STS 322/1999, 5 de Marzo de 1999

Por razones de método y para el logro de la mejor sistemática en la respuesta de los recursos interpuestos se inicia el examen con los formalizados por las acusaciones.

La acusación particular en nombre de D. Felix, en su primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca infracción, por falta de aplicación, de la circunstancia 5ª del artículo 406 del Código Penal de 1973 o, en su caso, de la circunstancia 3ª del artículo 139 del vigente Código Penal de 1995.

Se alega, en defensa de la aplicación de la agravante de ensañamiento, que han concurrido hechos de por sí suficientes para apreciar dicha agravación de aumentar, no importa que lo sea de forma física o psíquica, deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Y se argumenta, en defensa del motivo, entre otros extremos, que en el caso de autos concurren elementos como la privación de libertad, con intimidación física y psíquica, de una chica joven, a la que se le amenaza durante un muy largo tiempo a punta de navaja, cuando se encontraba tirada en la parte trasera de una furgoneta, obligándola durante un trayecto de más de seis horas a proporcionar todo tipo de datos, tanto personales como relativos a su familia y allegados, hasta terminar, en una fábrica de ladrillos abandonada en el término municipal de Numancia de la Sagra, atada de pies y manos con cinta adhesiva y oyendo a los secuestradores deliberar, discutir, sopesar y sentenciar finalmente -con toda crueldad- su inmediato y fatal destino, todo ello contribuye a la génesis de una angustia mayor y de un sufrimiento escalofriante, y tuvo que apercibirse necesariamente, por las características del angosto lugar, de la decisión de acabar con su vida ahorcándola, causándole una lenta agonía al haberle colocado sus asesinos una cuerda alrededor del cuello, después de haber realizado un nudo complejo cuya característica era impedir la regresión al ser tensado.

Lo que se acaba de exponer por la acusación particular, en defensa de la concurrencia de la agravante de ensañamiento, no se corresponde exactamente con el relato fáctico que se hace en la sentencia de instancia. Se entremezclan hechos que se declaran probados con otros que no se consignan como probados y éste Tribunal de casación, dado el cauce procesal esgrimido, está obligado a ceñirse a aquéllo que el Tribunal sentenciador declara como ocurrido. Y en ese relato se dice que cuando discuten y llegan a la conclusión de que deben acabar con su vida lo hacen en una estancia contigua a aquella en la que se encontraba Amparo, sin que se haga constar que la víctima pudo escuchar la conversación y aunque el Tribunal de instancia reconoce, al rechazar esta circunstancia de agravación en el primero de sus fundamentos jurídicos, que "es innegable que en la muerte por ahorcamiento la víctima puede percibir que está perdiendo la vida irremediablemente, y padecer por ello un sufrimiento psíquico y físico consustancial al propio hecho luctuoso", añade que "los medios empleados y anteriormente descritos son los necesarios para asegurar la ejecución del delito, y no para aumentar deliberadamente el sufrimiento".

Ciertamente, conforme a la doctrina de esta Sala, el relato de hechos probados que se hace por la Audiencia de Toledo no permite la apreciación de la agravante postulada.

Tiene declarado esta Sala que la agravante de ensañamiento se caracteriza por la presencia de la complacencia en el sufrimiento causado a la víctima, elemento subjetivo que entraña el íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad provocando, con conciencia y voluntad decidida, los elementos objetivos que le son propios consistentes en males innecesarios y máximo dolor y sufrimiento a la víctima en la acción homicida (Cfr. STS. de 25 de junio de 1988 y 24 de septiembre de 1997).

La crueldad innegable que acompañó a la acción de los acusados y la brutalidad de la agresión, no viene acompañada, en el relato fáctico de la sentencia, de males realizados precisamente para aumentar el dolor de la víctima y al margen de los que se necesitaban para ejecutar la acción delictiva y queridos por los sujetos activos del delito de manera directa e inhumana precisamente para aumentar su dolor.

El motivo no puede ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 481, en relación con el artículo 480, ambos del Código Penal de 1973 o, en su caso, del artículo 164 del Código Penal de 1995.

Se combate la no apreciación por el Tribunal de instancia del tipo cualificado de detención exigiendo rescate a que se refiere el apartado 1º del artículo 481 del Código Penal de 1973 o la figura de secuestro exigiendo alguna condición para ponerla en libertad prevista en el artículo 164 del Código Penal de 1995, no compartiendo el criterio del Tribunal de instancia de no apreciar este subtipo agravado por el hecho de que se causara la muerte de la víctima dos días antes de la primera llamada telefónica que realizó el acusado Lucioa la familia Amparo, es decir, por el hecho de haber sido asesinada Amparoantes de la petición de rescate, por lo que la comisión del más horrendo crimen es el "elemento" que se ha tenido en cuenta para aliviar las penas de sus ejecutores. Y se afirma, en contra del razonamiento empleado por el Tribunal de instancia, que la expresión "para ponerla en libertad" se está refiriendo a la exigencia del rescate que se está pidiendo a la familia y desde el punto de vista de ésta lo que importa es que se crea que su hija se encuentra todavía con vida.

Este motivo debe ser estimado al compartirse los razonamientos expresados en defensa del motivo.

Ciertamente, esta Sala, especialmente en sus más recientes sentencias, se ha pronunciado en la misma línea mantenida por el recurso.

Así, no ha dudado en aplicar el subtipo agravado de detención ilegal bajo rescate, en grado de frustración o tentativa, en aquellos casos en los que resultaba acreditado el propósito de pedir rescate y no pudo realizarse la privación de la libertad ambulatoria, bien por resistencia de la víctima, bien por venir en su ayuda terceras personas, o por otras causas, como son exponentes las Sentencias de 20 de noviembre de 1991, 17 de mayo de 1996 y 23 de abril de 1997, expresándose en la última de las citadas que "el comienzo de ejecución de este tipo penal, por lo tanto, se dará cuando el autor haya comenzado la acción típica que, obviamente, consiste en el intento de privar de libertad a su víctima, que en el presente caso no ha sido puesto en duda. En consecuencia se dan todos los elementos necesarios para la configuración del tipo objetivo de la tentativa del delito del artículo 481 CP. También se dan los elementos subjetivos. En efecto, los autores han comenzado la ejecución sabiendo que privaban de su libertad a la víctima y lo han hecho con el propósito de exigir un rescate. En la medida en la que el tipo subjetivo del delito se da en forma completa nada obsta a la apreciación de la tentativa, dado que ésta es de apreciar precisamente en los casos en los que se acredita la existencia de todos los elementos del tipo subjetivo, pero no llegan a realizarse todos los del tipo objetivo".

Y el tipo objetivo de este supuesto agravado se presentará completo cuando a la efectiva privación de libertad se sume la petición de rescate, aun en el supuesto de que no se obtenga el recate o el cumplimiento de la condición exigidos (Cfr., entre otras, STSS 19/3/97 y 15/10/97).

En la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1991, y ante la alegación de los recurrentes, para negar el tipo agravado de rescate, de que no existía retención ni detención ilegal cuando se verifican las llamadas, razona dicha sentencia, para justificar el tipo agravado, que el intento de retener a la víctima no se explicaría adecuadamente sin el complemento de las ulteriores llamadas telefónicas, que dan significado concreto a aquel hecho, que, en otro caso, podría haber sido valorado en forma distinta. En cualquier secuestro de personas, con fines de rescate, la comunicación telefónica -o por cualquier otro medio- es lógico que se produzca con posterioridad a la privación de libertad de la víctima. Y en términos parecidos se declara la Sentencia de 24 de octubre de 1998, en la que se dice que "carece también de relevancia que el recurrente haya exigido el rescate varios meses después del día en el que se produjo la desaparición, dado que lo cierto es que lo hizo... En ningún caso el delito de detención ilegal requiere que la exigencia del rescate sea inmediata. .... lo cierto es que ésto sólo demuestra que en mayo del año siguiente al secuestro la víctima ya no estaría en poder del acusado (cuando se pidió el rescate).

Desde hace años, un sector doctrinal viene señalando que, cuando se exige rescate para poner en libertad a la persona detenida, el texto legal se refiere a la detención ilegal de persona diversa de aquella a quien se exige el rescate, por lo que el sujeto a quien dirige la petición de rescate no es a la persona detenida sino otra bien distinta, afirmándose que de exigirse el rescate al mismo detenido el hecho constituiría una modalidad del delito de robo.

Lo cierto es que en el supuesto que examinamos el propósito de exigir rescate surge desde el mismo momento en el que se decide privar de libertad a la víctima y, una vez materializada la detención, se obtienen la información y datos precisos para una más efectiva petición de rescate, que como antes indicaba la jurisprudencia de esta Sala, generalmente coincidirá con un momento posterior, no importando el tiempo transcurrido, siempre que tal petición se produzca. Si eso sucede el tipo objetivo y el tipo subjetivo se habrán completado y el delito estará consumado, con independencia de que se haya conseguido obtener el recate, ya que ello pertenece al estadio del agotamiento del delito y sin que el tipo exija, al momento de solicitar el rescate, que la víctima se encuentra viva, siempre que los destinatarios de la petición así lo crean y se vean compelidos a atender una petición de rescate para lograr la libertad de una persona en la que confían que está todavía con vida.

Esas circunstancias concurren en este caso habiéndose cumplido cuantos requisitos se hacen precisos para subsumir la conducta de los dos acusados en un delito consumado de detención ilegal bajo rescate o, conforme al texto actualmente vigente, en un delito de secuestro.

El Tribunal de instancia, siguiendo la petición del Ministerio Fiscal, no lo ha estimado así, y esa decisión es errónea y, acorde con la doctrina antes expresada de esta Sala, debe ser corregida, estimándose la petición de la acusación particular ya que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de detención ilegal bajo rescate previsto en el número 1º del artículo 481, en relación con el artículo 480, ambos del Código Penal de 1973.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a la acusada Marí Luz, se invoca infracción del artículo 451.1º del Código Penal de 1995 (que fue el aplicado por esa parte en el escrito de calificación y en la fase de plenario) y los artículos 17.1º y 18 del Código Penal de 1973, considerados por el Tribunal de instancia, con referencias a las circunstancias 1ª del artículo 22 del Código Penal vigente, o igualmente la 1ª del artículo 10 del Código Penal en la versión que tenía en su Texto Refundido del año 1973. Y entiende la parte recurrente que la acusada es encubridora de un delito de detención ilegal, no aplicándosele la excusa absolutoria de parentesco y además, por no haberse estimado por el Tribunal sentenciador el delito de secuestro, es cooperadora necesaria de un delito de amenazas condicionales implícito en aquél. Y que la pena impuesta a Marí Luzvulnera las reglas del concurso ideal de delitos.

La conducta de la acusada Marí Luz, como se razona por el Tribunal sentenciador, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, incardina en el encubrimiento previsto en el número 1º del artículo 17 del Código Penal de 1973 ya que imitó la voz de la víctima Amparoen la cinta magnetofónica que fue remitida a la familia, reiterándose la petición de rescate, lo que supone y supuso un acto de auxilio y favorecimiento para que los dos individuos que le habían privado de libertad y acabado con su vida, pudieran obtener el dinero solicitado como rescate, y aprovecharse de los efectos del delito, supuesto que no se ve amparado por la excusa absolutoria de parentesco prevista en el artículo 18 del Código Penal de 1973 al estar así expresamente establecido en dicho precepto. El delito estaba ya consumado por la previa petición de rescate, interviniendo, pues, con posterioridad a su consumación, teniendo perfecto conocimiento de la perpetración del hecho punible. Concurren, por consiguiente, cuantos presupuestos se requieren en el mencionado precepto para calificar su conducta de encubridora de un delito de detención ilegal, que al haberse estimado el motivo anterior, lo será no del tipo básico previsto en el artículo 480 del Código Penal de 1973 sino del tipo agravado de detención ilegal bajo rescate establecido en el supuesto primero del artículo 481 del mismo texto legal.

Conforme a lo que se dispone en el artículo 54 del Código Penal de 1973, la pena a imponer será la inferior en dos grados a la señalada por la Ley al autor del mismo delito. La pena con la que se castiga a los autores es de prisión mayor en su grado máximo a reclusión menor en grado medio, y la pena inferior en dos grados se sitúa entre arresto mayor en grado máximo y prisión menor en grado medio, estimándose adecuada a la gravedad del hecho y a la participación que ha tenido la acusada la pena de dos años y cuatro meses de prisión que es el máximo de la de prisión menor en grado mínimo y que constituye el máximo que se puede imponer al no haber concurrido ninguna circunstancia agravante, conforme con lo establecido en la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal de 1973.

Ni los hechos que se declaran probados por el Tribunal sentenciador, que este Tribunal de causación no está autorizada a modificar, ni el techo que representa el principio acusatorio, permiten imponer mayor pena a la acusada Marí Luz.

La estimación del tipo agravado de detención ilegal deja sin contenido la solicitud de que se apreciara un delito de coacciones condicionales, ya que otra cosa implicaría vulnerar el principio "ne bis in idem" en cuanto supondría valorar dos veces la petición de rescate.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LAS ACUSACIONES POPULARES EN NOMBRE DE Dª Alejandra, Dª Susana, Dª Melisa, Dª Lina, Dª Fátima, D. Braulio, ASOCIACION MUJER Y CULTURA, ASOCIACION DE JUVENTUDES SOCIALISTAS DE ALCOBENDAS, ASOCIACION TERCER MILENIO Y ASOCIACION DE MUJERES PROGRESISTAS POR LA IGUALDAD

UNICO.- Los tres motivos de estas acusaciones populares son copia literal de los tres motivos formalizados por la acusación particular. De ahí que haya que dar por reproducidos los razonamientos acabados de expresar y que han dado respuesta a los citados tres motivos.

Estos otros tres deben correr la misma suerte, estimándose el primero y el tercero en los términos y con el alcance que se han dejado expresados.

RECURSO INTERPUESTO POR EL PROCESADO Lucio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

En este motivo se invoca la vulneración de ese derecho constitucional en relación al delito de asesinato por el que ha sido condenado en la instancia. Se argumenta que no existe prueba de cargo ya que las declaraciones de los coimputados deben analizarse con gran cuidado y pueden existir motivos vengativos en tales manifestaciones y alega que el ahorcamiento es imposible que se produjera ya que el informe forense se basa en meras opiniones poco racionales. Se añade que las declaraciones del coacusado Juan Alberto, únicas que le inculpan, adolecen de constantes contradicciones.

El motivo no puede prosperar.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, explicita con detalle los elementos de cargo que ha tenido en cuenta para contrarrestar el derecho a la presunción de inocencia invocado por el ahora recurrente y así expresa: "en cuanto a Lucio, en el plenario manifiesta que no estuvo de acuerdo con la muerte de Amparoy que en ningún momento presenció ni realizó acto alguno dirigido a tal fin. Sin embargo, es preciso destacar, en primer lugar, las contradicciones existentes entre la referida declaración y las prestadas por el mencionado acusado en el Juzgado de guardia, cuando es puesto a disposición judicial al ser detenido (Tomo XV, folio 117). En efecto, en esta ocasión se ratifica en la declaración prestada ante la policía judicial, en la cual manifestó que:"al darse cuenta de que Juan Albertola zarandeaba, agarraba por el cuello y la apretaba, es cuando salió a dar una vuelta por las inmediaciones....", "que después ayudó a Juan Albertoa meterla en un agujero cogiendo el cuerpo de la muchacha dejándola caer vestida y maniatada como estaba...", "que dos días después, él mismo efectuó una llamada a la casa de Amparo, leyendo un comunicado previamente preparado y que consistía básicamente en anunciar el secuestro y solicitar el dinero...". Además en el Juzgado repite como vió como echaba su compañero Juan Albertolas manos al cuello de Amparo, pero sin embargo ese extremo lo contradice al manifestar que "posiblemente él saliera de la oficina". Por el contrario, Juan Alberto, desde el momento de su detención, más tarde en el Juzgado y por último en el acto del plenario, manifiesta que "al principio nunca pensaron en matarla, pero al llegar al lugar indicado, discutiendo sobre los inconvenientes de soltarla, llegaron a la conclusión de matarla, ya que les había visto, y ello pensando en su propia seguridad; que todo ello lo hablaron sin que la chica les oyese porque la tenían en una habitación cerrada y que una vez decidido le colocaron ambos al unísono una cuerda alrededor del cuello hasta que murió. Dicha versión es más acorde con las conclusiones vertidas en el acto del juicio oral por los peritos Dª. Mª. Carmen Baena Salamanca, médico forense, y D. Enrique Villanueva Cañadas, Catedrático de medicina legal. En efecto, éstos manifestaron que por las características del nudo y medida de la cuerda, es muy verosímil que la causa de la muerte fuera ahorcadura y no estrangulación. Añaden éstos, además, que por la estatura y peso de la víctima es muy difícil que el ahorcamiento se realizara por una sola persona".

Cuanto se deja expresado por el Tribunal sentenciador se corresponde con lo actuado en la causa y resulta perfectamente congruente la convicción alcanzada por dicho Tribunal de que ambos acusados tuvieron una común y unitaria resolución de acabar con la vida de Amparoy así lo hicieron.

Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de valoración de la prueba, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley, cumplidas las oportunas garantías e incorporadas al acto del juicio oral mediante su lectura o confrontación (Cfr. STC 49/1998, de 2 de marzo). En este caso, así se ha hecho y así se han practicado.

Por otra parte, en la STC 115/1998, de 1 de junio, se aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

En el supuesto que examinamos en el presente recurso de casación, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción se ha obtenido no sólo por la declaración del coimputado, que ha persistido en su contenido incriminatorio respecto al recurrente, sino que también tuvo en cuenta, al menos, dos elementos de corroboración, como fueron la propia declaración del recurrente sobre su intervención e los hechos y los informes periciales emitidos por los médicos forenses sobre la participación de los dos acusados en la ejecución de la muerte.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

En este caso, la invocación de este derecho constitucional se hace en referencia a la agravante de alevosía apreciada por el Tribunal sentenciador.

Se dice, en defensa del motivo, que la víctima pidió que la soltaran para orinar y así lo hicieron, es decir, que se podría encontrar desatada cuando Juan Albertoconsumó la muerte.

El motivo no puede ser estimado.

El relato fáctico que se recoge en la sentencia de instancia viene sustentado por las pruebas practicadas, con todas las garantías, en el acto del juicio oral, siendo de reproducir lo expresado en el motivo anterior para rechazar el derecho a la presunción de inocencia que nuevamente se invoca.

Como destaca el Tribunal sentenciador, queda perfectamente acreditado por las propias declaraciones de los acusados que Amparohabía sido amordazada e inmovilizada de pies y manos con cinta adhesiva y que así permanecía en el momento inmediatamente anterior a su muerte. Y como acertadamente se dice por el Tribunal de instancia, es indiferente que ello se realizara con la intención de que no pudiera escapar y no para producir su muerte, pues lo cierto es que fue una circunstancia conocida por los dos acusados y aprovechada para causarle la muerte, resultando evidente que su situación de inmovilización eliminaba toda posibilidad de defensa.

Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

En el supuesto que examinamos, el elemento normativo indudablemente está presente, dada la naturaleza del delito al que se pretende incorporar la agravante de alevosía. Y de las modalidades instrumentales expresadas, es bien patente la presencia de la alevosía por desvalimiento, en cuanto se ejecutó la muerte de Amparosin que, por su inmovilización, pudiera ofrecer la más mínima resistencia a sus agresores, situación que era conocida y fue aprovechada por los acusados.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

En este motivo, la presunción de inocencia se afirma respecto al delito de estafa, alegándose que no ha quedado acreditado el engaño que provoque error.

La estimación de los motivos de la acusación particular y de las acusaciones populares sobre la aplicación del tipo agravado de detención ilegal bajo condición o rescate, previsto en el número 1º del artículo 481 del Código Penal de 1973 impide la existencia del delito de estafa apreciado por el Tribunal sentenciador, ya que la exigencia de una suma de dinero a los padres de Amparo, estando éstos en la confianza de que su hija estaba aún con vida, constituye un elemento que se integra en el tipo objetivo del delito de detención ilegal exigiéndose rescate y que determina su consumación. Si esa petición de rescate se tuviera en cuenta, asimismo, para conformar el delito de estafa, se le estaría otorgando un doble alcance incompatible con el principio "ne bis in idem". El motivo carece ya de contenido y no procede entrar en su examen.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del principio legal "in dubio pro reo" que recoge el artículo 24.2 de la Constitución.

Se invoca este motivo con carácter subsidiario de los anteriores ya que en caso de que se admitiera un mínimo de actividad probatoria, existiría una duda razonable suficiente sobre la participación de el recurrente en la muerte de la víctima, y sobre la concurrencia de los elementos en los que se basa la agravante de alevosía.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Las razones que se han dejado expresadas para contrarrestar el derecho a la presunción invocado en el primer motivo de este recurso respecto al delito de asesinato y al examinar el segundo en lo que concierne a la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, son de reproducir para rechazar éste motivo, que se presenta con carácter subsidiario respecto a aquéllos. No existe la duda razonable que se invoca sino prueba de cargo legítimamente obtenida que enerva el derecho a la presunción de inocencia alegado en los citados motivos.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos y que evidencia el error del Tribunal de instancia.

Se designa como documento, en el que se fundamenta el error que se dice cometido por el Tribunal de instancia, el informe pericial de fecha 20 de marzo de 1996 realizado por la Policía Científica sobre prendas y cuerdas encontradas en el lugar donde se halló el cadáver. Se argumenta que no ha quedado acreditado que la cuerda encontrada fuera utilizada por los acusados ni tan siquiera que el nudo sólo sirva para ahorcar ya que, según el informe de la Policía Científica, también serviría para atar manos y pies. Añade que con las medidas de la cuerda y vistos los informes, no pudo realizarse un ahorcamiento como erróneamente señala la sentencia.

El motivo no puede ser estimado.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

En el presente caso ni existe el escrito con virtualidad documental ni puede afirmarse que no existan otras pruebas que corroboren lo declarado probado por el Tribunal sentenciador.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos. Como muy bien razona el Tribunal sentenciador, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, los informes periciales emitidos por Dª. Mª. del Carmen Baena Salamanca, Médico Forense, y por D. Enrique Villanueva Cañadas, Catedrático de Medicina Legal, han permitido al Tribunal alcanzar la convicción de que la cuerda fue utilizada para el ahorcamiento de Amparo, lo que viene asimismo corroborado por el hallazgo de la cuerda junto al cadáver y la presencia de pelos alrededor de dicha cuerda como puede comprobarse con el reportaje fotográfico que acompaña al informe de la Policía Científica, máxime cuando en éste en modo alguno se descarta que se hubiese utilizado la mencionada cuerda para el ahorcamiento de Amparo.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 14 del Código Penal de 1973 e inaplicación de los artículos 16 y 17 del mismo texto legal.

Se alega, que lo único que se deduce, de las pruebas practicadas, es que el recurrente ayudó a Juan Albertoa ocultar el cadáver y a realizar las llamadas telefónicas. Se sostiene que la única figura delictiva aplicable sería el encubrimiento y al convertirse en delito independiente en el Código de 1995, y no haber sido acusado de dicho delito, no puede ser condenado. Y caso de que no se estimara el encubrimiento, la participación del recurrente lo sería como un supuesto de complicidad omisiva y nunca como autor.

El motivo no puede prosperar.

El relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal en el que se asienta el presente motivo, describe un evidente supuesto de coautoría de los dos acusados tanto en el delito de detención ilegal como en el delito de asesinato.

El número 1º del artículo 14 del Código Penal de 1973 dispone que se consideran autores "los que toman parte directa en la ejecución del hecho" y el artículo 28 del vigente Código Penal dice que son autores "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento".

Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, aparece recogido en el relato fáctico de la sentencia, la decisión conjunta o común del recurrente y del coacusado Juan Albertode privar de libertad a Amparocon el fin de reclamar un rescate a sus familiares y asimismo se recoge la decisión de ambos acusados de acabar con su vida, lo que llevaron a efecto, como igualmente fue decisión común reclamar una importante suma de dinero a sus padres, habiendo intervenido ambos acusados en las llamadas efectuadas para conseguir el rescate. La doctrina que se ha dejado expuesta sobre la coautoría es perfectamente predicable en lo que concierne al aporte realizado por el acusado Lucio, ahora recurrente, del que se puede afirmar, sin asomo de duda, que gozaba del dominio funcional en la realización de los hechos que se le imputan.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 3, párrafo 3º in fine, y 52 del Código Penal de 1973.

Este motivo se alega en relación al delito de estafa y para invocar que hubo desistimiento voluntario en cuando se renunció a recoger el rescate.

El motivo carece de todo fundamento ya que en modo alguno puede afirmarse desistimiento voluntario cuando se decide no recoger el rescate al apercibirse los acusados de la presencia de la policía en los alrededores del lugar señalado al efecto. En todo caso el motivo carece de contenido al no poderse apreciar el delito de estafa por las razones expresadas al examinar el tercero de los motivos de este recurso.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528 y concordantes del Código Penal de 1973.

Se presenta como subsidiario del anterior y se dice que, en caso de no apreciarse el desistimiento voluntario, faltaría el engaño bastante que es requisito necesario para la apreciación del delito de estafa, en cuanto las supuestas entregas del dinero era una trampa para los acusados y que podían suponer que Amparoya había muerto.

No es eso lo que se infiere del relato fáctico de la sentencia de instancia y de las actuaciones practicadas en la causa. La familia estaba confiada en que Amparocontinuaba con vida y buena prueba de ello es el hecho de haber dejado, en dos ocasiones, el dinero que constituía el rescate en el lugar indicado por los secuestradores, que éstos no recogieron al darse cuenta de que la policía vigilaba la zona y ante el temor de ser detenidos.

En todo caso, como ya se ha dejado expresado, el motivo carece de contenido al no poderse apreciar el delito de estafa.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 9.9, en relación con el artículo 9.10 del Código Penal de 1973.

Se invoca la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo afirmándose que no había prueba contra el recurrente y que nunca hubiera podido ser acusado si no hubiera confesado y que sin su colaboración no se hubiera podido localizar el cadáver.

El motivo no puede ser estimado.

La razón de ser y fundamento de la atenuante de arrepentimiento espontáneo se encuentra, según doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencias de 31 de enero de 1995 y 2 de abril de 1993), en un doble ámbito, tanto en la menor culpabilidad que evidencia la actitud del agente al realizar un acto "ex post facto" que representa una asunción de la voluntad del derecho, reconociendo la vigencia de la norma y asumiendo su responsabilidad, como en la ejecución de un acto socialmente constructivo tendente a la reparación del daño y a la más fácil actuación de la justicia mediante la colaboración al descubrimiento del delito por medio de la confesión. Es decir, esta Sala, en reiteradas resoluciones, se inclina a una cierta objetivación de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo al referirse a la conciencia de un obrar antijurídico del que nace la voluntad de restaurar el orden social y jurídico perturbado por el delito, pasando a un segundo plano los móviles, que pueden ser tanto de naturaleza ética como simplemente utilitarios.

En el supuesto que examinamos, difícilmente pueden apreciarse las razones de menor culpabilidad y de política criminal que se dejan expresadas para fundamentar esta atenuante cuando los acusados han dejado transcurrir más de dos años sin asomo alguno de intentar restaurar su brutal obrar antijurídico y mostrándose indiferentes al terrible dolor de una familia que durante tanto tiempo había confiado en recuperar con vida a un ser tan querido. Y tampoco puede otorgarse valor atenuatorio a un reconocimiento parcial y con ánimo exclusivo de defensa que hace de su intervención en los hechos, cuando ya existían datos serios y contrastados sobre su participación en los mismos, obtenidos tras una muy dilatada y exhaustiva investigación policial, sin que pueda desvirtuarse lo que se acaba de expresar por el hecho de que hubiese indicado el lugar aproximado donde se encontraba el cadáver ya que ello está en la linea del reconocimiento parcial y con ánimo de defensa que hace de su intervención en los hechos.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 9.1, en relación con el artículo 8.10 del Código Penal de 1973.

Se solicita la aplicación de la atenuante de miedo insuperable por el temor que le producía el coacusado Juan Albertopor su personalidad violenta y agresiva, y ello en relación a los delitos de homicidio y estafa.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

La doctrina de esta Sala viene requiriendo para la aplicación del miedo insuperable los siguientes condicionamientos:

1. La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.

2. Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.

3. Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta.

4. Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.

5. Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción (Cfr. sentencias de 6 de marzo y 26 de octubre de 1.982, 26 de mayo de 1.983, 26 de febrero y 14 de marzo de 1.986, 16 de junio de 1.987, 21 de septiembre y 16 de diciembre de 1.988, 6 de marzo y 29 de septiembre de 1.989, 12 de julio de 1.991, 19 de julio de 1.994 y 29 de enero de 1998).

La sentencia de instancia ofrece adecuada respuesta a la alegación del acusado de que sentía miedo ante la actitud del coacusado Juan Albertoy ciertamente no existe en el relato fáctico datos o elementos que permitan afirmar un temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que afecte a su inteligencia y voluntad, determinándole a realizar un acto de tanta gravedad y crueldad como el que realizó, máxime cuando se trata de dos hombres jóvenes, de parecida constitución física, que supo enfrentarse a Juan Albertocuando surgieron discrepancias y sin que su comportamiento, tanto en la privación de libertad y posterior muerte de Amparo, como en su intervención en las peticiones del dinero del rescate por teléfono y el hecho de acudir junto a Juan Albertoa tratar de recoger el dinero pedido, sean actos que permitan sostener la atenuante que se postula, muy al contrario, mal puede sostenerse que actuase bajo el dictado del miedo cuando exigió importantes sumas de dinero, en varias ocasiones, separadas en el tiempo, a los padres de Amparo. Todo lo expuesto apunta a que en estas acciones su libertad de decisión permaneció incólume y en modo alguno el miedo fue el estimulo de su conducta.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 406.1º del Código Penal de 1973.

Se dice que del relato de hechos probados no se puede deducir la presencia de los elementos objetivo y subjetivos que precisa la alevosía al no existir situación de indefensión en la víctima.

Es de reproducir lo que se ha dejado expresado para considerar correctamente apreciada la agravante de alevosía al desestimar el segundo motivo de este mismo recurso. A ello nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.

RECURSO INTERPUESTO POR EL PROCESADO Juan Alberto

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 406.1º, en relación con la circunstancia 1ª del artículo 10, ambos del Código Penal de 1973.

Se afirma, en defensa del motivo, que de la declaración de hechos probados no puede obtenerse la base necesaria para estimar la apreciación de alevosía en la causación de la muerte. Se dice que la inmovilización no era para asegurar la ejecución de la muerte y que, respecto al elemento subjetivo, no se ha acreditado el ánimo o dolo de aseguramiento.

Coincide este motivo con el segundo y undécimo del recurrente Lucio.

Como se ha dejado expresado para rechazar esos dos motivos y como ha destacado el Tribunal sentenciador, queda perfectamente acreditado por las propias declaraciones de los acusados que Amparohabía sido amordazada e inmovilizada de pies y manos con cinta adhesiva y que así permanecía en el momento inmediatamente anterior a su muerte. Y como acertadamente se dice por el Tribunal de instancia, es indiferente que ello se realizara con la intención de que no pudiera escapar y no para producir su muerte, pues lo cierto es que fue una circunstancia conocida por los dos acusados y aprovechada para causarle la muerte, resultando evidente que su situación de inmovilización eliminaba toda posibilidad de defensa.

Los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, recogen cuantos elementos objetivos y subjetivos requiere la agravante de alevosía correctamente apreciada por el Tribunal de instancia, ya que ambos acusados eran conscientes de la situación de indefensión en que se encontraba su víctima y se aprovecharon de ello para causarle la muerte sin posibilidad de defensa y sin riesgo alguno para los agresores.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice vulnerado este derecho constitucional con relación a la agravante de alevosía ya que la inmovilización se hizo para que no escapara y no para causarle la muerte y que no se ha acreditado el ánimo o dolo de aseguramiento.

Es de reproducir una vez más lo expresado para rechazar el segundo y undécimo de los motivos formalizados por el recurrente Lucioy el primero de este recurrente al ser perfectamente aplicable a este motivo que debe correr la misma suerte de desestimación.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 120.3 del mismo texto constitucional, que recogen el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada en derecho con motivación suficiente.

Se denuncia que la sentencia carece de motivación acerca del ánimo tendencial que exige la alevosía al no haber explicación de cómo se llega a la subsunción en cuanto al dolo o ánimo tendencial que la alevosía requiere.

El motivo no puede ser estimado.

El aprovechamiento consciente de la situación de indefensión en que se encuentra la víctima viene expresamente remarcado en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, y además se dice que "hay que poner de relieve la significación del dolo en esta figura delictiva, ya que el conocimiento y voluntad del autor o autores han de abarcar el hecho de la muerte y también el querer realizarlo del modo concreto en que la alevosía se representa, que se produciría, según el tenor literal del párrafo segundo del artículo 10.1ª ("tiendan directa y especialmente a asegurarla"), no sólo cuando existe una acción dirigida a eliminar la defensa, sino también cuando se aprovecha de una situación de indefensión previa". Y al razonarse sobre el elemento subjetivo de la alevosía se reitera que la situación en la que se describe estaba Amparo, amordazada e inmovilizada, era una circunstancia conocida por ambos y aprovechada para ello y tal inmovilización representa una absoluta eliminación de la posibilidad de defensa por parte de la víctima y que resulta evidente que el dolo abarcó no sólo al hecho de la muerte sino también la utilización de ese concreto modo o forma directamente encaminado a asegurarla sin riesgo para sus personas.

Por todo lo que se acaba de dejar expresado, el motivo carece de todo fundamento ya que el Tribunal sentenciador ha hecho cumplida motivación sobre el elemento subjetivo de la agravante de alevosía apreciada en este caso.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 25.1 de la Constitución, se invoca vulnerado el derecho al "non bis in idem".

Se dice que se ha castigado dos veces la situación de inferioridad ya que la misma acción de atadura e inmovilización -propia del delito de detención ilegal- ha determinado, a su vez, la apreciación de la agravante de alevosía.

El motivo no puede prosperar.

En modo alguno se requiere para conformar el delito de detención ilegal que la víctima se encuentre atada e inmovilizada y como bien razona el Tribunal de instancia si esa inmovilización se realizó con intención de que no pudiera escapar ello no impide apreciar la agravante de alevosía ya que conscientemente se aprovechó dicha situación para asegurar una muerte sin posibilidad de defensa.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 528 del Código Penal de 1973.

Se dice que no existe delito de estafa al estar ausente el engaño bastante que requiere dicha figura delictiva, ello referido a que la víctima estuviese viva cuando se reclamó el rescate.

Es de reproducir lo que se ha dejado expresado para desestimar similar motivo del otro recurrente. La estimación de los motivos de la acusación particular y de las acusaciones populares sobre la aplicación del tipo agravado de detención ilegal bajo condición o rescate, previsto en el número 1º del artículo 481 del Código Penal de 1973 impide la existencia del delito de estafa apreciado por el Tribunal sentenciador, ya que la exigencia de una suma de dinero a los padres de Amparo, estando éstos en la confianza de que su hija estaba aún con vida, constituye un elemento que se integra en el tipo objetivo del delito de detención ilegal exigiéndose rescate y que determina su consumación. Si esa petición de rescate se tuviera en cuenta, asimismo, para conformar el delito de estafa, se le estaría otorgando un doble alcance incompatible con el principio "ne bis in idem". El motivo carece ya de contenido y no procede entrar en su examen.

El sexto motivo del recurso, en el que se invocaba infracción, por falta de aplicación, de los artículos 3.3 y 61.1 del Código Penal de 1973, en relación al delito de estafa, ha sido renunciado en el acto de la vista.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del último párrafo del artículo 3 del Código Penal de 1973.

Se sostiene, con carácter subsidiario, que de existir estafa habría concurrido un desistimiento voluntario.

La no apreciación del delito de estafa hace inútil entrar en el examen del presente motivo que ha quedado sin contenido, aunque la argumentación esgrimida en su defensa carece de todo fundamento al haber desistido por la presencia de la policía y ante el temor a ser detenidos.

El octavo motivo del recurso, en el que invocaba vulneración del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 120.3 del mismo texto constitucional, que comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho con motivación suficiente, con relación al desistimiento respecto al delito de estafa, ha sido renunciado en el acto de la vista.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de la circunstancia atenuante de "arrepentimiento espontáneo" 9ª del artículo 9 del Código Penal de 1973 o 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal de 1995.

Se defiende la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo por la confesión de los hechos y la indicación del lugar donde se encontraba el cadáver.

Se pueden extender a este recurrente los argumentos esgrimidos para rechazar igual motivo formalizado por Lucio.

El acusado Juan Albertoen ningún momento ha exteriorizado sentimiento y conciencia de su brutal obrar antijurídico ni voluntad de restaurar el orden social y jurídico perturbado por el delito, y en el relato fáctico en modo alguno pueden apreciarse razones de menor culpabilidad y de colaboración con la justicia que permitan fundamentar esta atenuante, máxime cuando su intervención en los hechos, que admitió en sus declaraciones, era conocida con anterioridad por la Policía tras una muy dilatada y exhaustiva investigación.

El motivo debe ser desestimado.

El décimo motivo del recurso, en el que se invocaba infracción, por falta de aplicación, de la circunstancia atenuante análoga del número 10 del artículo 9 del Código Penal de 1973 o del número 6º del artículo 21 del Código Penal de 1995, ha sido renunciado en el acto de la vista.

El undécimo motivo del recurso, en el que se invocaba vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 120.3 del mismo texto constitucional, por falta de motivación del no acogimiento de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal, ha sido renunciado en el acto de la vista.

RECURSO INTERPUESTO POR LA PROCESADA Marí Luz

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528, 529.7, 3.3, 480, 17.1 y 71 del Código Penal de 1973.

Se dice que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de encubrimiento de un delito de detención ilegal ni de un delito de estafa en grado de tentativa y que, por otro lado, no pueden ser constitutivos al mismo tiempo de las dos infracciones porque son incompatibles al requerirse en el delito de estafa un dolo específico (ánimo de lucro) que no se da en la modalidad de encubrimiento tipificada en el artículo 17.1 del Código Penal de 1973.

Como se ha dejado expresado con anterioridad, la estimación de los motivos de la acusación particular y de las acusaciones populares sobre la aplicación del tipo agravado de detención ilegal bajo condición o rescate, previsto en el número 1º del artículo 481 del Código Penal de 1973 impide la existencia del delito de estafa apreciado por el Tribunal sentenciador, ya que la exigencia de una suma de dinero a los padres de Amparo, estando éstos en la confianza de que su hija estaba aún con vida, constituye un elemento que se integra en el tipo objetivo del delito de detención ilegal exigiéndose rescate y que determina su consumación. Si esa petición de rescate se tuviera en cuenta, asimismo, para conformar el delito de estafa, se le estaría otorgando un doble alcance incompatible con el principio "ne bis in idem". El extremo del motivo referido al delito de estafa carece ya de contenido y no procede entrar en su examen.

Respecto a la alegada aplicación indebida del delito de encubrimiento de un delito de detención ilegal, previsto en el artículo 17.1 del Código Penal, este extremo del motivo no puede ser estimado.

El Tribunal de instancia razona que la acusada Marí Luz, al grabar en una cinta magnetofónica un mensaje a los padres de Amparocomo si se tratase de su hija, cuya voz simuló, vino a auxiliar a los otros acusados para cobrar el dinero del rescate, ya que con ese fin realizó dicha grabación, y ciertamente ese comportamiento constituye, por lo menos, y dado el límite que representa el principio acusatorio y que el conocimiento de este Tribunal Supremo debe ceñirse a los temas a los que se refieren los motivos formalizados, un delito de encubrimiento del delito de detención ilegal cometido por los otros dos acusados, ya que teniendo pleno conocimiento de los gravísimos hechos delictivos realizados por su marido y el otro acusado, se prestó a auxiliarles para que pudieran aprovecharse del delito facilitándoles el cobro del rescate, mediante un aporte que pudiera ser decisivo, como así fue, para convencer a los padres de que su hija Amparocontinuaba con vida. Al tratarse del supuesto previsto en el número 1º del artículo 17 del Código Penal de 1973, no podía operar la excusa absolutoria prevista en el artículo 18 del mismo texto legal.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haber apreciado la eximente de miedo insuperable, y se designa como documento el informe pericial psiquiátrico obrante al folio 270 y siguientes del Tomo I, del Rollo de Sala.

El motivo no puede prosperar.

El motivo se fundamenta en un informe pericial pagado por la recurrente y, por consiguiente de parte, que no reúne los requisitos para que pueda tenerse como documento, a estos efectos casacionales.

Como se ha razonado para desestimar el quinto motivo del recurso formalizado por el acusado Lucio, la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes presupuestos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

En el supuesto que examinamos están ausentes el segundo y el tercero de los requisitos que se dejan expresados.

Como también se ha dejado anteriormente expuesto, es reiterada la doctrina de esta Sala que niega el carácter de documentos, a estos efectos casacionales, a los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentados en las actuaciones y sujetas por consiguiente a la valoración que de los mismos realice el Tribunal sentenciador, sin que el informe de parte mencionado en el motivo constituya uno de los supuestos que con carácter excepcional esta Sala ha considerado prueba documental cuando de pericial se trata ya que requiere que sea única y que el Tribunal de instancia lo haya incorporado fragmentariamente o haya llegado a conclusiones divergentes con la alcanzada por el informe o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por el perito. Y eso no sucede en el supuesto que examinamos, ya que el Tribunal sentenciador ha tenido en cuenta otros elementos probatorios que le han permitido alcanzar la convicción de que la recurrente en modo alguno actuó por un temor racional y fundado ante un mal inminente y no justificado por el ordenamiento jurídico que perturbara su ánimo haciéndola incapaz de acomodar su conducta a la norma, y las condiciones caracterológicas y personales de la recurrente, a la que el informe pericial en que se apoya el motivo la retrata como dependiente, pasiva e insegura frente al carácter dominante y violento de su esposo, mal se compagina con el informe emitido por D. Enrique Villanueva Cañas, Catedrático de Medicina Legal y Toxicología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Granada sobre el estado emocional y características psicopatológicas de la persona -en este caso la recurrente- que grabó la cinta que fue remitida a los padres de Amparosimulando la voz de su hija, ya que en dicho informe, solicitado de oficio, se hacen las siguientes consideraciones sobre la grabación: "El texto ha sido leido. Aunque se trata de un texto formalmente bien elaborado, guarda unas formas impropias de la situación, y corresponden a una persona que controla bien sus impulsos. El texto no se corresponde en su contenido al de una joven de 23 años, que pide auxilio a sus padres para que paguen un rescate para su liberación. El texto, antes de la grabación suministrada, ha sido ensayado. No hay ningún tropiezo, ningún error, ninguna duda, las pausas, los ritmos y la cadencia están bien ensayadas y se puede apreciar claramente un trasfondo de artificiosidad (imitación). El estado emotivo de la persona que grabó la cinta, debería ser el de una persona amenazada, acobardada, profundamente deprimida (conoce la muerte de la muchacha y dice que está llorando) y por tanto atribulada y ansiosa. Este estado no se refleja en la cinta en ningún momento. No es la voz, ni la entonación de una persona aterrada o ansiosa, sino la de un "actor" que intenta ponerse en la situación del personaje".

Así las cosas el motivo carece de todo fundamento y no puede ser estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha condenado a la recurrente como encubridora de un delito de detención ilegal, sin aplicarle la circunstancia eximente de miedo insuperable, ni como completa, ni incompleta o analógica, a pesar de haber quedado acreditada por la prueba pericial y corroborada por abundante prueba testifical practicada en el plenario.

El motivo viene a reproducir, por otro cauce procesal, las mismas razones esgrimidas en defensa del anterior y éste debe correr la misma suerte de desestimación ya que no concurre la situación de miedo insuperable que se invoca. Incide en error la recurrente al alegar vulneración del derecho a la presunción de inocencia en favor de la eximente alegada, ya que esa presunción constitucional en favor de toda persona a la que se imputa un hecho delictivo no se extiende a considerar que vienen amparadas por las eximentes o atenuantes que se alegan sino que corresponde a la parte que las invoca acreditar su presencia, y en este caso, por las razones alegadas por el Tribunal de instancia y las expuestas al rechazar el anterior motivo, no ha quedado probado que la recurrente actuase por una situación de miedo insuperable ni como eximente completa o incompleta ni como atenuante. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de D. Felixy por las acusaciones populares en nombre de Dª Alejandra, Dª Susana, Dª Melisa, Dª Lina, Dª Fátima, D. Braulio, ASOCIACION MUJER Y CULTURA, ASOCIACION DE JUVENTUDES SOCIALISTAS DE ALCOBENDAS, ASOCIACION TERCER MILENIO Y ASOCIACION DE MUJERES PROGRESISTAS POR LA IGUALDAD, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 3 de febrero de 1998, en causa seguida, entre otros, por delitos de asesinato y detención ilegal, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuestos por los procesados Lucio, Juan Albertoy Marí Luz, contra la citada sentencia, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Illescas con el número 4/95 y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo, entre otros, por delitos de asesinato y detención ilegal contra Lucio, Juan Albertoy Marí Luzy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de febrero de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero, que se sustituye por el segundo de la sentencia de casación en lo que se refiere a los delitos de detención ilegal y estafa.

Que la consideración del delito de detención ilegal en su modalidad de subtipo agravado por la exigencia de rescate, previsto en el número 1º del artículo 481 del Código Penal de 1973 obliga a aumentar las penas impuestas a los acusados Lucioy Juan Albertopor el delito de detención ilegal así como a la acusada Marí Luzpor el delito de encubrimiento que igualmente lo será respecto al subtipo agravado de detención ilegal. Y se sustituyen las penas de diez años de prisión mayor con las accesorias de suspensión e todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena impuestas por dicho delito a los acusados Lucioy Juan Albertopor la de CATORCE AÑOS Y OCHO MESES DE RECLUSION MENOR, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA a cada uno de dichos acusados, penas que se corresponden con el máximo del grado medio de la pena a imponer como hizo el Tribunal sentenciador en la instancia respecto al delito básico, habida cuenta de la gravedad de los hechos.

Y respecto a Marí Luzse sustituye la pena impuesta en la sentencia de instancia de seis meses de arresto mayor como encubridora de un delito básico de detención ilegal en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa, por la de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR como encubridora de un delito de detención ilegal bajo rescate o condición, subtipo agravado, que está castigado en el artículo 481 del código Penal de 1973 con la pena de prisión mayor en grado máximo a reclusión menor en su grado medio, y como el encubridor está castigado, conforme se dispone en el artículo 54 del mismo texto legal, con la pena inferior en dos grados a la señalada por la ley al autor del mismo delito, le corresponde una pena entre arresto mayor en grado máximo a prisión menor en grado medio y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, acorde con lo establecido en la regla 4º del artículo 61 del mismo texto legal y atendiendo a la importancia del auxilio prestado por la recurrente para que los otros acusados pudieran aprovecharse de tan gravísimo delito, procede imponer el máximo previsto legalmente de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR como antes se ha expresado.

Procede absolver a los tres acusados del delito de estafa en grado de tentativa por el que fueron condenados por el Tribunal de instancia, suprimiéndose las penas impuestas por dicho delito y declarando de oficio las costas correspondientes.III.