STS 21/2007, 19 de Enero de 2007

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de O Carballiño instruyó Sumario núm. 1/2003 por delitos de asesinato, agresión sexual, lesiones y maltrato habitual así como por dos faltas de lesiones, contra Cesar y Luz, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, que con fecha 26 de enero de 2006 dictó Sentencia núm. 1/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

1. En el mes de febrero del año 2003, los acusados Cesar y Luz, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, entablaron una relación sentimental que concluyó en convivencia, la que se iniciaría en el domicilio de la hermana de esta última sita en "A Ponterriza (O Carballino), aportando a dicha convivencia Luz los tres hijos que en tal momento tenía, la mayor Frida que contaba 8 años de edad, fruto de una anterior relación, y los dos pequeños María Inés y Jon, de 4 y 2 años de edad, nacidos de su unión con Federico .

   Durante la estancia en el domicilio citado, el acusado además de mantener una actitud muy autoritaria y exigente hacia los menores a los que le exigía que le llamasen "papá", como quiera que María Inés padecía un retraso madurativo y psicomotriz, con alteración congénita de cadera derecha, cojera y acortamiento de miembro inferior derecho, con capacidades equiparables a una niña de dos años de edad, que por lo demás se acompañaba de un problema para controlar esfínteres, continuamente le recriminaba muy duramente su comportamiento al que aquella era ajena, hasta el punto de que en un día no determinado del mes de febrero obligó a la menor a estar sentada en el water exterior de la vivienda, carente por ello de protección alguna o de aparato calefactor, durante un largo periodo de tiempo, a fin de enseñarle a controlar sus necesidades fisiológicas, hasta que la niña fue retirada del mismo por su tía cuando ya presentaba en su piel signos de amoratamiento, castigo del que la madre fue conocedora y que determinó en tanto permitía y justificaba el comportamiento de su compañero, que al serle a éste recriminada su conducta por la tía, abandonaran ambos el domicilio llevándose consigo a los niños. II.- Tras este incidente, los acusados con los menores, se trasladaron a vivir al domicilio de Federico, padre de María Inés y Jon, sito en "A Touza" (Maside), en donde permanecieron hasta el 27 de marzo, convivencia que concluyó debido a los continuos y violentos enfrentamientos entre Cesar y Federico .

3. Después de ello el acusado Cesar, arrendó una vivienda en el piso NUM000 NUM001 del inmueble nº NUM004 de la CALLE000 de la localidad de Carballino, propiedad de Alejandra, donde se instalaron con los menores, momento a partir del cual, y aprovechando la intimidad de un domicilio propio que no compartían con nadie ajeno al círculo familiar, los golpes y agresiones a la menor María Inés se hicieron más constantes y frecuentes, golpes que se propinaban fundamentalmente en las nalgas y en la espalda, hasta el punto de ocasionarle heridas consistentes en hematomas diseminados en ambas nalgas, de varios días de evolución, hematomas en región lumbar y espalda, heridas en fase de costra en la espalda de 2 y 5 cm. De largo, de varios días de evolución, producidas por un objeto duro y alargado, heridas a las que no se les dispensaban los tratamientos adecuados para su curación, sanando por propia intención, dado que tan sólo se les trataba con aplicación a las mismas de paños impregnados de vinagre, pretendiendo con ello facilitar la reabsorción y disimular los hematomas resultantes, puesto que ambos eran conocedores del seguimiento al que se les sometía por el Servicio de Menores de la Xunta de Galicia y del expediente abierto que se dirigía a privarles de la custodia de los menores.

   Las referidas agresiones fueron causadas, por el acusado Cesar, el que se encargaba personalmente y con extremado "celo" del cuidado y aseo de la menor, permaneciendo en el baño con ésta durante largos periodos de tiempo a fin de proceder a su higiene personal, agresiones de las que no obstante la madre era conocedora, consintiendo las mismas y justificándolas en la necesidad de dotar a la menor de una buena educación, hasta el punto de haber permitido mientras limpiaba los cristales del salón, en presencia de unos primos de su compañero, que éste para demostrar el dominio que ostentaba sobre María Inés le obligara a morderse los dedos hasta hacerse sangre en los mismos, conducta que ya con anterioridad había mantenido el acusado, si bien en esta ocasión como represalia por el hecho de que la menor le había mordido una oreja.

4. En fecha no determinada pero comprendida entre el 27 de marzo y el 14 de mayo, el acusado Cesar, aprovechando la minusvalía de la menor y el dominio que sobre ésta ostentaba, a fin de satisfacer su ánimo libidinoso, introdujo en la vagina de la menor un objeto no determinado, que como quiera que superó la capacidad de la misma, le ocasionó un desgarro en periné, que se aproximaba al ano y afectaba a toda la horquilla vulvar, manifestándose como una herida limpia desde el ano hasta la vagina, que hubiera requerido para su curación tratamiento consistente en colocación de puntos, tratamiento que no le fue dispensado por cuanto ambos acusados se negaban a llevar a la menor a un médico, pese a ser constantes las indicaciones en tal sentido que recibían de todos los visitantes a la casa, que podían percatarse de la importancia del referido desgarro. Los acusados se limitaron a tratar la herida con Betadine y agua con sal lo que incrementaba el dolor de la menor y dificultaba más aún su deambulación.

5. En este contexto de continua agresión en el que la menor vivía, el 14 de mayo del año 2003, en el domicilio familiar sobre las 17,30 horas se encontraba el acusado en compañía de los menores Jon y María Inés, los que se hallaban acostados en sus respectivas camas, momento en el que al piso accedió una amiga de la familia, Concepción, pudiendo comprobar al despedirse de María Inés, sobre las 18 horas, como se quedaba en su cama y tan sólo le pidió que le apagara la luz, disponiéndose el acusado a bañarla, abandonando el domicilio para encontrarse con la acusada Luz que retornaba a casa, con la que mantuvo una charla intrascendente. La acusada subió las escaleras encontrándose en las mismas con sus vecinos Gustavo y Carmela, accediendo finalmente al domicilio.

   En el mismo, el acusado y cumpliendo lo en su día anunciado a María Inés, cuando en presencia de la prima de ésta Laura le dijo "te estoy curando una herida pero voy a hacerte ora", nuevamente y con ánimo lascivo volvió a penetrar a María Inés, introduciéndole un objeto no determinado, pese a que la menor presentaba tan sólo en fase de cicatrización la anterior herida vaginal, la que por ello sangraba dada su importancia constantemente, no obstante lo cual y despreciando el riesgo de generar una nueva hemorragia, realizó la penetración con tal contundencia, que le ocasionó un desgarro en fondo de vagina, en saco de Douglas, cara posterior de la cavidad vaginal, que al ser una zona muy vascularizada produjo un sangrado lento tanto hacia el interior como hacia el exterior, lo que determinó una reacción química en peritoneo con dolor intenso, generando la pérdida constante de sangre, hipotensión, sudoración, taquicardia e instauración progresiva de shock, coma y finalmente la muerte por hipovolemia.

   La referida penetración fue consentida nuevamente por la madre, pese a ser consciente del deteriorado estado de su hija y el peligro que ésta corría. Ambos acusados al ver que la niña se debilitaba rápidamente consecuencia de la hemorragia generada, trataron de detener la misma, llegándole a administrar en dosis tóxicas el preparado antigripal, "Frenadol", ante lo cual viendo que el desenlace era inevitable, Ana Mª busca ausentarse del domicilio en compañía de terceras personas, telefoneando así constantemente a su amiga Azucena que se hallaba en Ourense, con el pretexto de solicitarle que la acompañara al Centro médico, por presentar molestias abdominales, pese a ser consciente que éstas, no eran sino síntomas propios del estado de embarazo que cursaba y del que era conocedora por haberse sometido privadamente a un test de embarazo, consiguiendo su propósito al comunicar con ésta y recogerla en su domicilio próximas las 20 horas, llegando al Centro médico a las 20,15 horas y siendo finalmente atendida a las 20,35 horas.

   El acusado tras abandonar Luz el domicilio, procuró deshacerse del cadáver de la menor, para lo cual la metió en una bolsa y la arrojó en un contenedor cercano al domicilio, disimulando su contenido al acompañar ésta de otras bolsas de basura que se hallaban en la vivienda, tras lo que retornó nuevamente a la misma, esperado la llegada de Luz .

6. Pasadas las 21 horas llegó al domicilio Frida, que había permanecido fuera toda la tarde y a la que el acusado había impedido subir a la vivienda sobre las 19,30 horas y al preguntar por su hermana, el acusado faltando a la verdad, le comunicó que mientras había bajado la basura al contenedor, María Inés había desaparecido y que por ello no sabía dónde se encontraba, versión que ofreció a su compañera a presencia de su amiga Azucena y del esposo de ésta, los cuales conocedores de lo inverosímil de tal explicación, dadas las limitadas capacidades psicomotoras de la menor, que le imposibilitaban para un desplazamiento autónomo, preguntó el primero "¿Qué hiciste?", contestando su esposa, "dejarlo, ahora ya está", presuponiendo la realidad de lo acontecido.

   A partir de tal momento el acusado, para dar credibilidad a la desaparición de la menor, acude a diversos domicilios de familiares y conocidos a los que pregunta ante la extrañeza de éstos por la niña, mientras que Luz en compañía de Azucena permanece en el domicilio, en la habitación de la menor sin emprender búsqueda alguna al ser conocedora de la realidad de lo ocurrido con la menor, hasta que finalmente la acusada acompañada de Cesar y de los referidos amigos se desplazan hasta el Puesto de la Guardia Civil de Carballino, donde la primera presentando el libro de familia interpone formalmente la denuncia relativa a la desaparición de su hija, iniciándose así gestiones que poco más tarde culminaran con el hallazgo e la menor entre restos de basura en la Ecoplanta de Sogama, sita en el Polígono e Barreiros, donde se producirá el levantamiento del cadáver, apreciándose además de las lesiones previas al fallecimiento y determinantes del mismo, lesiones propias del desplazamiento en el camión de la basura, consistentes en múltiples áreas apergaminadas en extremidades inferiores, en tórax y fractura vértebra cervical."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a cada uno de los acusados, Cesar y Luz, como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos:

De un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de agresión sexual, concurriendo respecto la acusada la circunstancia agravatoria de parentesco en relación al delito de asesinato, de un delito de agresión sexual en concurso ideal con un delito de lesiones, de un delito de maltrato habitual, de una falta de lesiones, imponiendo las siguientes penas:

1. - Para el acusado Cesar, la pena de 18 años de prisión por el delito de asesinato en concurso ideal con el delito de agresión sexual.

   Por el delito de agresión sexual en concurso ideal con el delito de lesiones la pena de 15 años de prisión.

   Por el delito de maltrato habitual la pena de 20 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

   Por cada una de las faltas de lesiones y maltrato, la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

2. - Para la acusada Luz la pena de 20 años de prisión por el delito de asesinato en concurso ideal con el delito de agresión sexual.

   Por el delito de agresión sexual en concurso con un delito de lesiones, la pena de 15 años de prisión.

   Por el delito de maltrato habitual, la pena de 20 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Por cada una de las faltas de lesiones y maltrato, la pena de un es multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

   Imponiendo a la acusada, la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre sus hijos menores por el plazo de 6 años.

   Ambos acusados responderán por partes iguales de las costas ocasionadas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil con las siguientes sumas: 60.000 euros a favor de Federico y 15.000 euros para cada uno de los menores Frida y Jon que serán entregados y administrados por quien ostente su legal representación.

   Notifíquese la presente resolución a la sección de Menores de la Delegación Provincial de la Consellería de Familia.

   Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde su última notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales de los procesados Cesar y Luz, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Cesar, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado.

3. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 180.1.4 del C. penal, en relación con el art. 180.2 del mismo Código .

4. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de lo establecido en el art. 110.3 del C. penal .

5. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 66 del C. penal .

6. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECrim ., por no expresarse claramente los hechos probados.

7. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la LECrim ., por predeterminación del fallo.

9. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Luz, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851 de la LECrim ., por indebida denegación de prueba testifical causante de indefensión.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851 de la LECrim ., por no expresarse con claridad los hechos probados.

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo etablecido en el art. 851.1 de la LECrim, por predeterminación del fallo.

4. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24 de la CE .

5. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE . 6º.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 142 de la LECrim .

7. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 28 en relación con el art. 62 del C. penal .

8. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 139 del C. penal .

9. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 139 del C. penal .

10. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de enero de 2007.

La Audiencia Provincial de Ourense, Sección segunda, condenó a Cesar y a Luz como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato en concurso ideal con otro de agresión sexual, otro de agresión sexual en concurso con uno de lesiones, y un delito de maltrato habitual junto a dos faltas de lesiones y malos tratos, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado este extraordinario recurso de casación ambos acusados en la instancia.

El primer motivo de Luz se viabiliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la denegación de una diligencia probatoria que la parte recurrente considera pertinente, en relación con otro motivo de error en la apreciación probatoria (art. 849-2º LECrim .), consistente en la acreditación de determinada coartada, como se verá más adelante. Pretende la recurrente el recibimiento de la testifical de las menores Frida, Catalina y Ana María .

La prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente

Como hemos dicho (entre otras, en Sentencia 736/2006, 19 de junio ), esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente;

3. Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

La recurrente no invoca la acreditación de los requisitos formales en el desarrollo de su motivo, y es obvio, que tampoco concurren los de fondo, pues en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, se analizan las pruebas de carácter personal que acreditan, a juicio de la Sala sentenciadora de instancia, que la coacusada Luz se encontraba en su casa, en la franja horaria en la que se produjo la muerte de su hija Erika. Estos testimonios no pueden volver a ser valorados por esta Sala Casacional, por lo que el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, censura la falta de consignación clara y terminante de los hechos probados, siendo así que lo que se censura no es eso, sino que la sentencia recurrida no recoja el testimonio de los médicos forenses que se citan, vertido en el acto del plenario, sobre la hora exacta de la muerte. Cualquiera que fuera ésta, la atribución a título de autoría por comisión por omisión en la recurrente, no puede ser cuestionada.

El motivo ha de desestimarse, lo mismo que el sexto de Cesar, en tanto que éste denuncia que la menor ya presentaba malos tratos con anterioridad a que este recurrente conviviese con su madre (lo que, dice, se demostró en el plenario), lo que imposibilita cualquier pronunciamiento al respecto, al ser de la soberanía del Tribunal sentenciador la apreciación probatoria, conforme resulta del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lo propio se ha de pronunciar respecto del tercer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse consignado la especial vulnerabilidad de Erika por el importante retraso madurativo y psicomotor que la imposibilita para la deambulación, como concepto predeterminante del fallo.

El relato de hechos probados declara que la menor Erika "padecía un retraso madurativo y psicomotriz, con alteración congénita de cadera derecha, cojera y acortamiento de miembro inferior derecho, con capacidades equiparables a una niña de dos años de edad, que por lo demás se acompañaba de un problema para controlar esfínteres, continuamente le recriminaba muy duramente su comportamiento..."

En ningún momento, pues, se expresa tal grado de "especial vulnerabilidad", que la recurrente refuta, por lo demás, bajo el argumento de que no existe prueba médica alguna que lo acredite, razón por la cual el motivo no puede prosperar. Este motivo coincide exactamente con el séptimo de Cesar, razón por la cual debe correr igual suerte desestimatoria.

El motivo octavo de Cesar, se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El recurrente invoca, como documento, el informe de autopsia obrante a los folios 607 al 618, basándose en él para descartar la autoría de aquél en el asesinato de la menor María Inés, porque -se dice-, tal informe no la acredita, cuando la Sala sentenciadora de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, pone de manifiesto que fue el propio acusado ahora recurrente, quien atribuyó a su conviviente la muerte de la menor, para explicar el fallecimiento de ésta, al atribuir a aquélla una manipulación en la vagina de Erika, hasta arrancarle lo que el propio acusado define como "unto" (pérdida de sustancia en la vagina), lo que le sitúa en el momento exacto de practicar tales brutales prácticas sobre la menor, y el posterior depósito del cadáver en un contenedor de basura, cuestión no discutida en el plenario. En la declaración indagatoria, ya puso de manifiesto que fue la madre "la que metió la pata", porque empezó a forzarle en "sus partes", desangrándose y falleciendo allí mismo ("... que la niña se desangró en la cama después de que la madre le arrancase un trozo de carne o tripa ...")

En consecuencia, el motivo, desde la perspectiva del reproche formalizado, no puede prosperar.

Tampoco puede prosperar el último motivo de la co-recurrente, en donde, con igual planteamiento impugnativo, invoca como documentos los folios 41, 42, 107, 108 y 109 de las actuaciones, en donde constan manifestaciones testificales (declaración de Frida ), pues conforme a doctrina reiterada de esta Sala (ad axemplum, Sentencias 1105/2003, de 24 de julio y 262/2004, de 2 de marzo, entre otras muchas), las declaraciones testificales no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el denominado primer motivo por infracción de ley de la recurrente Luz, se denuncia, al amparo de lo autorizado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que, tras unas alegaciones más bien de naturaleza probatoria ("... las únicas pruebas incriminatorias que implican de una forma directa a la acusada ... "), se afirma que la sentencia recurrida se basa en la declaración de Carmela para acreditar la coartada de aquélla, lo que no puede ser estudiado en el seno de un motivo por infracción de tal derecho fundamental, por lo que procede su desestimación. Analizaremos más adelante este mismo reproche casacional en relación con el delito de agresión sexual en concurso con lesiones (primer hecho de agresión sexual).

En el segundo motivo por infracción de ley, de tal recurrente, y ahora al amparo de infracción constitucional, concretamente vulneración de la presunción de inocencia, se llevan a cabo diversas quejas casacionales en relación con el auto de procesamiento, que ya fueron invocadas ante el Tribunal de instancia, y rechazadas por éste, en el fundamento jurídico segundo de la resolución judicial recurrida.

Como hemos dicho en Sentencia 1216/2006, de 11 de diciembre de 2006, esta Sala ha precisado, como explica la STS de 31-10-2001, núm. 2002/2001, a la que sigue la núm. 1271/2005, de 26 de octubre, que «toda acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, debiendo la sentencia ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera posibilidad de defenderse. En otras palabras, lo que quiere decirse es que los hechos por los que se acusa tienen que venir previamente determinados en el escrito de acusación provisional, sin que en fase de juicio oral puedan proponerse otras variaciones que aquellas que no sean sustanciales respecto al hecho delictivo enjuiciado. El art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como parte de su contenido que se determinen los hechos punibles que resulten del sumario».

Añadiendo la STS de 17-6-2004, núm. 25/2004, que «en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar, no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas».

Desde esta perspectiva, pues, el motivo no puede prosperar. Pero como tal recurrente realiza igualmente unas consideraciones relativas a la falta de prueba en orden a su participación delictiva, hemos de señalar, antes que nada, que el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente). La Sala sentenciadora de instancia valoró la testifical de los amigos de la familia de la víctima, que vieron cómo Cesar provocaba lesiones a la perjudicada, para asegurar su autoridad, lo que fue presenciado por la madre de la menor, y comprobaron aquéllos, incluso, lesiones en la zona genital de María Inés . Asimismo, la prueba pericial médica determinó el alcance de las lesiones, y la forma en que se produjo el fallecimiento de aquélla. Y valoró igualmente las mutuas acusaciones de los ahora recurrentes, siendo revisable en casación exclusivamente la estructura racional de la prueba producida en el plenario, pero no aquellos aspectos que dependen de la inmediación judicial, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas a presencia de los jueces "a quibus", señalándose en este sentido repetidamente que quedan fuera de las posibilidades revisoras la cuestión atinente a la credibilidad de los testigos.

Sin embargo, ha de prosperar esta queja en lo tocante a la falta de suficiente patrimonio probatorio respecto al hecho primero relativo al concurso delictivo entre el delito de agresión sexual y un delito de lesiones, que ha sido sancionado por la Sala sentenciadora de instancia, en tanto que ni en los hechos probados consta la participación de la ahora recurrente, al no darla como presente cuando ocurren los mismos, esto es, en la franja temporal donde se sitúan éstos, es decir, entre el 27 de marzo y el 14 de mayo de 2003, pues únicamente se atribuye el actuar al coacusado Cesar, al introducir en la vagina de la menor un objeto no determinado que produjo un grave desgarro, y ello con ánimo libidinoso, originándole las lesiones descritas, cuyo tratamiento no fue dispensado por ambos acusados, pero sin situar en la escena de los hechos a Luz, al punto que el fundamento probatorio de la sentencia recurrida reside en considerar que procede la condena de aquélla respecto al primer episodio de penetración con un objeto como consecuencia, se dice en su fundamentación jurídica, que, "tras comprobar la herida vaginal de la menor ... lejos de poner fin a la relación sentimental, aislando a su hija del agresor, se limitó a ocultar tal hecho" sin encargarse de cuidar a la niña. Este solo argumento, a falta de otros elementos probatorios, no puede soportar el control casacional sobre la presunción constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, pues cuando conoce tales hechos, como afirma la sentencia de instancia, éstos ya se han producido, y correlativamente, el delito está consumado, de modo que mal se puede participar en el título de imputación que la Sala sentenciadora de instancia le atribuye "... tras comprobar la herida vaginal de la menor ...", siendo así que, por vulneración de tal principio, ha de ser absuelta de estos hechos, confirmándose, por el contrario, su participación en la posterior agresión y el asesinato, posición que incluso fue alternativamente mantenida por su defensa, conforme se hace constar en el tercer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida (página 11).

En este sentido, procede la estimación parcial del motivo, y el dictado de una segunda sentencia, a continuación de ésta.

Ahora bien, coincidente con esta misma queja, se articulan los dos primeros motivos de Cesar, en donde se reconoce, sin embargo, la existencia de prueba de cargo en su contra ("... la sentencia objeto del recurso se basa en gran parte en la declaración de la hermana de Luz y de Pedro Antonio y Gema ..."). Lo que significa, lisa y llanamente, reconocer la existencia de prueba incriminatoria de cargo, que el recurrente valora de forma diversa a cómo lo hizo el Tribunal de instancia.

En consecuencia, este reproche casacional no puede prosperar.

Comencemos ahora por dar respuesta casacional a los reproches estrictamente jurídicopenales, de carácter sustantivo, articulados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con pleno respeto y acatamiento a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

En el tercero de los articulados por Luz, y de forma muy breve, se denuncia incorrectamente la infracción procesal del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que no se identifican los artículos del Código penal que se aplican, y que se corresponden con la condena de citada recurrente. El motivo no puede prosperar, pues claramente se desprende de la resolución judicial dictada, que ha sido condenada como autora de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de agresión sexual, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco (en relación con el asesinato), como autora de un delito de agresión sexual en concurso ideal con otro de lesiones, y de un delito de malos tratos habituales, junto a las dos faltas que se establecen en el fallo de la sentencia recurrida. La queja no se alcanza a comprender (y, por lo demás, carece de cualquier desarrollo expositivo), ya que los preceptos aplicados se estudian en el curso de tal sentencia.

En el cuarto motivo, se denuncia la indebida aplicación del art. 28 b) del Código penal, en relación con el art. 62 (sic) del mismo Cuerpo legal. Ciertamente no se ha aplicado el citado art. 62 (penalidad en caso de tentativa), sino la autoría por cooperación necesaria, pero sustancialmente residenciada en la comisión por omisión, bajo los parámetros que hoy se articulan en el art. 11 del Código penal .

Debemos recordar que según la teoría de la imputación objetiva, obrará con dolo de autor en los delitos de resultado quien haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado habiéndose producido el resultado lesivo que no es más que la concreción de dicho peligro, con conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

Desde esta perspectiva, ambos en la medida que crearon el peligro -condominio funcional-, a ambos les inspiraba un mismo y compartido fin delictivo -animus necandi-, y en esa situación es irrelevante quién efectuase el acto consumativo típico, ya que por la situación precedente a todos se comunicaba sus efectos -STS 1217/97 de 10 de octubre, 584/99 de 26 de abril y 21 de diciembre de 1992, entre otras-.

A igual conclusión se llegaría por la teoría de la posición de garante con base en el art. 11 del CP que hace equivalente la omisión a la acción «cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedentes», y cuando exista una obligación legal de actuar, como también concurría en caso de Luz, dada la posición de garante que, en cuanto a la salud e integridad física de los hijos, se contempla con carácter general en el art. 154 del Código Civil, como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno-filiares incumbe a los padres. La responsabilidad por la omisión arranca de su carácter de madre de la niña de cuatro años, cuyos deberes positivos de protección y cuidado derivan no sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas (deber legal). El Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores -art. 154.1º - y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos evitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves, las posibles agresiones sexuales o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros.

Es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante. Tales conductas (Sentencia de 22 junio 1991 ), con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico, que en este caso deviene del deber de la madre al velar por su hijo (artículo 154 del Código Civil ). Como dice la Sentencia de 31 octubre 1991, en supuesto parecido al ahora enjuiciado, la fuente de esa esperada intervención, deber jurídico de actuación del garante, o deber jurídico de obrar, puede nacer de la ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente. Los deberes de protección y cuidado que la madre tiene respecto de su hijo derivan aquí no sólo de la propia naturaleza biológica que la maternidad representa, deber moral, sino también de las exigencias legales que la normativa establece, deber legal ínsito en el artículo 154

, que impone a la madre velar por el niño e incluso recabar -como antes dijimos- el auxilio de la Autoridad en su caso para dicho cumplimiento (ver la Sentencia de 28 enero 1994 ).

En efecto, la recurrente se encontraba presente en la mayoría de los episodios cruentos que se relatan en los hechos probados, y también en situaciones de maltrato, como el sucedido con el "water" (véanse los hechos probados), no aceptando la recriminación efectuada por su hermana al co-acusado, Cesar, también estuvo presente cuando este último le obligó a la menor a morderse un dedo hasta hacerse sangre, estando presentes también sus primos y Laura, la que relata que se hallaba en el salón limpiando los cristales del ventanal, siendo conocedora del trato dispensado por el acusado, tanto por presenciarlo ella misma, como por decírselo personas de su círculo de confianza, como Gema y su esposo, y a pesar de ello, en momento alguno la lleva al médico, ni al Servicio de Menores, tal y como se le requería.

Respecto al episodio del día 14 de mayo de 2003, la recurrente se encuentra presente junto con el otro acusado, tanto en la penetración como en la causación de la muerte por dolo eventual, al punto que ambos acusados suministran a la víctima dosis tóxicas "que tan sólo perseguían acallar los lamentos de la menor..." Los hechos probados exponen que: ambos acusados al ver que la niña se debilitaba rápidamente a consecuencia de la hemorragia generada, trataron de detener la misma, llegándole a administrar dosis tóxicas del preparado antigripal "Frenadol", ante lo cual, y viendo que el desenlace era inevitable, Luz busca ausentarse de su domicilio, para procurarse una coartada. Con todo, el autor del recurso exclusivamente reprocha que en la conducta típica del art. 178 del Código penal (agresión sexual) no puede ser conceptuada como autoría por comisión por omisión, por tratarse de un atentado contra la libertad sexual.

Pues, bien, con independencia de que una niña de cuatro años no puede consentir, y en consecuencia, no podemos hablar de libertad sexual, sino de indemnidad sexual, es lo cierto que no existe ningún inconveniente dogmático para que una conducta omisiva pueda integrar tal delito, cuando quien no actúa está constituido en garante, de modo que la pasividad de la madre ante la violación de su hija menor, como es el caso, la convierte en autora por esta vía de la omisión impropia. Incorrectamente en el recurso se mantiene que los delitos de contenido sexual son delitos de "propia mano", sin ningún fundamento doctrinal, ya que se basa en que "sólo pueden ser llevados a cabo mediante la propia ejecución corporal de las acciones típicas", cuando se admite la cooperación necesaria y la complicidad de terceros, pues todo ese conjunto de comportamientos integra la participación criminal, a título de autor o de cómplice.

Por lo demás, en el apartado cuarto del motivo, no se respetan los hechos probados, razón por la cual incurre en causa de inadmisión (art. 884-3º LECrim .) que aquí se traduce en desestimación.

En el quinto motivo, el recurso de Luz denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 139 del Código penal (en concurso con los artículos 178, 179, 180.1.3 y 4 ), y reclama la aplicación del art. 138 del propio Cuerpo legal, esto es, la calificación delictiva respecto al fallecimiento de María Inés, su hija, como delito de homicidio, y no de asesinato.

La Sala sentenciadora de instancia aplicó el art. 139 del Código penal entendiendo concurría la agravante cualificadora de alevosía, al tratarse de una niña de cuatro años de edad, con unas discapacidades consignadas en los hechos probados, y entendiendo que tal agravante es compatible con el dolo eventual que aprecia concurre en ambos acusados.

En realidad es éste el único reproche jurídico que se plantea en el motivo, pues el desarrollo del mismo está plagado de apreciaciones probatorias que desbordan un motivo por estricta infracción de ley, incurriendo en causa de inadmisión, que ahora se ha de trocar en desestimación, como antes ya expusimos.

La agravante específica de alevosía, 1ª del art. 139 del CP, es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala.

Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96, de 21 de enero de 1997, 1006/99, de 21 de junio, 1011/2001, de 4 de junio, 1804/2002, de 31 de octubre y 71/2003, de 20 de enero, citando las dos últimas a las cuatro primeras.

En la misma línea, la Sentencia 1010/2002, de 3 de junio, estableció que «en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo», y últimamente, la Sentencia 653/2004, de 24 de mayo .

La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la Sentencia citada de 21-6-99 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor «tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción y no se haya producido el resultado de la muerte por la rápida intervención facultativa». La doctrina de la Sentencia de 21-6-99 es reiterada, con mención expresa y reproducción textual del párrafo trascrito, por la Sentencia de 31-10-2002 .

Declarada tal compatibilidad, el motivo no puede prosperar.

El motivo sexto, formalizado por idéntico cauce casacional, denuncia la infracción del art. 139.1 del Código penal, y considera aplicable el art. 142 del propio Cuerpo legal, esto es, homicidio imprudente.

Los hechos probados narran que ambos acusados, el 14 de mayo de 2003, el varón de forma activa, y la ahora recurrente consintiendo la acción, produjeron una penetración que provocó un desgarro en fondo de vagina (saco de Douglas), cara posterior de la cavidad vaginal, que al ser una zona muy vascularizada, produjo abundante sangrado, con hipotensión, sudoración, taquicardia e instauración progresiva de shock, coma y finalmente la muerte por hipovolemia. Así, al ver ambos acusados que la niña se debilitaba rápidamente, le administraron en dosis tóxicas, el preparado antigripal "Frenadol", y viendo que el desenlace es inevitable, Luz, busca rápidamente una coartada, y Cesar se deshace del cadáver de la menor en un contenedor de basura, donde (tras la fingida denuncia de la desaparición de la menor), sería finalmente encontrada (planta de residuos sólidos).

La Sala sentenciadora de instancia apreció correctamente en la conducta de ambos acusados el dolo indirecto o dolo eventual. En efecto, aunque hace la recurrente algunas alegaciones respecto a la intencionalidad de los autores, hemos de declarar que el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades -como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones- carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, «todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción» (SSTS de 14 de mayo de 1999 y 1394/2001, de 10 de julio ).

Esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento, y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (entre otras, Sentencia 1160/2000, de 30 de junio, 439/2000, de 26 de julio, 1715/2001, de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero, que cita la de 27/12/1982 -caso Bultó- y 23 de abril de 1992 -caso síndrome tóxico-)

La citada sentencia de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) afirma rotundamente que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...», añadiendo que «se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico».

En esta línea destaca la también citada sentencia de 27 de diciembre de 1982 («Caso Bultó») en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal.

Respecto a la esencia de la alevosía, como es sabido, es la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima, en sus tres clásicas formulaciones de proditoria o traicionera, sorpresiva, y por desvalimiento. Su triple delimitación no son espacios de la agravante divididas en compartimentos estancos, sino que son permeables como expresión todas ellas del mismo hecho de la indefensión. Ejemplo paradigmático de desvalimiento es que la víctima esté dormida (SS. 6-3-96; 11-3-96, 28-2-98, 22-1-04 y 10-3-04 ).

Predominantemente objetiva debe ser abarcada por el dolo del autor, pero no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima, así como la facilidad que ello supone (Sentencias 9-3-93, 8-3-93, 26-6-97, de 26 de abril de 2002 y 25 de noviembre de 2003 ).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Plantea el recurrente Cesar, en el tercero de sus reproches casacionales por infracción de ley, la indebida aplicación del art. 180.2 del Código penal .

En suma, el recurrente alega que puede concurrir alguna de las circunstancias agravantes definidas en el art. 180 del Código penal, pero no dos o más, y por consiguiente, no puede ser aplicada la exasperación penológica que se determina en el apartado segundo del referido precepto.

La Sala sentenciadora de instancia ha aplicado las circunstancias 1ª (carácter particularmente degradante o vejatorio de la agresión), 3ª (víctima especialmente vulnerable) y 4ª (prevalimiento de una relación de superioridad). Y ha descartado la 2ª, o actuación conjunta de dos o más personas.

Es evidente que la introducción de un objeto que desgarra la cavidad vaginal de una niña de cuatro años, es un acto de tal brutalidad, que fácilmente es subsumible en "particularmente degradante o vejatorio", sin dificultad alguna que, por cierto, ni se reprocha por el recurrente; y lo propio ocurre con la circunstancia tercera, pues el Código penal incluso la objetiva a que la víctima sea menor de trece años, como es patente en el caso que se enjuicia. Únicamente, el recurrente realiza algunas consideraciones referidas a su prevalimiento de superioridad, pues aunque es cierto -dice-, que convivía con su madre, "no se ha acreditado que tuviese para con la niña un trato afectivo similar o equiparable a la relación paterno filial".

Ahora bien, los hechos probados narran que, no solamente el acusado mantenía una relación sentimental con la madre de la menor, convivencia a la que la madre de la víctima aportó sus tres hijos, entre los que se encontraba la menor agredida, sino que se declara probado que el acusado exigía a la perjudicada que le diera "tratamiento de padre", y le infligía castigos corporales, al punto que le decía lo era con finalidad de educación, de modo que consta -en los hechos probados-, el episodio en el que obliga a la niña a autolesionarse para demostrar su autoridad. Es evidente, dice el Tribunal de instancia, con vocación fáctica, en sus fundamentos jurídicos, que "ejercía las funciones de padre de la niña".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El cuarto motivo de Cesar se residencia en la indebida aplicación del art. 110.3 del Código penal, en cuanto que la indemnización concedida al padre de la niña, habida cuenta del poco tiempo de convivencia con la misma, resulta, a su juicio, desproporcionada.

El concepto concedido con significación de daño moral no puede se discutido por evidente: la muerte de la niña, y los graves padecimientos sufridos por la menor previamente, han de ser indemnizables. La pérdida de un hijo constituye "per se" uno de los quebrantos más graves que puede sufrir el ser humano, sino el mayor. No podemos seguir argumentando lo que es evidente.

Y respecto a su concreta cuantificación, ésta desborda los márgenes de un recurso por infracción de ley, pues ninguna ley se conculca cuando se establece, motivadamente, por la Sala sentenciadora de instancia, y nosotros no podemos entrar en su concreta dosimetría, al ser facultad del Tribunal de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El motivo quinto de Cesar, formalizado igualmente por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación de las reglas del art. 66 del Código penal .

El recurrente primeramente parte de un error y es considerar que no existiendo circunstancias atenuantes o agravantes, la pena se ha de situar en su grado mínimo o medio, cuando es lo cierto que la actual regla sexta del art. 66 del Código penal (coincidente con la primera original del nuevo Código penal), dispone que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". La redacción original, era del siguiente tenor: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

Después, dirige su queja en una triple dirección: no se motiva adecuadamente la pena correspondiente al asesinato; tampoco la del delito de agresión sexual en concurso ideal con uno de lesiones; y finalmente, se produce la violación del "non bis in idem", al sancionarse simultáneamente un delito de lesiones y otro de asesinato.

Con relación al delito de asesinato, al entrar en concurso ideal pluriofensivo con otro de agresión sexual, ha de imponerse la mitad superior de la pena más grave, que, en este caso, lo es el asesinato, correspondiendo un arco punitivo que arranca en 17 años y 6 meses y llega hasta 20 años de prisión, optando el Tribunal de instancia por la pena de 18 años de prisión, atendida la gravedad de los hechos enjuiciados y las circunstancias que rodearon la acción delictiva, que denotan en su autor un extremado grado de perversión, es decir, una alta energía criminal, factores todos ellos no solamente razonables sino motivados. La queja, pues, carece del más mínimo fundamento.

Con respecto al delito de agresión sexual en concurso con un delito de lesiones, la Sala sentenciadora de instancia impone el delito más grave en su máxima extensión, esto es, 15 años de prisión, lo que, a la vista de las circunstancias concurrentes (tres, nada menos) en el art. 180 del Código penal, a las que ya nos hemos referido, con el doble juego del concurso ideal y de la cláusula penológica que se contiene en el art. 180.2 del mismo, vista la perversidad de la acción, no puede tildarse de inmotivación alguna.

Y finalmente, la denunciada violación del "non bis in idem", al sancionarse simultáneamente un delito de lesiones y otro de asesinato, carece de cualquier fundamento pues la Sala sentenciadora de instancia califica dos grupos de delitos, uno de agresión sexual en concurso con otro de lesiones, cometido entre los meses de marzo y mayo de 2003, y otro de asesinato en concurso ideal con otro de agresión sexual, ocurrido el día 14 de mayo de 2003.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Respecto a las costas procesales, procede la declaración de oficio de las correspondientes al recurso de Luz y la imposición, en cambio, de las procedentes al recurso de Cesar, al ver éste desestimados todos sus motivos de contenido casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Cesar contra Sentencia 1/2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la procesada Luz, contra la mencionada Sentencia 1/2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil siete.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de O Carballiño instruyó Sumario núm. 1/2003 por delitos de asesinato, agresión sexual, lesiones y maltrato habitual así como por dos faltas de lesiones, contra Cesar, con DNI núm. NUM002, nacido en Carballiño (Ourense) el 12 de septiembre de 1977, hijo de Manuel Francisco y de Celsa, y Luz, con DNI núm. NUM003, nacida en Carballino (Orense) el día 26 de octubre de 1975, hija de Manuel María y de Manuela, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, que con fecha 26 de enero de 2006 dictó Sentencia núm. 1/2006, la cual ha sido recurida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiendo la falta de participación de Luz en los hechos relatados en el apartado IV del factum.