataba de una trabajadora española que percibió prestaciones por desempleo a cargo de la correspondiente institución de Alemania, en dicho país desde el 28-5-2001 hasta el 28-10-2002 y desde el 22-5-2003 hasta el 29-6-2003, en España desde el 30-6-2003 hasta el 12-9-2003 como consecuencia de haber exportado aquella prestación. Habiendo solicitado a continuación el derecho a percibir prestaciones correspondientes al subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años a cargo del INEM, el cual le fue denegado por dicho organismo por considerar que la solicitante no se encontraba "en ninguna de las causas de acceso al subsidio por desempleo... no acreditando haber sido en ningún momento beneficiaria de prestación por desempleo de nivel contributivo ni asistencial con arreglo a la normativa específica de España". La tesis de la demandante se concreta en estimar que por el hecho de acreditar haber agotado una prestación por desempleo en Alemania de más de un año de duración, tener en la fecha de la solicitud 52 años cumplidos, y acreditar cotizaciones en Alemania en número suficiente para acceder al cobro de la pensión de jubilación, y más de seis años en aquel país por la contingencia de desempleo, tiene derecho al subsidio asistencial solicitado de conformidad con lo dispuesto en el art. 215.1.1) c) de la LGSS ; habiendo reclamado judicialmente contra tal decisión con el resultado de que, aun cuando dicha reclamación le fue denegada por el Juzgado de instancia, le fue reconocida finalmente por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

2. - El INEM ha interpuesto recurso contra aquella resolución del TSJ por entender que en el caso de la demandante no debe serle reconocido el derecho a la prestación reclamada de conformidad con lo previsto al respecto tanto en la legislación española como en la legislación comunitaria, argumentando sustancialmente sobre el hecho de que la demandante no ha demostrado haber cubierto períodos de seguro en España como exige el art. 67.3 del Reglamento (CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad y ha aportado como sentencia contradictoria para fundar su pretensión otra sentencia dictada por la Sala de lo Social de Galicia, de fecha 3 de marzo de 2006 en la cual se le denegó esa misma pretensión de derecho al subsidio en un supuesto en el que la trabajadora allí demandante había percibido prestaciones de desempleo a cargo del sistema alemán por el trabajo prestado en aquel país y al término del mismo había solicitado dicha prestación asistencial, sin haber efectuado tampoco cotización alguna en España.

3. - La contradicción entre ambos supuestos es manifiesta puesto que son los mismos los hechos, las pretensiones y la fundamentación jurídica de una y otra lo que hace que deba entenderse que se hallan en la misma situación frente a la misma normativa jurídica aplicable. La parte recurrente sostiene, sin embargo, en su escrito de impugnación al recurso la inexistencia de esa necesaria contradicción, sobre el argumento de que, mientras la demandante solicitaba el "subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años previsto y regulado el art. 215, 1, subapartado 3 LGSS ", en el supuesto contemplado por la sentencia de contraste se había solicitado "el subsidio asistencial por desempleo para emigrantes retornados previsto y regulado en el art. 215, apartado 1 subapartado 1 ) letra c) LGSS"; pero, con independencia de que ello no es así, pues de la sentencia de contraste se desprende que se reclamaba lo mismo que aquí sobre el mismo precepto y apartado - como se aprecia en el fundamento jurídico tercero, punto 4 de la sentencia -, lo cierto es que los argumentos de la parte reclamante, tanto en este proceso como en el que resolvió la sentencia de contraste como los de las dos sentencias comparadas necesariamente han tenido que jugar con ambos preceptos en sus alegatos y motivación, lo que hace que en cualquier caso deban estimarse concurrentes los requisitos exigidos por el art. 217 de la LPL para que el presente recurso haya de ser admitido y resuelto unificando la diversidad de doctrinas que se refleja en una y otra sentencia.

1.- En el presente recurso el INEM denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida del art. 215, apartados 3 y 1.1.b) de la LGSS; así como los arts. 67 y 71 del Reglamento 1408/71 (CE) y la jurisprudencia comunitaria y española sobre el particular, a lo que se opone la demandante en origen y el Ministerio Fiscal con argumentos fundamentalmente derivados de lo que consideran constituye la normativa de la Unión Europea y la doctrina tanto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como del Tribunal Supremo sobre esta materia.

2. - Aunque el recurso del INEM ha denunciado formalmente como infringidos los "apartados 3 y 1.1.b)" de la LGSS, desde el momento en que todo el proceso, y también el escrito de interposición del recurso, se han concretado en determinar si en el caso concurren o no de las exigencias para que la actora tuviera o no derecho a percibir el subsidio para mayores de 52 años regulado en el art. 215.1.3) de la LGSS, habrá que entender que la denuncia se refiere precisamente a este precepto y no a otro ya que es el mismo donde se dispone que serán beneficiarios del subsidio por desempleo "los trabajadores mayores de 52 años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social"

3. - En relación con este problema la parte recurrida se ha centrado en señalar cómo, dado que la actora reunía todos los requisitos generales del art. 215.1.1) y 1.2), así como los específicos del 1.3 ) discutido, habría de serle reconocida la prestación que reclamaba, fundamentando desde el principio su argumentación en el hecho de que al haber acreditado la percepción de 360 días de desempleo procedente de Alemania debía estimarse que se hallaba en el supuesto del art. 215.1.1) b) y por ello debían reconocérsele prestaciones por la vía del 215.1 3 ). Sin embargo el INEM ha insistido en señalar cómo dicha demandante, aun reuniendo los requisitos de la Ley española carecía de uno de los requisitos exigidos por la legislación comunitaria cual es el recogido en el art. 67.3 del Reglamento (CEE ) según el cual, el derecho a prestaciones de desempleo en un determinado Estado queda subordinado "salvo en los casos a que se refiere el inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del art. 71...al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar", períodos de seguro o de empleo.

4. - En el estudio de las dos versiones encontradas de recurrente y recurrido, hay que partir del hecho de que, aun cuando la demandante sostiene que por el hecho de haber percibido prestaciones por desempleo en Alemania ya está en condiciones de que se le reconozca el subsidio para mayores de 52 años, la realidad jurídica nos lleva a entender que en todo caso se podría decir que reúne uno de los requisitos del art. 215.1.3 ) pero no todos necesariamente puesto que este precepto exige algunos más cual se deduce de su simple lectura. Pero resulta que, además de estas concretas exigencias del precepto precitado la normativa a aplicar al caso no se limita únicamente a la legislación española reguladora de esta materia, sino que la solución a la reclamación efectuada ha de venir dada por el estudio conjunto de la legislación española y de la comunitaria en la que ha insistido en su recurso el organismo recurrente. Para ello hay que partir de la previsión que en materia de desempleo se contiene en la Disposición Adicional Trigesimotercera de la LGSS, añadida a esta Ley por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre que modificó la normativa española en materia de desempleo y en la cual se dispuso que "los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes". Esta misma norma legal - la Ley 45/2002 - es la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia (sólo se exigía "ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a prestación por desempleo y hubiera trabajado como mínimo seis meses en el extranjero desde su última salida de España") en la actualidad sólo se prevé esa posibilidad de acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados (se requiere "ser trabajador español emigrante que... habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo o con los que no exista convenios de protección por desempleo...), pues si el emigrante retornado procede de un país comunitario o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada D.A. Trigésimotercera de la LGSS.

1.- La circunstancia relacionada con el cumplimiento por parte de la actora de la normativa comunitaria en materia de desempleo y en concreto de la exigencia contenida en el art. 67.3 del Reglamento (CEE) 1408/71 en el que funda su recurso el Ministerio Fiscal se halla resuelta desde antiguo, bien que con ocasión de pronunciamientos acerca de la concurrencia o no de otros requisitos para el acceso a este tipo de subsidio. En efecto, con ocasión de la duda planteada en un determinado momento anterior al presente - años noventa del siglo pasado - acerca de si para causar derecho a este subsidio de desempleo para mayores de 52 años podían computarse o no las cotizaciones efectuadas en otros países tanto para cubrir la exigencia de tener acreditados los requisitos para acceder a la pensión de jubilación como la relativa a la necesidad de tener cubierta la exigencia de seis años de cotización al desempleo - ambas requeridas por el art. 215.1.3 ) -, se llegó a la conclusión de que, en efecto, para cubrir ambas exigencias servían cotizaciones realizadas en aquellos otros Estados de la entonces Comunidad Europea. Pero también en aquel momento se discutió acerca de si la exigencia del art. 67.3, o sea la de que para poder causar derecho a prestaciones por desempleo es necesario que la última cotización se hubiera realizado en el Estado competente para reconocerla que ahora nos ocupa se cubría o no con las cotizaciones que el Estado español debía efectuar (sólo por asistencia sanitaria y prestaciones familiares) durante el tiempo en que el emigrante retornado había percibido el subsidio por desempleo para emigrantes retornados entonces existente (y del que ahora como hemos visto se han excluido a los procedentes del E.E.E).

2. - En todos aquellos supuestos el Tribunal Europeo en sus sentencias de 20 de febrero 1997 Martínez Losada y otros, de 25 de febrero de 1999 (Ferreiro Alvite) e incluso en la de 4 de marzo de 2002 Marie-Josée Verwayen se llegó a la conclusión reiterada de que las reglas de totalización de períodos para poder acceder a prestaciones por desempleo en cualquier país comunitario se hallaba supeditada, salvo en los supuestos del art. 71 al que se remite el propio art. 67.3 al requisito de que el interesado hubiera cubierto en último lugar períodos de seguro o de empleo con arreglo a la legislación a cuyo amparo fueran solicitadas las prestaciones por desempleo, bajo la premisa, mantenida con toda claridad en la sentencia Ferreiro Alvite (punto 16 de la misma) de que "según el art. 67 de este Reglamento, la concesión de una prestación de desempleo esta subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 de dicha disposición (en lo sucesivo "requisito comunitario"), y por otra parte, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional (en lo sucesivo "requisitos nacionales").

   La exigencia del "requisito comunitario" sólo se cumple con arreglo a aquellas sentencias y en aplicación del art. 67.3 denunciado si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) "si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales".

3. - Es, pues, el concurso o no del "requisito comunitario" el primero que procede examinar si concurre, de acuerdo con lo antes indicado. Y de acuerdo con ello se dictaron reiteradas sentencias por esta Sala del Tribunal Supremo, en concreto SSTS de 7-5-98 (rec.- 4630/96), 18-6-1998 (rec.- 2989/97), 13-10-98 (rec.- 507/98), 25-3-99 (rec.- 1003/98), 7-3-2005 (rec.- 894/04 ) en todas las cuales se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico "subsidio para emigrantes retornados" (suprimido desde el año 2002). Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último lugar en el lugar de reclamación, cual ocurrió en el caso contemplado por la STS 29-6-2006 (rec.- 4133/2004 ), en aplicación del art. 67.3 discutido.

4. - A partir de tales consideraciones, dado que en el caso de autos la demandante no cumple aquel "requisito" del art 67.3 del Reglamento (CEE ), pues en ningún momento aparece acreditado que hubiera cotizado por desempleo después de percibir sus prestaciones con cargo a la legislación alemana, se está en el caso de denegarle la prestación solicitada por no reunir aquella exigencia del Reglamento; y ello por cuanto el hecho de que percibiera durante setenta y cuatro días en España la prestación reconocida en Alemania en virtud de la posibilidad de exportación de dicha pensión prevista y realizada conforme al art. 69 del Reglamento (CEE ) no puede considerarse en modo alguno equiparable a período de seguro en los términos exigidos por el art. 67.3, puesto que en estos casos el INEM cumple una nueva función de pagador de la pensión exportada, y con ello no se cubre la exigencia respecto de lo que se debe entender por "periodo de seguro" se contiene en el art. 1 r) del propio Reglamento Comunitario.

   Como excepción a esta necesidad derivada de un principio de territorialidad recogido en el art. 67.3 sólo contempla el propio precepto la que se contienen en el art. 71.1.b ii ), pero este precepto, como indica el enunciado de la Sección 3 en que se halla ubicado, se debe estimar previsto para desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un Estado miembro distinto del Estado competente, lo que no alcanza más que a determinados trabajadores de conformidad con el contenido de la Decisión de la Comisión Administrativa encargada por el art. 81 del Reglamento (CEE) 1408/71 para la interpretación de sus normas (96/172 / CE) nº 160 de 28 de noviembre de 1995, entre las que señaló los que trabajan a bordo de un buque, los de temporada, los que desarrollan su actividad a la vez en varios países, los de transportes internacionales etc., pero no a los que ejercen su trabajo estable y duradero en un solo país. El propio impugnante del recurso reconoce que "el art. 71... es de aplicación a los trabajadores fronterizos y es también de aplicación a los trabajadores que aunque no son fronterizos mantienen su residencia habitual en un país miembro diferente del país mismo en el que realizan su actividad asegurada" y que "su aplicación al presente caso pasaría por forzar el concepto de "emigrante" y mantener que pueda considerarse que el trabajador que - como aquí la actora-estuvo trabajando en Alemania más de 32 años seguidos (desde 1970 a 2003) siguió manteniendo su residencia habitual en España"; pues bien, la propia Decisión 160 antes citada relativa al alcance del inciso ii) de la letra b) del art. 71 ya hemos visto cómo no consideró aceptable incluir en este apartado a trabajadores con empleo estable en otro país como es el caso de la actora, estableciendo respecto de ellos la presunción de que su residencia era la del Estado competente. Ello aparte de que como se desprende claramente de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de noviembre de 2004, Adanes-Vega, el art. 71 constituye una excepción para determinar cuál es la legislación aplicable a una demanda de prestación por desempleo, para los casos específicos en que no coincide el lugar de prestación de los servicios con el lugar de residencia, habiendo sido dictada por lo demás con otra finalidad. Debiendo decirse lo mismo de la STSCE de 8 de julio, Knoch, y de la STS de 7-12-2005 (rec.- 3780/04 ), dictadas ambas para otros supuestos y distinta finalidad aunque ambas contuvieran consideraciones relacionadas con el art. 71.1.b) ii ) aquí controvertido y fueran citadas por el impugnante del recurso y por la sentencia recurrida.

1.- Siendo ello así de conformidad con las apreciaciones anteriores, no pueden dejarse sin respuesta otras objeciones colaterales efectuadas en el presente recurso por parte de la demandante.

2. - La primera objeción por su parte hace referencia al hecho de que a su entender, negar la prestación solicitada a un emigrante que reúne los requisitos nacionales debe considerarse una decisión contraria al principio comunitario de libre circulación de trabajadores contemplado en los arts. 18 y 39 a 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en su versión consolidada conforme a lo establecido en el Tratado de Amsterdam de 1997). Pero esta objeción debe desterrarse si se tiene en cuenta que el principio lo que encierra es una exigencia de igualdad de trato que no puede considerarse conculcada cuando para gozar de una determinada prestación se exija una mínima conexión de territorialidad cual se halla previsto específicamente en los arts. 3 y 13 del reiterado Reglamento (CEE) 1408/1971 en su función coordinadora de la aplicación de los diversos regímenes de Seguridad Social a los trabajadores que ejerzan aquel derecho dentro de la Unión Europea cuando tal exigencia se aplica a todos los trabajadores comunitarios por igual. Recordemos al efecto cómo la sentencia Ferreiro Alvito entendió con toda claridad que la exigencia del art. 67.3 no podía ser entendida contraria al art. 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (cuyo precepto ha pasado a ser el art. 42 en la versión actual derivada del Tratado de Ámsterdam).

3. - Un segundo argumento o queja que formula el demandante en el trámite del presente recurso, en su calidad de impugnante del mismo, es el que se refiere a la circunstancia de que la falta del que se ha denominado "requisito comunitario", o sea, la de no haber acreditado "períodos de cotización en España en último lugar", le fue alegado en trámite del presente recurso de casación y por lo tanto en un momento en el que no podía defenderse.

   La indefensión que alega es difícilmente sostenible por cuanto a pesar de que es cierto que sólo en trámite de recurso ha sido utilizada y esgrimida "expresis verbis" por el INEM la falta del "requisito comunitario", no es menos cierto que ya en la denegación a su solicitud inicial el indicado organismo público le denegaba el subsidio por "no estar Vd. en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo ya que según datos obrantes en el expediente su vida laboral se ha desarrollado en Alemania...", de donde se desprende claramente que se le estaba diciendo que no reunía los requisitos para acceder a la prestación entre los que podía deducirse fácilmente la falta de cotización en España; este hecho no fue negado en ningún momento por la propia reclamante que, en su reclamación previa se limitó a argumentar sobre sus cotizaciones en Alemania, basando en ellas su pretensión porque así estaba mejor defendida la misma. Por otra parte, de todas sus alegaciones se desprende - y muy en concreto de las articuladas en los recursos de suplicación - que su petición la basó en el hecho de haber agotado prestaciones por desempleo en otro país por período superior a 360 días, sin articular alegato alguno demostrativo de haber cubierto períodos de seguro en España. Todo ello teniendo en cuenta que aquella exigencia comunitaria es un hecho constitutivo de su pretensión que el actor debió alegar y probar aun cuando no hubiera sido opuesto por la contraparte, por la misma razón que hubiera debido ser apreciado por cualquier autoridad judicial en aplicación del principio de derecho "da mihi factum dabo tibi ius", cual esta Sala ha establecido en diversas sentencias en materia de Seguridad Social - por todas la STS de 28 de junio de 1994 (recurso 2946/93), dictada en Sala General en casación para la unificación de la doctrina, ha establecido que en los proceso de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación "El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez (artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración (artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común"; en doctrina reiterada entre otras en SSTS de 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95), 24 de julio de 1996 (recurso 3629/95), 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96), o 10 de marzo de 2003 (rec.- 2505/2002 ).

   En definitiva, era la actora la que debía haber alegado y demostrado que en contra de lo que el INEM le había respondido, sí que reunía las condiciones exigidas para causar derecho a las prestaciones por no haber desarrollado toda su carrera en Alemania por lo mismo que defendió tu tesis de que con los días de desempleo ganados en Alemania ya había causado derecho al subsidio español; siendo el hecho de que fuera ella la que centrara el debate en esta concreta problemática el determinante de que el INEM articulara su defensa sobre el mismo problema, y el hecho de que la sentencia de suplicación no acogiera la oposición alegada por el INEM en su escrito de impugnación del recurso - en el que ya alegó dicho Instituto la falta del requisito de la doble cotización - lo determinante de que fuera en casación y no antes cuando se articulara el presente recurso sobre la denuncia concreta del art. 67.3 del Reglamento Comunitario.

   En conclusión, la cobertura de un previo periodo de seguro en España como requisito para causar derecho al subsidio reclamado a la prestación solicitada y como contrapartida a la supuesta denegatoria del INEM no aparece acreditada ni por las alegaciones y pruebas de la actora, ni por la documentación obrante en autos, sin que pueda aceptarse como cierta por si misma la alegación hecha en su último escrito por el recurrente en relación con el hecho de haber suscrito un Convenio Especial con la Seguridad Social cuando este alegato debía hacerse en su momento, con la aportación de la prueba correspondiente.

3. - Por último se aprecia cómo la actora desde un primer momento solicitó que se planteara ante el TJCE la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea encaminada a preguntar si no debía estimarse contraria al derecho comunitario el hecho de no reconocer derecho a la prestación para mayores de 52 años a aquellos trabajadores que acreditaran haber percibido prestaciones por más de 360 días. Pero esta consulta, con independencia de que mezcla la exigencia del art. 215.1.1 b) con la que realmente interesa que es la relativa a los requisitos para poder acceder a la del art. 215.1.3) LGSS que es la aquí reclamada, supone ignorar que el indicado Tribunal ya se ha pronunciado de manera reiterada acerca de lo previsto al respecto en el art. 67.3 en la forma ya expuesta en la presente resolución, lo que hace innecesaria por inútil cualquier pregunta al respecto - no ya la solicitada por el demandante, sino la que podría considerarse adecuada al caso - cuando el Tribunal Europeo ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre el particular aclarando de forma suficiente la solución a tomar. Estamos en consecuencia ante una situación de "acto claro" que exime de plantear la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 precitado, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Europeo en el indicado sentido (así SSTJCE de 23 de marzo de 1963, asunto Da Costa y acumulados, 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich y Bonifei, o 6 de octubre de 1982, escrito Eilfil).

Como consecuencia de todas las consideraciones anteriores, se impone estimar el recurso interpuesto por el INEM de conformidad con lo alegado al respecto por el Ministerio Fiscal, y de acuerdo con ello casar y anular la sentencia recurrida, para, en trámite de suplicación, desestimar como desestimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto por la demandante original contra la sentencia de instancia para confirmar el fallo de esta última sentencia, desestimatorio de la pretensión de la demandante. Sin que proceda la imposición de las cosas causadas a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.