STS 683/2007, 17 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Lorca, instruyó Sumario con el número 5/2.005 contra Tomás, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Primera, rollo 57/2.005 que, con fecha tres de Octubre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declaran que: PRIMERO.- Sobre las 19,00 horas del día 11 de marzo de 2.005 el acusado Tomás, nacido el 30 de mayo de 1.967, de 37 años de edad, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, se personó en el Bar Los Popeyes, sito en C/ Murcia nº 4 de Águilas, consumió 5 ó 6 cubalibres de whisky marca Ballantines con coca-cola mientras conversaba con unos amigos, marchándose a continuación en su turismo Renault Megane, matrícula N-....-AJ, al Bar Makokis, sito en C/ Jovellanos nº 74 de la misma localidad, donde consumió 2 ó 3 cubalibres de las mismas características, entablando también tertulia con un amigo, abandonando el local sobre las 23,45 horas, tomando nuevamente su vehículo.- SEGUNDO.- Sobre las 1,30 horas del día 12 de marzo se personó en el bar Sociedad Ornitológica, sito en C/ Aguadores de la referida localidad, donde tomó una cerveza y 3 ó 4 cubalibres de whisky, charlando con un grupo de personas, entre las que se encontraba Susana, apodada " Flaca ", a la que conocía con anterioridad y, por motivos que se desconocen, comenzaron a discutir. Al manifestarle el acusado "me cago en tus muertos", se abalanzó ella sobre él, arañándole la cara, agarrándole entonces Tomás de los pelos, enzarzándose en una pelea en la que se agredieron mutuamente, interviniendo seguidamente Jose Francisco y Baltasar, alias " Bola ", para separarlos.- Seguidamente, Susana y Tomás salieron del local y en las inmediaciones continuaron la discusión, agrediéndose otra vez mutuamente, llegando a decirle el segundo a la primera que se iba a buscar la ruina, interviniendo nuevamente Baltasar y Jose Francisco, que también habían salido, para separarlos, exhibiendo en tono amenazante Tomás la navaja que portaba de 13 cm. de hoja y 16 cm. de empuñadura, cubierta de cinta aislante negra, llevándose aquéllos a Susana al interior del establecimiento mientras el procesado se marchaba en su citado coche.-TERCERO.- Este último efectuó dos llamadas telefónicas desde el teléfono móvil que portaba ( NUM001 ), la primera a su hermano Jesús Ángel ( NUM002 ) a las 02:35:45 horas con una duración de 3 minutos y 45 segundos, en la que le decía que le habían pegado una paliza en el "Bar Los Pájaros" la segunda 15 minutos después, a las 2:50:14 exactamente, a Guillermo, Presidente de la Agrupación Ornitológica Comarcal de Águilas ( NUM003 ), manteniendo una conversación que dura 3 minutos 18 segundos, en la que le narra, entre otras cosas, que había tenido una pelea en el bar, que iba a haber sangre, que quien se lo había hecho se lo iba a pagar.- A continuación Guillermo intentó ponerse en contacto con Asunción, que regentaba el establecimiento, a fin de advertir del peligro que se avecinaba, realizando una primera llamada al móvil de ésta ( NUM004 ), que se truncó por falta de cobertura, y una segunda, a las 2:54:51 horas, que dura 1 minuto y 43 segundos, a la amiga de Asunción ( NUM005 ), que le pasó finalmente el teléfono a ésta, a la que Guillermo informó de que Tomás iba a volver a vengarse y de que iba a haber sangre, sugiriéndole que cerrara inmediatamente el local, lo que efectivamente hizo Asunción, quien invitó a salir al público, acercándose a Susana, que estaba en la barra, próxima al rincón de la ventana que da a la calle, narrándole lo sucedido, no tomándole ella en serio, continuando hablando con Baltasar, que estaba junto a ella.- CUARTO.- Entre tanto, Tomás cogió el maletero de su vehículo un revólver y una escopeta de dos cañones recortados del calibre 16 modelo Pr, de unos 31 cms. de cañón y 20,50 cm. de culata, ambos recortados, personándose de nuevo en el bar Sociedad Ornitológica de Águilas, cogiendo la escopeta con la mano derecha y el revólver con la izquierda, y no antes de las 2,56 horas (hora en que terminan de hablar Guillermo y Asunción ) del 12 de marzo de 2.005, penetró en él con la intención de acabar con la vida de Susana y de los que pudieran auxiliarla aprovechando que en ese momento se abría la puerta del local para que saliese Araceli, con la que se cruzó, apuntando directamente a Susana, que se encontraba en la barra conversando con Baltasar

, junto a la entrada, el cual para defender a aquélla intentó arrebatarle el arma a Tomás, agarrándolo de la mano o de la muñeca, recibiendo de inmediato a cañón tocante un primer disparo con la escopeta en su cadera izquierda, hallándose él ligeramente oblicuo respecto a su agresor, originándole orificio en boca de mina en la espina ilíaca anterosuperior izquierda lateral del abdomen, que tras fracturar la pala ilíaca del mismo lado con proyección de numerosas esquirlas óseas y metálicas, discurre de izquierda a derecha, destruyendo músculos, nervios y arteria aorta en la bifurcación de las iliacas, hasta alojarse finalmente el proyectil en la pala ilíaca derecha, quedando el taco de aquél en la línea media de la cavidad pélvica, produciéndole hemoperitoneo y neumoperitoneo, todo lo cual le impidió la bipedestación, cayendo al suelo de rodillas, lo que aprovechó el procesado para efectuarle un segundo disparo con el otro cañón de la escopeta, cargado con un cartucho de perdigones, impacto dirigido a la cabeza que roza en la cara externa del hombro izquierdo porque la víctima con ánimo de defenderse se cubrió el craneo con el brazo, causándole herida superficial en la región deltoidea del brazo izquierdo con pérdida de tejido muscular subcutáneo y masa muscular, con prominencias de perdigones diseminadas en su contorno y herida superficial a nivel de la región parietal izquierda con pérdida de tejido celular subcutáneo y cuero cabelludo, ambas sin afectación ósea. Lesiones vitales que le produjeron shock hipovolémico.- Sin solución de continuidad, con el revólver de calibre 18 que portaba, avanzó la corta distancia que le separaba de Susana, que instantes antes se había intentado ocultar tras del pilar (visto desde la calle), situándose aquél a corta distancia, entre dicho pilar y la barra, desde donde efectuó dos disparos. Uno de ellos rebota en dos puntos (en la cara lateral del pilar más próxima a la barra y en la zona inferior a ésta) y penetra con poca inercia por la región periumbilical del cuerpo de Susana, desde donde siguió una trayectoria atípica (entra perpendicular por el abdomen y sigue en forma ascendente, impacta sobre la cara interna de la parrilla costal, no consigue perforarla y desvía su dirección hacía detrás, saliendo por la espalda), buscando en su recorrido planos de mínima resistencia. El proyectil se encontró luego en el suelo, junto al rodapié del mostrador, con deformación parcial. El otro disparo lo efectuó a muy poca distancia de Susana, desde una posición lateral respecto de ella, que se encontraba en un plano inferior, ora porque estaba agachada protegiéndose, ora como consecuencia de las heridas producidas por el anterior disparo, alcanzándola en el brazo izquierdo, en la cara posteroexterna del tercio superior, donde dejó un orificio de entrada, discurriendo el proyectil de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha, saliendo por la cara interna del mismo tercio superior, para volver a entrar, ocasionando un tercer orificio, en la cara lateral del hemitórax izquierdo, y después de atravesar el saco pericárdico del corazón, continuó en trayectoria descendente, perforando el diafragma e introduciéndose en el abdomen, donde atraviesa el lóbulo hepático izquierdo hasta que, finalmente se aloja en la pared lateral derecha del abdomen. Instantes después falleció Susana . Ambas heridas eran por sí solas morales.- Tomás consciente de que les había causado la muerte abandonó el establecimiento, efectuando a la 3:00:35, una primera llamada a su hermano Jesús Ángel de 1 minuto 38 segundos, y luego una segunda, a las 3:02:37, a Guillermo diciéndole "ya he hecho lo que tenía que hacer, ahora me he buscado la ruina" al mismo tiempo que se lamentaba "ahora mis hijos, mira que ruina me he buscado". Acto seguido se marchó en un vehículo Renault Megane hasta su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM006 de Águilas dejándolo estacionado en la puerta, desprendiéndose del revólver que portaba durante el trayecto, no habiendo sido localizado.- QUINTO.- Sobre las 3,45 horas, agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil se personaron en el domicilio del acusado, observando que el vehículo utilizado estaba estacionado en la puerta, siendo detenido Tomás en la entrada de la casa, hallándosele al ser cacheado dos cartuchos, ambos del calibre 16 "Saga" -Bala Gold Star y otro "Calibre Gauge 16" de caza, en el bolsillo derecho del pantalón. Efectuado registro en el vehículo Renault Megane, entre la puerta delantera izquierda y el asiento del conductor, en el suelo, se le intervino la escopeta de cañones recortados utilizada para la comisión de uno de los hechos delictivos. En el fondo del citado vehículo se encuentra una defensa similar a la que utilizan los guardias de seguridad, grilletes, spray defensa, dos navajas 9 cm. de hoja, un cuchillo 15 cm. de largo y una defensa eléctrica.- En el domicilio se le intervino junto con armas de fuego legalizadas y licencias de armas tipo E y A E, 30 cartuchos del calibre 38, coincidiendo su calibre con el de los cartuchos que empleó contra Susana, una canana con 37 cartuchos del calibre 12, 192 cartuchos del calibre 22, una caja con balines, un cartucho calibre 9 milímetros Parabellum largo, una catana de 44 cm. de hoja, un bote de pólvora, una caja con fulminantes, una porra y un revólver calibre 44 milímetros marca Adler "avant carga". Así mismo, en el domicilio de su hermano Jesús Ángel se localizó una carabina calibre 22 marca Onena.- SEXTO.- Los dos proyectiles, evidencias 05/11889/04 recogido en el suelo del bar, y 05/118899/05 extraído en el Instituto de Medicina Legal del cuerpo de la mujer fallecida, se corresponden con los que monta la cartuchería metálica de percusión central, de los calibres 38 especial y 357 magnum, han sido disparados por una misma arma, de características similares a las que poseen algunos revólveres de los calibres 38 especial 0357 magnum de la marca Colt.- SÉPTIMO.- Los fallecidos son Susana, de 36 años de edad, soltera, sin descendencia acreditada, viviendo su padre Casimiro en Águilas, representado por razones de enfermedad en este juicio por su hija (hermana de la finada) Marcelina ; y Baltasar, nacido el 15 de septiembre de

1.962 en Ecuador, sólo se le conoce una hermana, que reside allí, llamada Rocío .- OCTAVO.- Las bebidas alcohólicas ingeridas por el acusado, que determinaron un grado de impregnación de 0,33 % gr./l a las 11.50 horas del día de autos, afectaron ligeramente a su capacidad de conocer y querer, siendo en lo sustancial consciente de la trascendencia de sus actos y del resultado conseguido, que siempre buscó de propósito.-NOVENO.- El relato de hechos probados se ha obtenido de la prueba practicada en el plenario en relación con la acumulada durante la instrucción, debidamente introducida y sometida a contradicción por las partes a lo largo de las tres sesiones del juicio, particularmente las declaraciones del acusado, de los testigos, de los peritos y la documental." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomás como autor de tres delitos, dos de ellos de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, con la atenuante analógica de embriaguez en aquéllos, todos ellos consumados, imponiéndole las siguientes penas. Por cada uno de los dos delitos de asesinato QUINCE AÑOS DE PRISIÓN.- Por el delito de tenencia ilícita de armas UN AÑO de prisión.- Las dos primeras penas llevan como accesoria de inhabilitación absoluta y la tercera la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, todas ellas durante el tiempo de su respectiva duración.- El tiempo máximo de cumplimiento por todas las penas es de VEINTICINCO AÑOS, declarando extinguidas las que excedan de dicho máximo.-Igualmente, se le condena al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, y a que indemnice a Rocío en la suma de CUARENTA Y CINCO MIL (45.000) EUROS, a Casimiro en SESENTA MIL (60.000) EUROS, y a María Esther en CIENTO VEINTE MIL (120.000) EUROS, esta última sólo en el caso de que en fase de ejecución de sentencia se acredite que efectivamente era hija de Susana ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Tomás se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma consistente en haberse denegado diligencias de prueba anticipada solicitadas por la defensa siendo pertinentes.

   2 al 6.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

7. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 142 del Código Penal .

8. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 139.1º del Código Penal . 9.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 20.2º o, alternativamente 21.1º en relación con el anterior del Código Penal .

10. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 20.2º o, alternativamente 21.1º en relación con el anterior o el artículo 21.3º del Código Penal .

11. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal .

12. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.4º del Código Penal .

13. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

14. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación de los artículos 66 y 68 del Código Penal .

15. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de los artículos 109 a 115 del Código Penal y 807 y siguientes del Código Civil.

16. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la presunción de inocencia sancionados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 9.3 y 34. 1 y 2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Julio de dos mil siete.

El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos de asesinato y de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de quince años de prisión por cada uno de los primeros y de un año de prisión por el tercero. Contra la sentencia interpone recurso de casación, formalizando varios motivos. En el primero denuncia denegación de diligencia de prueba. Alega que propuso cinco pruebas que le fueron indebidamente denegadas, haciendo constar la oportuna protesta.

El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

El recurrente propuso como prueba en primer lugar la unión a la causa de los originales de las fotografías que obraban por fotocopia a los folios 134 y 135 de los autos. Pretendía una mayor claridad en las imágenes, pues las fotocopias disponibles estaban en blanco y negro. Ello, a su juicio le impidió preguntar al acusado sobre la forma y modo en que ocurrieron los hechos así como conocer todos los pormenores del lugar. Y en segundo término, que se aporten las fotografías realizadas al procesado a su ingreso en el Centro Penitenciario, con la finalidad de obtener información acerca de su estado físico, permitiendo conocer si había sido objeto de agresión y los medios empleados para causarle las lesiones concretas sufridas. Sobre esas fotografías pretendía asimismo una prueba pericial orientada a determinar las lesiones y su etiología.

En realidad, nada impedía la admisión de las pruebas propuestas y bien pudo admitirlas el Tribunal, pues aun cuando pudieron haberse practicado en la fase de instrucción, no es imposible su realización por vez primera en el juicio oral. Sin embargo, de su contenido no se desprende el carácter necesario de las mismas, y por lo tanto, su denegación no supuso una indefensión material para el recurrente. De un lado porque, además de que las copias en blanco y negro son suficientemente claras, sobre las características del lugar y en relación con su eventual relevancia respecto de los hechos bien pudo interrogar al acusado y a los testigos presenciales, e incluso a los agentes que acudieron al establecimiento. Y respecto de las lesiones, constan en la causa fotografías a los folios 297 y siguientes, y además el acusado fue examinado médicamente a las pocas horas de su ingreso, por lo que pudo proponer la comparecencia del facultativo que lo hizo, y pudo interrogar sobre el particular a los médicos forenses en el juicio oral, tal como consta en el acta de la sesión del día 26 de setiembre.

En tercer lugar propuso pericial médico forense sobre dos extremos. De un lado acerca del grado de impregnación alcohólica calculado según métodos aceptados científicamente para las 2,00 horas del día de autos, así como sobre sus efectos en la capacidad del sujeto. De otro lado, acerca de si las lesiones sufridas por el procesado eran compatibles con un manotazo o más bien tendrían su origen en una paliza.

En cuarto lugar propuso ampliación del dictamen criminalístico sobre la trayectoria de las balas disparadas, y ampliación del dictamen balístico respecto del tamaño de uno de los proyectiles.

Tal como señala el Ministerio Fiscal en su dictamen, el Tribunal no denegó la práctica de estas diligencias, sino que acordó posponerlas para el acto del plenario. Y en el acta del juicio oral consta que efectivamente comparecieron los peritos de los que el recurrente demandaba aclaraciones ampliatorias, de forma que pudo interrogarlos de forma procedente en dicho acto, sin que por lo tanto, se desprenda la existencia de indefensión alguna derivada de las decisiones adoptadas por el Tribunal en este particular.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo segundo denuncia error en la apreciación de la prueba. Argumenta que el Tribunal "interpreta" (sic) erróneamente los documentos designados. Concretamente, los informes con fotografías de los folios 109 a 134, 259 a 305, 486 a 503, el dictamen de autopsia de los folios 444 a 468 y el informe analítico criminalístico de los folios 478 a 484. Con apoyo en estos documentos sostiene que los disparos con la escopeta fueron consecutivos, casi simultáneos, afirmando que el informe de autopsia incurre en error respecto a la forma en que se efectuó el segundo disparo. Y concluye que de los documentos se desprende que el acusado entró en el local, Baltasar le cogió la escopeta y forcejeó, tirando hacia sí hasta que el arma se disparó y mientras caía hacia atrás se llevó el arma con su propia inercia hacia abajo y se produjo un segundo disparo. Se refiere al tiempo a declaraciones de testigos que corroboran, según dice, esta conclusión, y a aspectos del informe de los peritos de Criminalística de la Guardia Civil. De otro lado, llega a conclusiones distintas de las alcanzadas por el Tribunal en la sentencia respecto a la forma en que se produjeron los disparos que alcanzaron a la mujer causando su muerte. Afirma que no es posible que el proyectil que la alcanza haya rebotado en el pilar del local y luego en el rodapié. Asimismo que este proyectil fue disparado por la misma arma que disparó el encontrado en el cuerpo de la víctima, y concluye que dada la imposibilidad de que el recurrente disparase el primero, es igualmente imposible que lo hiciese con el segundo.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Como se ha dicho en numerosas ocasiones, los dictámenes periciales no son documentos, sino pruebas personales documentadas. Este último aspecto adquiere mayor relevancia cuando el dictamen se presta en el juicio oral bajo el principio de inmediación.

En cualquier caso, dadas las alegaciones del recurrente, el motivo no puede ser estimado. En primer lugar, porque el recurrente no señala errores o equivocaciones del Tribunal que resulten de forma evidente del particular del documento en su literalidad, sino que parte del contenido de éstos, y en ocasiones de su propia conclusión aun cuando sea contraria al dictamen pericial (llega a afirmar que el informe de autopsia que cita como documento incurre en error), para realizar una valoración del material probatorio que le conduce a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Y hemos señalado en numerosas ocasiones que el motivo regulado en el artículo 849.2 de la LECrim permite rectificar el hecho probado cuando se acredite un error del Tribunal demostrado inequívocamente por el particular del documento sin necesidad de complejas argumentaciones, pero no autoriza tal rectificación si pretende basarse en una valoración de la prueba efectuada desde perspectivas diferentes a las atendidas por el órgano jurisdiccional.

En segundo lugar, porque el Tribunal ha dispuesto de otras pruebas sobre los particulares que el recurrente cuestiona. Entre ellas, el dato de que los dos proyectiles que alcanzaron a Susana fueron disparados por la misma arma y que en poder del acusado fueron encontrados varios cartuchos coincidentes con los dos disparados, datos que alcanzan una singular relevancia.

A estas consideraciones ha de añadirse que la defensa del recurrente admitió en sus conclusiones definitivas le ejecución de un disparo con el revolver contra Susana, que la alcanzó en la zona umbilical. Y que las lesiones causadas por dicho disparo tenían carácter mortal.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, por la misma vía impugnativa, denuncia error en la apreciación de la prueba, designando ahora como documentos los partes médicos de los folios 95 y 329 y las fotografías de los folios 297 a 300, y pretende rectificar el hecho probado en cuanto a la forma en que fueron causadas las lesiones que presentaba el recurrente. El motivo no puede ser estimado. Los dictámenes médicos hacen compatibles tales lesiones con la forma en que el Tribunal describe lo ocurrido, para lo cual no solo ha tenido en cuenta dichos informes sino además la prueba testifical de quienes presenciaron parte de los hechos, sustancialmente coincidente con ellos.

En el motivo cuarto, también por la vía del artículo 849.2º de la LECrim, designa ahora como documentos el parte médico del folio 38, el análisis de sangre del folio 507, el informe de la Cruz Roja de 6 de junio de 2006 y los dictámenes emitidos por la Psiquiatra Sra. Encarna y por la Psicóloga Sra. Luisa

. De tales documentos concluye que la impregnación alcohólica del acusado en el momento de los hechos debió ser próxima a 2 gr/l de alcohol en sangre, lo cual supone una embriaguez grave, resultado coherente con la bebida consumida en las horas anteriores, según se enumeran en la sentencia. Concluye que ello debió anular su conciencia y voluntad de forma plena o, subsidiariamente, cuasi plena.

La prueba pericial practicada a instancias de la defensa permite concluir que en el momento de los hechos la impregnación alcohólica era cercana a 2 gr/l de alcohol en sangre. Los peritos, asimismo concluyen que tal grado de impregnación debe valorarse como embriaguez grave y que el acusado es un alcohólico, lo que determinó una falta de control de sus instintos. El Tribunal, por el contrario, entendió que la afectación era leve atendiendo a las características de la conducta cercana a los hechos, tanto anterior como posterior, así como a la forma en que éstos fueron ejecutados.

No cabe duda alguna que la ingesta de alcohol dificulta la valoración del entorno y disminuye las facultades de control de la conducta. Afecta, por lo tanto, a la capacidad de conocer y a la capacidad de adecuar la conducta a ese conocimiento. En la sentencia se omite cualquier referencia a este dato derivado de la pericial, consistente de un lado en un elemento puramente objetivo obtenido con una técnica aceptada científicamente referido al grado de impregnación alcohólica, y de otro en una valoración pericial acerca de sus efectos en las capacidades del sujeto. Sin embargo, aun cuando nada se dice acerca de esos concretos aspectos de la pericial propuesta por la defensa, se razona que la cantidad de alcohol ingerida o el grado de intoxicación no son los únicos elementos valorables, ya que los efectos del alcohol ingerido dependen de numerosos factores, y se debe atender para su identificación y valoración a los hechos anteriores, simultáneos y posteriores al momento relevante. Y a continuación el Tribunal examina la conducta del acusado recurrente para concluir que los efectos de la ingesta de alcohol no fueron lo suficientemente profundos para alterar las capacidades del sujeto más allá de la disminución valorable como atenuante.

Implícitamente, por lo tanto, el Tribunal relativizó con arreglo a otros criterios el valor de los datos emanados de la prueba pericial, de forma que, sin perjuicio de lo que inmediatamente se dirá, no se trata de datos decisivos para alterar el fallo, lo que determina la desestimación del motivo.

En el motivo noveno del recurso, como complemento del anterior, alega la indebida inaplicación de la eximente completa por intoxicación alcohólica del artículo 20.2ª o subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el anterior, ambos del Código Penal .

Como hemos dicho antes, no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto para valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aun partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal (STS nº 60/2002, de 28 de enero ). Científicamente (DSM-IV-TR, Manual diagnostico y estadístico de los trastornos mentales) se reconoce la posibilidad de que algunas personas presenten niveles superiores a 1,5 gr/l de alcohol en sangre sin ofrecer síntomas de intoxicación alcohólica, lo cual revelaría una alta tolerancia al alcohol anunciando un posible consumo crónico tanto de alcohol como de otras sustancias. De otro lado, de la misma forma se relaciona la intoxicación alcohólica con efectos tales como labilidad emocional, comportamiento agresivo, deterioro de la capacidad de juicio, que se acompañan de lenguaje farfullante, falta de coordinación, marcha inestable, nistagmo, deterioro de la atención o de la memoria y estupor o coma.

De los datos de los que disponía el Tribunal no puede concluirse que la afectación causada por el alcohol en las capacidades del autor fuera tan profunda como para justificar la apreciación de una eximente completa o incompleta, pues se desenvolvió de forma coherente tanto antes de los hechos, buscando las armas y avisando a algunas personas; como durante la ejecución, ajustando sus actos a su designio agresivo y al empleo de las armas; como después, al acudir a despedirse de su compañera sentimental y de sus hijos al ser consciente de la gravedad de lo que había realizado y de sus evidentes e inmediatas consecuencias. Y de otro lado, las declaraciones de los agentes que practicaron su detención revelan que su estado no reflejaba una intoxicación profunda, pues aunque olía a alcohol y su habla era "pastosilla" (sic), sin embargo era tranquila, deambulaba bien y se comportó adecuadamente. Por lo tanto, aunque pueda decirse con carácter general que una ingesta que da lugar a un índice de alcoholemia cercano a 2 gr/l de alcohol en sangre probablemente afecta de modo serio a las facultades del sujeto cuando no existe tolerancia, el examen del caso concreto permite modular esa conclusión, tal como ha hecho de forma razonada el Tribunal de instancia en el caso, reduciendo los efectos atenuatorios a los propios de una atenuante simple.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, con amparo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia nuevamente error en la apreciación de la prueba, designando como documentos los partes médicos de los folios 95, 329 y 38; fotografías de los folios 297 a 300; listados de llamadas de los folios 429 a 441; oficio de Vodafone de 9 de junio de 2006; diligencia negativa de antecedentes policiales; diligencia de entrega de llavero con fotografías de niños; análisis de sangre, folio 507; Informe de la Cruz Roja de 6 de junio de 2006; y dictamen de los peritos Sra. Encarna y Sra. Luisa, antes mencionados. Pretende acreditar con ellos el error del Tribunal al no apreciar trastorno mental transitorio o la atenuante de obcecación como muy cualificada. Sostiene que de los documentos se deduce: que el procesado estaba embriagado; que había sido objeto de una agresión y de amenazas; que no es persona agresiva; que fue objeto de violencia doméstica y tiene especial preocupación por su familia; que padece deficiencias cognitivas de base; que sufrió un trastorno mental.

Los documentos designados no tienen en muchos casos el carácter documental que el recurrente les asigna. Así ocurre con las fotografías, con el oficio de Vodafone, que no constituye sino una manifestación de quien lo suscribe; o con las diligencias policiales o la de entrega del llavero. De otro lado, ninguno de los restantes son demostrativos, por su propio contenido, de lo que el recurrente pretende, y ya hemos señalado que el artículo 849.2º de la LECrim permite la modificación del relato fáctico sobre la base de un error del Tribunal que resulte terminantemente del particular del documento, sin que sea preciso acudir a complejas argumentaciones, pero no autoriza dicha alteración a través de una revaloración de la prueba documental, aisladamente o en conjunto con otras pruebas. Los partes médicos acreditan unas lesiones, pero no el estado mental del acusado después de las mismas. El dictamen pericial sobre sus antecedentes familiares, además de estar basado en las propias manifestaciones del acusado, tampoco acredita su estado mental en el momento de la acción. Su deficiencia cognoscitiva de base, aunque puede afectar a su capacidad de conocimiento, lo hace de forma muy leve, tal como es descrita, y tampoco se relaciona con su estado mental en aquel momento.

Solamente el dictamen pericial psiquiátrico y psicológico puede valorarse en el sentido pretendido. Sin embargo, es claro que el Tribunal no está vinculado por la integridad del dictamen pericial, pudiendo separarse razonadamente del mismo. En el caso, el dictamen se basa en parte en datos de hecho que en la sentencia no se consideran probados, como la paliza y las amenazas previas que se dicen que sufrió y que se sostiene que le provocaron alteración emocional. Además, el informe psicológico concluye que sus facultades estaban mermadas, lo que en realidad no contradice el hecho probado, y el informe psiquiátrico, concluye que el consumo de alcohol previo a los hechos no parece que interfiriera demasiado en su vida y que no se aprecian indicios de patología psiquiátrica; que padecía una embriaguez grave que no le permitió controlar sus instintos, y que aun comprendiendo la ilicitud de los hechos, tampoco pudo actuar con arreglo a esa comprensión. El Tribunal, teniendo en cuenta otros elementos probatorios, tales como las declaraciones de las personas que estaban en el lugar, las del propio acusado y las de los agentes que procedieron a su detención, todas ellas relativas a su actitud antes, durante y después de los hechos, llega razonadamente a conclusiones distintas, excluyendo una perturbación profunda de las facultades del sujeto originada por la reyerta previa unida al efecto de la ingesta de alcohol y a las demás circunstancias concurrentes, y apreciando solamente una perturbación leve. Por lo tanto, los documentos designados, aunque permitan al recurrente razonar acerca de otra valoración de las pruebas, no acreditan un error del Tribunal al configurar el relato fáctico.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, por la misma vía, alega error al denegar la atenuante de reparación, designando certificados de la TGSS, a los folios 18 a 32 de la pieza de responsabilidad civil; certificados de la AEAT, folios 36 a 49 de la misma pieza; y la diligencia de entrega de vehículo. De todo ello se desprende que no tiene patrimonio ni medios y que entregó lo que poseía, es decir, un vehículo.

El motivo no puede ser estimado, pues los documentos designados no acreditan un error del Tribunal, dado que esos elementos están recogidos en la sentencia en cuanto resultan relevantes. Efectivamente, aunque nada se dice en los hechos probados, en el Fundamento jurídico séptimo se reconoce el ofrecimiento del vehículo y se hace referencia a la carencia de ingresos.

En el motivo séptimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 142 del Código Penal, pues entiende que en relación al primero de los fallecidos debió ser condenado por homicidio imprudente. Relaciona el motivo con los anteriores en los que pretendía la modificación del hecho probado.

El motivo tiene que ser inmediatamente desestimado como consecuencia de la desestimación de aquellos otros que pretendían una modificación de los hechos probados que constituiría, de haber sido aceptada, la base argumental de la queja del recurrente. Efectivamente, la descripción del hecho probado que permanece inalterable revela una actuación dolosa que excluye la aplicación del artículo 142. El acusado penetró en el establecimiento en una actitud eminentemente agresiva portando dos armas de fuego, concretamente un revólver y una escopeta recortada, cargadas y, al menos la escopeta, montadas en condiciones de disparar inmediatamente. Tras el primer disparo efectúa un segundo, con tiempo suficiente entre ambos para excluir el accionamiento involuntario del gatillo a causa del primer disparo, pues el movimiento del cuerpo del agredido así lo demuestra, teniendo tiempo para protegerse alzando el brazo izquierdo. Tal forma de proceder excluye la acción imprudente. De todos modos, su conducta revela la decisión de agredir a quienes habían mantenido la disputa previa con él, pues acto seguido dispara contra la mujer, tal como se ha reconocido en las conclusiones definitivas. Esta segunda acción resulta más coherente con una actuación dolosa contra el primer agredido que con la acción imprudente que ahora sostiene en el recurso.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el octavo motivo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 139.1º del Código Penal, pues entiende que no procede apreciar la alevosía. Argumenta que pudo haber actuado de otra manera, que no buscó la forma de la agresión de propósito y que las víctimas, con quienes había tenido una pelea previa, habían sido avisadas.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. (STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

La concurrencia de la alevosía en una acción determinada no puede ser valorada en función de lo que el autor podría haber hecho, sino en atención a lo que hizo y a la concurrencia del elemento subjetivo requerido. En el caso, el recurrente penetra en un pequeño local, donde se encontraban sus víctimas, armado con un revólver y con una escopeta recortada, iniciando la agresión en cuanto se encuentra en el interior. Se trata, pues, de un ataque dotado de importantes dosis de sorpresa, que en la forma en que se ejecuta impide la defensa de los atacados, les cierra el paso para una eventual huída, y, al tiempo, suprime riesgos para el agresor. Es cierto que las víctimas habían mantenido una disputa poco antes con el acusado y también que habían sido avisadas de que se dirigía nuevamente al local. Sin embargo, la escasa gravedad de los enfrentamientos anteriores, tal como se relatan en el hecho probado, y aun cuando en ellos se hubiera llegado a exhibir un arma blanca, de la que en realidad no se hizo otro uso, no hacían racionalmente previsible una reacción agresiva tan violenta como la que el recurrente llevó a cabo, dirigida directamente a acabar con la vida de otros, por lo que no era exigible una preparación defensiva ante una agresión de tal entidad. De otro lado, no debe dejar de valorarse que la dueña del bar cerró la puerta al conocer las intenciones del recurrente, a pesar de lo cual éste consiguió entrar en el local aprovechando la salida de otro cliente, lo que incrementó el carácter sorpresivo de su presencia y de su agresión.

El motivo se desestima.

En el décimo motivo, por la misma vía de impugnación, se queja de la inaplicación del artículo

20.1º o 21.1º en relación con el anterior o con el artículo 21.3º del Código Penal . Sostiene la existencia de trastorno mental transitorio o en su caso, obcecación grave. Aunque basa su argumentación en la estimación previa del motivo quinto, sin embargo sostiene que de los hechos probados se desprende la concurrencia de la eximente o atenuante propuestas. Así señala, que estuvo bebiendo toda la tarde noche; que sufrió varias agresiones; que realizó varias llamadas de teléfono antes de ocurrir los hechos; y que en la fundamentación jurídica se hace referencia a sus malas condiciones psíquicas derivadas de varios factores.

Tanto el trastorno mental transitorio como la obcecación requieren de un impulso externo de suficiente intensidad como para provocar una alteración en el ánimo del sujeto, más explosiva y de menor duración en el trastorno y más asentada en su psique en la obcecación. Según ha entendido la jurisprudencia, la diferencia entre el arrebato y la obcecación y el trastorno mental transitorio radica en la intensidad del efecto que la causa originaria produce en el sujeto, más profundo en este último.

En el hecho probado no se describen hechos que merezcan ser valorados como causas o estímulos que pudieran considerarse poderosos al efecto de alterar profundamente la capacidad del sujeto y provocar una reacción condicionada por un trastorno profundo de su mente o bien por una obsesión permanente orientada a una determinada conducta. Se trata tan solo de una reyerta o discusión con otras personas por motivos banales, que se zanjó sin consecuencias graves para ninguno de los contendientes. De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la perturbación que la embriaguez ha producido en las capacidades del autor en orden al control de su reacción contra quienes habían discutido con él, ya ha sido tenida en cuenta al apreciar la atenuante correspondiente, lo que impide una nueva valoración relacionándola con el arrebato, la obcecación o el trastorno mental.

Por lo tanto, de los hechos no se desprende la base fáctica que permita la apreciación de la eximente o de las atenuantes propuestas. El motivo se desestima.

En el motivo undécimo denuncia la inaplicación de la atenuante de reparación del daño. El recurrente, con antelación al juicio oral, procedió a ofrecer una dación en pago de los bienes de los que era titular, concretamente un vehículo. Consta que no dispone de otros bienes. Se trata de una persona sin recursos económicos.

El artículo 21.5ª del Código Penal exige para apreciar la atenuante de reparación del daño que el culpable, antes de la celebración del juicio oral, haya procedido a reparar el daño causado a la víctima o disminuir los efectos del delito. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia. Cuando se trata de asesinatos consumados, la única reparación posible se concreta en la indemnización de los perjuicios causados, o bien por la vía de la reparación simbólica, siempre que en ambos casos pueda atribuirse significación o eficacia al acto de reparación, tal como ya antes se dijo. Esta Sala ha reconocido en ocasiones algún valor en la individualización de la pena al reconocimiento de los hechos como intento de restauración del orden jurídico alterado por el delito, aunque no alcance el nivel necesario para constituir una atenuante de confesión del artículo 21º.4º o del 21.6º por analogía, para lo que son precisos otros requisitos.

La única acción del recurrente consiste en el ofrecimiento de un vehículo cuyo estado, valor y utilidad se desconoce. Ni siquiera ha procedido a su venta y a la entrega del importe económico. Y su acto no ha venido acompañado de ningún otro que pudiera valorarse como una reparación simbólica para las víctimas.

Por lo tanto, la decisión del Tribunal denegando la atenuante es razonable y el motivo debe ser desestimado.

En el motivo duodécimo denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal, pues afirma que declaró cuanto sabía de los hechos y colaboró con la investigación. En el motivo decimotercero propugna su apreciación como analógica.

El motivo debe ser desestimado. De un lado porque se trata de una cuestión nueva no alegada en la instancia. La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ).

De otro, porque de la sentencia se desprende con claridad que el acusado ha mantenido una versión de lo ocurrido notoriamente diferente de la que el Tribunal ha considerado probada, de forma que no puede entenderse que ha confesado los hechos. La aceptación de lo que la autoridad ya conoce por otras vías no puede valorarse como confesión.

La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

Tampoco procede su apreciación por la vía del artículo 21.6º . La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia (STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal (SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. En este mismo sentido, la STS núm. 809/2004, de 23 junio y la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Tales circunstancias no concurren en el caso, por lo que la atenuante no puede ser apreciada.

El motivo se desestima.

En el motivo decimocuarto denuncia la vulneración de los artículos 66 y 68 del Código Penal, pues entiende que la pena a imponer ha de ser reducida en atención a las circunstancias concurrentes, basándose en la estimación de motivos anteriores.

La desestimación de los motivos anteriores en los que el recurrente pretendía la concurrencia de circunstancias atenuantes diferentes de las apreciadas en la sentencia, determina la imposibilidad de acoger el motivo. En la sentencia se aprecia exclusivamente una circunstancia atenuante y la pena se impone en el mínimo legal, de forma que no se produce infracción alguna de los preceptos invocados.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo decimoquinto, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 109 a 115 del Código Penal y 807 y siguientes del Código Civil. Alega que se reconoce indemnización a favor de personas que no constan en los autos ni han sido reconocidas como perceptoras de esas cantidades en los hechos probados. Respecto de la hermana del fallecido Baltasar no consta documentación oficial suficiente ni se le han ofrecido las acciones por lo que no procede la indemnización acordada. En cuanto a la fallecida Susana se dice que carece de descendencia conocida y más adelante se hace referencia a una hija que se dice tener, lo que supone una contradicción. El Tribunal entiende que no se ha acreditado la existencia de la hija, por lo que el recurrente sostiene que no hay razón para acordar dicha indemnización. En cualquier caso, no sería compatible con la acordada para el padre, por lo que no es procedente la declaración de ambos como perceptores simultáneos de las sumas establecidas en la sentencia.

La sentencia acuerda una indemnización de 45.000 euros para Rocío, hermana del fallecido Baltasar ; una indemnización de 60.000 euros para Casimiro, padre de la fallecida Susana, y otra de 120.000 euros a favor de María Esther, solo en el caso de que acredite en ejecución de sentencia que era hija de la fallecida Susana .

En el hecho probado se menciona a la hermana de Baltasar y al padre de Susana y respecto de ésta se dice que no está acreditada la existencia de descendencia. Ya en la fundamentación jurídica se hace referencia a esta última posibilidad, supeditando la indemnización a la pertinente acreditación de la filiación.

Las razones de la indemnización se concretan en el dolor por la pérdida de un familiar cercano, encontrando pues suficiente justificación. Por otro lado, no existe contradicción al afirmar de un lado que no consta descendencia acreditada y admitir por otro la posibilidad de su acreditación, tal como sostiene la acusación particular. No se trata de una posibilidad que permanezca, como se alega, por tiempo indeterminado, sino que una vez afirmada la existencia de una persona concreta, lo que el Tribunal exige es la demostración de su filiación.

Finalmente, niega el recurrente la posibilidad de compatibilidad entre la indemnización acordada al padre y a la hija de la fallecida. En las normas contenidas en el baremo anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, se contienen reglas relativas a las indemnizaciones en caso de accidentes de tráfico vial que esta Sala ha tenido en cuenta como criterio orientativo, aun cuando no es de aplicación obligatoria a los delitos dolosos. De dichas normas se desprende la compatibilidad entre ambas indemnizaciones en caso de tales accidentes, criterio que puede ser extendido a los delitos dolosos.

Por todo ello, se desestima el motivo.

En el motivo decimosexto del recurso alega vulneración de preceptos constitucionales. Entiende que se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, a obtener la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Se ha vulnerado el derecho de defensa al no acceder el Tribunal a la práctica de las pruebas anticipadas propuestas y la presunción de inocencia al valorar la prueba de forma ilógica, remitiéndose a los argumentos contenidos en anteriores motivos sobre las mismas cuestiones; y finalmente alega que en la notificación de la sentencia no se comunicó el recurso procedente, y alega que tiene derecho a un recurso de apelación sobre la base de las previsiones del artículo 73 de la LOPJ después de su modificación por la LO 19/2003 .

Las dos primeras cuestiones son una mera repetición de aspectos ya planteados en otros motivos, como el propio recurrente reconoce expresamente, por lo que no es preciso reiterar consideraciones ya realizadas con anterioridad en esta misma sentencia.

En cuanto a la falta de indicación del recurso procedente, ninguna incidencia cabe reconocerle ya que el recurrente ha interpuesto el recurso de casación que contempla la ley procesal. Respecto del recurso de apelación previsto en el artículo 73 de la LOPJ, su efectividad quedó supeditada al desarrollo legislativo de las normas procesales necesarias, lo que aún no ha sido realizado por el legislador.

Por todo ello, el motivo se desestima.

III.