STS 1282/2006, 26 de Diciembre de 2006

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2006:8435
Número de Recurso10701/2006
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1282/2006
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12 de abril de 2006 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes Abelardo y Marcelino, representados ambos por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño y ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy instruyó sumario nº 1/03, por delito de asesinato, detención ilegal, extorsión, robo de uso de vehículo a motor, apropiación indebida, falsificación en documento oficial, falsificación en documento mercantil, tenencia de útiles para la falsificación y tenencia ilícita de armas a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Arturo, Francisca, Cristina y Asunción contra los acusados Marcelino y Abelardo . Concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2.006 con los siguientes hechos probados:

Primero

Los acusados, Marcelino y Abelardo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, tenían alquilada una vivienda sita en la Urbanización Varadello, CALLE000 nº NUM000 de Alcoy desde el mes de agosto del año 2002. Los acusados se pusieron de acuerdo para aparentar ser los propietarios de dicha vivienda y proceder a su venta a un tercero de buena fe.

La vivienda mencionada había sido alquilada por el acusado Marcelino haciéndose pasar por un individuo portugués llamado Luis Antonio . Para obtener posibles "clientes" el acusado Abelardo publicó un anuncio en la revista "Costa Blanca News", ofreciendo en venta la vivienda.

Segundo

El matrimonio formado por Pablo y Virginia, se encontraba de turismo por España desde el 30 de agosto del año 2002. Para ello habían alquilado un Fiat Stylo matrícula ....-VYC a la empresa Crown

Car Hire de Málaga, para poder desplazarse. Al tener conocimiento del anuncio puesto por los acusados se interesaron por la posible venta, poniéndose en contacto con aquéllos y entrevistando con los mismos.

Los Sres. Don Pablo y Doña Virginia habían abierto en fecha 2 de septiembre de 2002 una cuenta bancaria en la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), sita en Rincón de Loix de Benidorm, C/ Atmella del Mar, asignándoles las tarjetas nº NUM001 (Maestro) y la nº NUM002 (Red 6000), en la que ingresaron 300 euros.

Los acusados retuvieron y mantuvieron encerrados en la vivienda, en contra de su voluntad, al matrimonio Don Pablo y Doña Virginia . Esta retención se produjo a partir de una fecha indeterminada, en todo caso anterior al día 8 de septiembre de 2002. El día 11 de septiembre de 2002 se recibió una llamada en el Banco de Yorkshire por parte del Sr. Pablo a que les acompañara a la oficina de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, obligándole a extraer de la cuenta nº NUM003 la cantidad de 25 mil euros, y a que le entregara esta cantidad. Ese mismo día, o los inmediatamente posteriores, los acusados causaron la muerte del Sr. Pablo, asfixiándole por estrangulamiento de tal modo que le llegaron a romper el cartílago tiroides, atándole de e pies y manos e introduciéndole la cabeza en una bolsa que cerraron mediante una cinta alrededor de su cuello. La señora Virginia murió en una fecha no determinada, pero en todo caso cercana a la de su marido. La causa de su muerte no se ha podido determinar con certeza, pudiéndose deberse bien a una acción directa de los acusados, o bien debido al "stress" producido por el cautiverio que sufría y las condiciones en la que se encontraba tanto ella como su marido. El cadáver de la Sra. Virginia se encontró enterrado debajo del cuerpo de su marido, a 1,50 metros de profundidad, llevando una bolsa en la cabeza y teniendo también las manos y los pies atados con unas cintas.

Tercero

Los acusados se apoderaron de las pertenencias de los Sres. Don Pablo y Doña Virginia, tales como documentación, tarjetas de crédito, maletas, etc. También se apoderaron del turismo Fiat Stylo, que tiene un valor superior a 400 euros, al que cambiáron la matrícula sustituyéndola por la matrícula nº ....-PVG .

Cuarto

El acusado Marcelino utilizó la tarjeta de los Sres. Don Pablo y Doña Virginia, firmando los tickets como si fuera el Sr. Pablo . Así entre los días 9-09-02 al 11-09-02, utilizó la tarjeta Master Card Oro del Yorkshire Bank nº NUM004 en los establecimientos Carrefour y Centro Mail del Centro Comercial Gran Vía de Alicante, por importe de 562'06 euros en tres comprar; en el establecimiento Carrefour de San Juan por importe de 266'06 euros; en el establecimiento Footlocker de Alicante por importe de 119'90 euros; en el establecimiento Carrefour de Finestrat por importe de 689'16 euros; en el establecimiento Offitienda de Benidorm por importe de 190 euros.

También el acusado Marcelino, utilizando la tarjeta CAM nº NUM001 y nº NUM005, a nombre del Sr. Pablo efectuó compras en El Corte Inglés Nuevo Centro de Valencia el 14-09-02, así como en el Carrefour Gran Vía de Chirivella.

En definitiva los Sres. Don Pablo y Doña Virginia recibieron en su cuenta de la CAM en fecha 11-09-02 la cantidad de 28.186, 20 euros y a día 16-09-02 el saldo era de 13 euros.

Quinto

En fecha 8-11-02, los procesados alquilaron, por tiempo de un mes, el Seat Ibiza matrícula

....-MDQ, cuyo valor excede de 400 euros, a la empresa Auto Rent S.A. continuando utilizándolo como propio, una vez excedido el plazo, hasta que fue recuperado por la policía el 25- 03-03 en Valencia, en las inmediaciones donde vivían los acusados.

Sexto

Los acusados, e a finales del mes de febrero de 2003, teniendo conocimiento del eco que en el Reino Unido había levantado la desaparición de los Sres. Don Pablo y Doña Virginia, se pusieron en contacto, vía internet, con los familiares de éstos, solicitando unas cantidades de dinero a cambio de facilitar datos sobre sus paraderos. Dichas comunicaciones se realizaron por medio de una asociación británica que busca a personas desaparecidas. Los acusados acudían a un "cibercafé" situado en el Centro Comercial "El Saler" de Valencia y enviaban correos electrónicos a través de un servidor portugués utilizando el nombre de " Cachas ", adjunto copias de los efectos personales y documentación perteneciente a los Sres. Don Pablo y Doña Virginia .

Séptimo

El acusado Abelardo fue detenido el 25-03-03 cuando se encontraba utilizando el vehículo Fiat Stylo.

Octavo

El acusado Marcelino fue detenido el 25-03-03 cuando se encontraba en el interior de un vehículo BMW matrícula WE-....-EK . En su interior se encontró una pistola marca Valtro modelo Liberta Verdita junto con su cargador, que se encontraba en condiciones aptas para disparar, sin que tuviesen la documentación acreditativa de su propiedad.

Asimismo se ocupó un pasaporte de la República de Venezuela, licencia de conducción de dicho Estado y permiso de residencia expedido en Portugal, a nombre todo ello de Luis Antonio Rodríguez. Una licencia de conducción venezolana a nombre de Rafael ; un pasaporte venezolano a nombre de Abelardo ; una cédula de identidad de Venezuela a nombre de Abelardo, así como otros documentos.

También se les ocupó en el interior de dicho vehículo un pedazo de papel rojo con anotaciones, a bolígrafo de Mrs. Pablo ; escritos en idioma inglés que comienzan con la expresión "Dear Cachas "; un permiso de conducir británico a nombre de Pablo .

Noveno

En el domicilio de los acusados sito en la C/ DIRECCION000 -El Saler- Valencia Núcleo NUM006, Torre NUM006, puerta NUM007 ó NUM000, se encontró numeroso material destinado a realizar alteración en documentos públicos u oficiales o simular su autenticidad, como rollos de tinta, sellos, bandas magnéticas, una impresora, una plastificadora, almohadillas de tinta, etc. También se encontró la placa de ....-VYC y numerosos documentos con referencia a los Sres. Don Pablo y Doña Virginia, como por ejemplo sus pasaportes y las tarjetas pertenecientes a las entidades CAM, Yorkshire y Barclays, que se encontraban a su nombre.

Décimo

El mismo día de la detención de los acusados, se realizó una entrada y registro en la vivienda ya mencionada de Alcoy, en presencia del acusado Marcelino, encontrando los cadáveres de los Sres. Don Pablo y Doña Virginia enterrados en el sótano de dicha vivienda, en el lugar indicado por aquél.

Undécimo

Virginia deja dos hijas mayores de edad, Cristina y Asunción, habidas en un matrimonio anterior. Pablo no tenía hijos y sí dos hermanos mayores Arturo y Francisca .

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los procesados en esta causa Marcelino y Abelardo como autores penalmente responsables de dos delito de asesinato, dos delitos de detención ilegal, un delito de extorsión, un delito d robo de uso de vehículo, un delito de falsificación en documento oficial y un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

    1. Por los dos delitos de asesinato a la pena de dieciocho años de prisión (18 años), por cada uno de ellos, e inhabilitación absoluta por igual tiempo;

    2. Por los dos delitos de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión (5 años) por cada delito e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo;

    3. Por el delito de extorsión a la pena de tres años de prisión (3 años) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo;

    4. Por el delito de robo de uso de vehículo a la pena de dos años de prisión (2 años) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo;

    5. Por el delito de falsificación en documento oficial a la pena de un año y nueve meses de prisión (1 año y 9 meses), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros;

    6. Por el delito de apropiación indebida a la pena de un año y nueve meses de prisión (1 año y 9 meses) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

    El acusado Marcelino responderá en concepto de autor además, por un delito continuado de falsedad en concurso con otro de estafa, imponiéndole la pena de tres años de prisión (3 años), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros; de un delito de tenencia de útiles para la falsificación a la pena de dos años de prisión (2 años) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de tenencia de armas a la pena de dos años y seis meses de prisión (2 años y 6 meses) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    De acuerdo con la regla penológica prevista en el artículo 76-1 a) del C.P . el máximo de cumplimiento de las penas de prisión, para cada acusado, se fija en veinticinco años (25 años).

    Los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a los herederos de Virginia y Pablo en la cantidad de veintiocho mil ciento setenta y tres euros con veinte céntimos (28.173,20 euros), por la cantidad que utilizaron indebidamente de la cuenta CAM abierta en España por los Sres. Don Pablo y Doña Virginia .

    Indemnizarán a las hijas de Virginia, Asunción y Cristina, en noventa mil euros (90.000 euros) a cada una de ellas, por la muerte de su madres.

    Asimismo indemnizarán a los hermanos de Pablo, Arturo y Francisca, en cincuenta mil euros

    (50.000 euros) a cada uno de ellos por la muerte de su hermano.

    Se impone a Marcelino el 55% de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Se impone a Abelardo el 45% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

    Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Reclámese del Juzgado instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil.

    Requiérase a los condenados al abono en plazo de quince días de la multa impuesta." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Abelardo y por Marcelino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  2. - La representación del recurrente Abelardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución por inexistencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado.- Segundo. Con carácter subsidiario, por vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el artículo 24 de la Constitución Española no existiendo prueba de cargo suficiente que enerve la presunción de inocencia del acusado.- Tercero. Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139.1 y por inaplicación del artículo 142.1 del Código Penal .- Cuarto. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 66.6 del Código Penal cohonestados con los artículos 24 y 120 de la Constitución Española .

  3. - La representación del recurrente Marcelino, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse visto infringido los artículos 18 y 24 de la Constitución, no existiendo por todo ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española así como por la indebida aplicación del artículo 564.2 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Tercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la aplicación indebida de los artículos 400, 392 y 390.1 y 2 del Código Penal .- Cuarto. Con carácter subsidiario al primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .- Quinto. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la aplicación indebida de los artículos 390.1 y 3, 392 y 74, 248.1, 249 y 74 todos ellos del Código Penal .- Sexto. Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por la aplicación indebida de los artículo 390.1 y 2 y 392 del Código Penal, por el delito de falsedad en documento oficial.- Séptimo. Con carácter subsidiario al motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por indebida aplicación del artículo 564.2, 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

    .- Octavo. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el artículo 66.6 del Código Penal, cohonestados con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .

  4. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a ambos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de diciembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Marcelino

Primero

Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado infracción de los arts. 18 y 24 CE, alegando falta de prueba de cargo apta para entender desvirtuada la presunción de inocencia del que recurre. El argumento es que la prueba clave y principal de la causa fue hallada en la vivienda de El Saler, de la que, se dice, se derivarían tanto las declaraciones de Abelardo como la posterior entrada y registro en la casa de Alcoy, donde aparecieron los cadáveres. Citando jurisprudencia de esta sala sobre las exigencias a las que deberá ajustarse esa clase de actuaciones, se señala la necesidad de la presencia del interesado, entendiendo por tal -en la línea de lo resuelto en STS 79/2001, de 30 de enero - al detenido concreto afectado por la intervención.

Pues bien, dado que en cada uno de los registros practicados en esta causa habría estado presente sólo uno de los acusados, entonces ya detenidos, la conclusión es que se habría infringido esa exigencia del art. 569, Lecrim, dotada de relevancia constitucional. Esto tendría que haber dado lugar a la declaración de nulidad de ambos registros, conforme a la previsión del art. 11,1 LOPJ, y, en consecuencia, a la absolución de los implicados por falta de prueba, ya que toda la relevante para la causa procedía de tales actuaciones.

La Audiencia, en el duodécimo de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, reconoce que, en efecto, sólo Marcelino estuvo presente en el registro de la vivienda de Alcoy, y únicamente Abelardo en la de El Saler, cuando, es cierto, los dos se hallaban privados de libertad. Pero se refiere también a jurisprudencia de esta sala, como la STS de 30 de abril de 1999, en la que se consideró válido un modo de proceder similar al que se examina, porque uno de los interesados estaba en una localidad distante 90 kilómetros, en otro partido judicial. Y entiende que la situación producida en esta causa guarda esencial similitud con la de esa sentencia.

El examen de las actuaciones en lo necesario para formar criterio sobre el contenido de esta impugnación acredita (folio 93) que Marcelino habría manifestado su voluntad de colaborar a la búsqueda de los ciudadanos ingleses desaparecidos y, con ese fin, facilitado la información de que ambos habían sido enterrados en el sótano del chalet de la Urbanización Baradello, calle Roble, nº 33, de Alcoy.

Luego de este dato, en el propio atestado consta que la policía practicó de forma inmediata las gestiones precisas para verificar su veracidad y, en vista de que parecía fiable, con autorización del Juzgado de Instrucción de guardia de Valencia, trasladó a Marcelino a Alcoy y, efectivamente, con su presencia, se practicó el registro que dio como resultado el hallazgo de los restos de las víctimas.

El recurrente argumenta con la hora de realización de la diligencia (17,30 horas) y la de la producida en El Saler (13 horas), en la misma fecha del 25 de marzo de 2003, que, así consideradas, pueden hacer pensar que ciertamente los dos detenidos podrían haber participado en una y otra.

Pero se trata de una consideración parcial y ex post, que prescinde interesadamente del dato de que cuando Marcelino trasladó a los agentes la información que se ha dicho, y que, en ese momento, autorizaba a pensar en él como implicado en el doble crimen, la investigación debió centrarse prioritariamente en este imputado y en Alcoy, con el consiguiente traslado. Todo, mientras la indagación sobre el otro implicado seguía razonablemente su curso.

Por tanto, aparte la distancia geográfica que mediaba entre las viviendas señaladas, se dio también una razonable y justificada división del trabajo de investigación, en la que si se asoció únicamente a Marcelino a la de Alcoy, fue en virtud de los datos por él mismo facilitados y no, por tanto, de manera arbitraria. Lo que hace que en ese momento fuera él el único "interesado" a los efectos del art. 569, Lecrim . Y es claro que concurrían razones de urgencia para seguir practicando diligencias de forma inmediata con Abelardo .

Por tanto, el modo de razonar de la sala de instancia en lo que se refiere a la forma de realización de los recursos debe estimarse correcto y el motivo no es atendible, ni en lo relativo a la supuesta ilegitimidad constitucional de los registros, ni en lo que hace a las consecuencias de pretendida inutilizabilidad probatoria de lo obtenido en los mismos, puesto que no se dio el supuesto del art. 11,1 LOPJ .

Segundo

También por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la condena impuesta al amparo del art. 564.2,1 y 3 Lecrim . Al efecto, se argumenta que el informe sobre el arma habría sido impugnado y no se incorporó de forma correcta, ya que la simple solicitud de "dar por reproducida la documental" utilizada por la acusación particular carece de valor a tales efectos.

El ahora recurrente impugnó en su escrito de defensa la totalidad de las periciales, y, ya en el acto de la vista, de forma específica objetó que la ausencia de los peritos de balística impedía tener por acreditado el objeto de su dictamen, que no podría ser admitido como documental.

La sala, frente a este modo de razonar, ha argumentado acerca de la existencia de dos criterios jurisprudenciales, uno que respalda el planteamiento del impugnante, y otro que permite admitir como prueba documental los dictámenes emitidos por centros oficiales dando cuenta de análisis o estudios técnicos realizados siguiendo los protocolos científicos vigentes en cada caso.

Pues bien, la prueba de que se trata fue propuesta por el Fiscal, según corresponde a su naturaleza, como pericial, y, así, quienes la emitieron tendrían que haber sido examinados contradictoriamente en el juicio, máxime después de que constase la oposición, genérica, como dice la sala de instancia, pero inequívoca, de la defensa que ahora recurre. Ésta, dicho sea de paso, tampoco estaba obligada a hacer ninguna manifestación al respecto, pues, en su posición procesal, no se hallaba sometida a ninguna carga en relación con la prueba de la acusación, a la que sí incumbía, en cambio, promover la audición de los técnicos para que su parecer pudiera ser tenido en cuenta.

Como recuerda la STS 749/2005, de 17 de junio, el pleno no jurisdiccional de este tribunal de 21 de mayo de ese mismo año, siguiendo el criterio afirmado en otro anterior, acordó que, concurriendo la impugnación de un dictamen pericial, resulta necesaria la práctica de la prueba correspondiente en el acto de la vista. Algo, por lo demás, bastante obvio a tenor de las reglas del juicio contradictorio y de lo prescrito en el art. 724 Lecrim

, que no contempla otro modo de operar. Ya en fin, y en el mismo terreno de las obviedades, conviene recordar que el precepto del 788,2 Lecrim se refiere en exclusiva a los análisis en materia de estupefacientes que se produzcan en el marco del procedimiento abreviado; luego no es el caso.

En consecuencia, deberá estimarse el motivo, pues en lo relativo a la naturaleza del arma incautada, existe un vacío probatorio, no obstante el cual se produjo la condena que consta.

Tercero

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 400, 392 y 390,1 y 2 Cpenal . En apoyo de este aserto se invoca la ilegitimidad constitucional de las diligencias de entrada y registro, en concreto, la de la vivienda de El Saler. Pero lo resuelto al tratar del primer motivo priva de valor a esta premisa del razonamiento y, con ello, hace que tampoco sea sostenible la conclusión que habría dado lugar a la supuesta infracción de ley. Así, el motivo debe rechazarse.

Cuarto

Con carácter subsidiario en relación con el primer motivo del recurso, y para el supuesto de que fuera desestimado, se objeta infracción del art. 24 CE .

En apoyo de motivo se señala que en los hechos probados se habla de que los acusados al saber del eco que la desaparición de los Pablo había despertado en su país entraron en contacto, mediante Internet, con sus familiares. Solicitando dinero a cambio de información sobre el paradero de aquéllos. Luego, se alude a un pasaje del quinto de los fundamentos de derecho, que, por cierto, no guarda relación con el que acaba de citarse, pues versa sobre el modo como los acusados habrían obtenido dinero del propio Sr. Pablo ; no de sus familiares.

Todo, a lo que parece, para sostener que la afirmación de los hechos probados relativa a la obtención por los acusados de 25 mil euros de aquél en una oficina de la Caja de Ahorros del Mediterráneo sería inutilizable, puesto que se trata de datos cuya fuente fueron los propios coimputados.

Pero como bien señala el Fiscal, es claro que la descrita actuación del Sr. Pablo fue forzada, pues se produjo cuando ya estaba en situación de cautividad y sólo pudo ser fruto de una imposición; además, existe acreditación documental del movimiento de dinero, que ilustra claramente sobre su modo de obtención por los acusados. En definitiva, el motivo carece de la más mínima virtualidad.

Quinto

También al amparo del art. 849, Lecrim, se ha denunciado aplicación indebida de los arts. 390,1 y 3, 392 y 74, 248, 249 y 74, todos del Código Penal . El argumento es que no pueden atribuirse al que recurre los delito de falsedad y estafa, pues ni durante la instrucción ni en la vista se habría practicado prueba de cargo al respecto.

El motivo del art. 849, Lecrim, de infracción de ley, habilita exclusivamente para formular objeciones relativas a eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto penal. Pues bien, siendo así, es claro que es de éstos de los que hay que partir. Y, en este caso, describen conductas consistentes en el uso de las tarjetas de las víctimas con la simulación de sus firmas, para realizar determinadas compras. Por lo demás, el dato de que esas acciones hubieran tenido lugar, precisamente, tras la desaparición de aquéllas basta para dar idea de la ligereza y lo insostenible de la objeción.

Sexto

También por la vía del art. 849, Lecrim, se ha aducido aplicación indebida de los arts. 390,1 y 2 y 392 Cpenal . Al respecto se argumenta en el sentido de que no habría base probatoria para entender que el que recurre hubiera intervenido en la sustitución de las placas de matrícula del Fiat Stylo.

También en este caso se incurre en idéntico defecto de planteamiento que en el caso del anterior motivo, lo que bastaría para la desestimación del mismo. Pero es que, incluso siguiendo al recurrente en su discurso, la objeción seguiría siendo injustificada, ya que la sala llega a la conclusión ahora discutida con fundamento en que el apoderamiento del turismo corrió a cargo de ambos acusados, que luego lo usaron conjuntamente, cuando ya llevaba las placas de matrícula falsas. Pues bien, lo afirmado por la sala es fruto de una inferencia elemental e inobjetable, dada la acreditada comunidad de acción de los acusados en todas las actividades criminales de esta causa.

Séptimo

Igualmente por la vía del art. 849, Lecrim, se objeta, como indebida, la aplicación del art. 564.2, 1 y 3 Cpenal, para el supuesto de que no fuera estimado el motivo segundo del recurso. Pues bien, ya que ha sido estimado, el presente queda sin contenido.

Octavo

Igualmente con apoyo en el art. 849, Lecrim, se ha denunciado infracción del art. 66,6 Cpenal en relación con el art. 24.1º y 120,3 CE . El argumento es que la sala de instancia se ha limitado a justificar genéricamente la opción por el tramo superior de las penas legalmente imponibles con el argumento de la brutalidad de la acción y el pavor que el comportamiento de los acusados debió producir en sus víctimas. Entiende el recurrente que este modo de razonar serviría para dar razón de tal tratamiento de la penalidad en lo relativo a los delitos de asesinato, detención ilegal y extorsión, pero no para los restantes sobre los que, por su naturaleza, no debería incidir esa manera de actuar, como es el caso -se dice- del delito de tenencia de útiles necesarios para la falsificación, el de apropiación indebida, el de falsificación de documento oficial.

A este modo de discurrir opone el Fiscal que los delitos motivadores de la condena forman un todo articulado, de manera que la depravación con que los acusados actuaron contra los Don Pablo y Doña Virginia fue a proyectarse sobre el resto de las conductas enjuiciadas.

Ahora bien, si el argumento del decimotercero de los fundamentos de la sentencia sirve, sin duda, para cubrir el tratamiento de la pena en lo que hace a los delitos que tuvieron que ver directamente con aquéllos (asesinato, detención ilegal, extorsión e incluso el robo de uso del vehículo que los mismos habían alquilado; y en el caso de Marcelino los derivados del uso de las tarjetas de crédito); no puede predicarse otro tanto de los demás (falsedad en documento oficial, apropiación indebida del turismo Seat Ibiza, tenencia de útiles para la falsificación y tenencia ilícita de armas). Porque, como bien razona el recurrente, no guardan otra relación con las acciones que afectaron a los Don Pablo y Doña Virginia que la debida a la circunstancia de ser debidas a los mismos autores. Pues lo cierto es que esos delitos tienen objetiva autonomía respecto de los enumerados en primer término; y, por ello, la fundamentación de la respuesta penal a los mismos debió ser independiente. Y en tal sentido, y parcialmente, por tanto, debe estimarse el motivo.

Recurso de Abelardo

Primero

Invocando los arts. 5,4 y 11,1 LOPJ se objeta la inexistencia de prueba de cargo, por entender que los datos inculpatorios obtenidos mediante los registros domiciliarios no serían legalmente utilizables como elementos de juicio. El desarrollo del motivo se produce en términos sustancialmente equivalentes al planteado bajo el mismo ordinal por el otro recurrente, y, en consecuencia, sólo cabe remitirse a lo ya resuelto al respecto.

Segundo

También por la vía del art. 5.4 LOPJ, se aduce infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE

, por la misma razón de ausencia de prueba de cargo. En apoyo de esta objeción se dice que la muerte del Sr. Don Pablo ha sido erróneamente calificada de asesinato, cuando tendría que haberlo sido por homicidio simple doloso.

El planteamiento del motivo denota un claro defecto de técnica, pues lo denunciado no es falta de prueba sino la supuesta errónea calificación de la acción a que acaba de hacerse referencia.

Tratándose de una objeción relativa a la subsunción, habrá que estar a lo que resulte de los hechos, en los que se lee: "los acusados causaron la muerte del Sr. Don Pablo, asfixiándole por estrangulamiento de tal modo que le llegaron a romper el cartílago tiroides, atándolo de pies y manos e introduciéndole la cabeza en una bolsa que cerraron mediante una cinta alrededor de su cuello".

Con tal presupuesto fáctico, la Audiencia entendió que la muerte del Sr. Pablo se produjo después de que se hallase en patente indefensión y en especial situación de desvalimiento.

Pues bien, la expresividad de los términos del relato que se ha trascrito tendría que hacer innecesaria mayor argumentación. En cualquier caso, basta señalar que esta sala ha considerado casos de muerte con alevosía la causada cuando la víctima fue estrangulada luego de reducida, por ejemplo, maniatándola (por todas, SSTS 243/2004, de 24 de febrero y 1166/2003, de 26 de septiembre ). Y en el caso del Sr. Pablo, hay prueba de que estuvo totalmente a merced de los acusados durante cierto número de días, en los que sin duda tuvo que debilitarse cualquier capacidad de resistencia. Esto y que la muerte le fue ocasionada cuando se hallaba atado de pies y manos, permite afirmar de la forma más rotunda que en ese momento se halló totalmente inerme a merced de sus agresores y sin ninguna posibilidad de reaccionar frente a ellos. Es por lo que el motivo sólo puede rechazarse.

Tercero

Invocando el art. 849, Lecrim se ha alegado aplicación indebida del art. 139, en lugar del art. 142,1, ambos del Código Penal . En este caso la objeción tiene que ver con la forma en que se ha calificado la muerte de la Sra. Virginia .

Pues bien, dice el tribunal que la causa inmediata de la muerte no pudo determinarse con certeza, pero que pudo deberse a la acción directa de los acusados o al estrés padecido por la situación de cautiverio. Luego señala que el cadáver tenía una bolsa en la cabeza y los pies y las manos atados con cintas.

Este último aserto, en conexión con lo que acaba de razonarse al examinar el motivo anterior, hace que la calificación jurídica ahora cuestionada deba entenderse inobjetable. Pues lo cierto es que, en términos de experiencia, no hay razón plausible que autorice a pensar que la colocación de la bolsa en la cabeza de la víctima y el ligamiento de sus manos y pies pudo haberse llevado a cabo después de su fallecimiento, luego se trata de un modus operandi objetivamente funcional a la producción de éste. Y siendo así, sólo cabe concluir en el mismo sentido que se hizo a propósito del motivo precedente.

Cuarto

Lo alegado en este caso es también infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, en la aplicación de los arts. 66,6 Cpenal y 24 y 120 CE . Y reproduce en lo esencial el último de los del anterior recurrente, por lo que debe ser resuelto en el mismo sentido.

III.

FALLO

Estimamos los motivos segundo y octavo -articulados respectivamente por infracción de precepto constitucional y de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Marcelino y el motivo cuarto -articulado por infracción de ley- del interpuesto por la representación de Abelardo contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12 de abril de 2006 que les condenó como autores de dos delitos de asesinato, dos de detención ilegal, un delito de extorsión, un delito de robo de uso de vehículo de motor, un delito de falsificación en documento oficial, y un delito de apropiación indebida, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil seis.

En la causa número 1/2003, del Juzgado de instrucción número 3 de Alcoy, seguida, a instancia del Ministerio fiscal y de los acusados particulares Arturo, Francisca, Cristina y Asunción por delitos de asesinato, detención ilegal, extorsión, robo de uso de vehículo de motor, apropiación indebida, falsificación en documento oficial, falsificación en documento mercantil, tenencia de útiles para la falsificación y tenencia de armas contra Marcelino, quien también utiliza los nombres de Marcelino, Gabino y Luis Antonio, hijo de Jorge y de Laura, nacido el 29-01-50, natural de Caracas (Venezuela), y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de marzo de 2003 y contra Abelardo, con pasaporte venezolano NUM008, hijo de Rafael Antonio y de Ana Emilia, nacido el 8-4-65, en prisión provisional por esta causa desde el 25 de marzo de 2003, la Audiencia Provincial de Alicante -Sección Tercera- dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

Se aceptan los de la sentencia impugnada, si bien eliminando la referencia a la pistola que consta en el apartado octavo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan asimismo los de la sentencia de instancia, salvo, en el caso del acusado Marcelino, en lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas, del que, por lo razonado en la sentencia de casación, este acusado debe ser absuelto.

Asimismo, e igualmente conforme a lo razonado al resolver ambos recursos, deberán modificarse las penas que corresponde imponer por los delitos de falsedad en documento oficial, apropiación indebida y tenencia de útiles para la falsificación, que serán de 1 año de prisión y multa de 8 meses con la misma cuota diaria fijada por la Audiencia, por el primero; 1 año en el de la apropiación indebida; y de 1 año y multa de 8 meses con idéntica cuota diaria para el tercero, en aplicación de lo dispuesto en los mismos preceptos que invoca la Audiencia. En todos los casos, las penas se imponen dentro de la mitad inferior pero no en el mínimo, atendiendo a que las circunstancias de los acusados denotan la estable inserción en una actividad delictiva de amplio espectro, que confiere a las correspondientes acciones una gravedad superior a la estándar tomada en cuenta por el legislador en cada caso.

III.

FALLO

Se absuelve a Marcelino del delito de tenencia ilícita de armas y se declaran de oficio la parte correspondiente de las costas procesales.

Se condena a Marcelino como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 1 año de prisión y multa de 8 meses con la misma cuota diaria y accesoria fijadas por la Audiencia, como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de prisión de 1 año y como autor de un delito de tenencia de útiles para la falsificación a la pena de 1 año y multa de 8 meses con idéntica cuota diaria y accesoria a las fijada por la Audiencia.

Se condena a Abelardo como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 1 de prisión y multa de 8 meses con la misma cuota diaria y accesoria fijadas por la Audiencia y como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de prisión de 1 año con idéntica accesoria a la fijada por la Audiencia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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