STS 780/2003, 29 de Mayo de 2003

Comienza el recurrente, en el inicial motivo, alegando infracción de ley por inaplicación del art. 21-1º en relación al 20-1º o alternativamente el art. 21-1º y 21-6º, todos del C.Penal, esto es, considera que el Tribunal sentenciador debió estimar, como eximente incompleta o como atenuante analógica, el trastorno severo mixto de personalidad por él padecido.

1. Como indicamos al principio, el recurrente utiliza los dos cauces contradictorios para sustentar el motivo (art. 849-1º y 2º), aunque el primero no lo mencione.

   Los documentos en que pretende basarse se contraen a ciertas frases, consideraciones o extremos aislados de algunas de las pericias evacuadas por los expertos que intervinieron en juicio.

   Sin embargo, hemos de recordar que sólo excepcionalmente ha admitido esta Sala los dictámenes periciales como base documental para alterar el factum.

   La S. nº 834/96 de 11 de Noviembre, entre otras muchas, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coindentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. En nuestro caso existieron diversos informes periciales, por lo que jamás ostentarían los dictámenes, o retazos de dictámenes seleccionados unilateralmente por el recurrente, las notas de literosuficiencia que debe reunir un documento, con virtualidad modificadora del factum.

   El Tribunal de Jurado y el Magistrado-Presidente aludieron a una serie de conclusiones de los dictámenes que les permitió su completa ilustración, base de la decisión denegatoria de la atenuante.

   Rechazaron la existencia de transtorno en el momento de los hechos basándose:

   -En el informe de D. Jose Ramón , que manifiesta: "el acusado tenía un estado de angustia, le vió un poco nervioso y le dio un ansiolítico. Esta situación de angustia es habitual en los detenidos. Que no notó que tuviera ningún síndrome, no percibió ningún signo en éste sentido. No tenía alteración en la conciencia y no se advirtió que tuviera ningún trastorno ni de la conciencia en su aspecto volitivo, ni en su aspecto cognoscitivo. En este caso no vio motivo para seguir con más pruebas porque no encontró ningún trastorno psicopatológico. Que no se le notaba como con miedo, estaba frío".

   -En la declaración de los Doctores Roberto y Ismael , del día 26-2-2002. Dr.Roberto afirmó que "en una conducta que se elabora y que existe una premeditación, no existe pérdida de autocontrol". Dr. Ismael afirma "que es una persona tan compleja y psicopatológicamente anormal, además de ser una persona muy inteligente, que comprende perfectamente la ilicitud del supuesto hecho. El sabe y conoce que matar o robar es malo. No fue un acto reflejo sino que tuvo una preparación. No tiene afectada su imputabilidad".

   -En la afirmación de la psicóloga María Dolores , según la cual "no detectó ninguna actitud ni comportamiento de pensamiento agresivo, aunque sí manifiesta una conducta nerviosa".

   A ello los Jurados pudieron unir determinados datos probatorios, como la no apreciación de esta atenuación en el delito de amenazas, dirigidas a la finada días antes de darle muerte, y por el que fue condenado en un Juzgado de lo Penal de Madrid. Y fundamentalmente a la premeditación o preparación del macabro plan urdido claramente con bastante antelación, difícil de compatibilizar con la atenuante alegada.

3. Pero lo absurdo del motivo radica en la pretensión perseguida con su alegación, según la cual interesa el impugnante se construya una causa de atenuación por este Alto Tribunal a partir de una parcial e interesada interpretación de ciertos aspectos del material probatorio, cuando sometida a la consideración de los Jurados la cuestión que ahora se plantea, la rechazaron por mayoría de votos.

   El hecho 9º del veredicto rezaba así: " Salvador (el acusado) presenta de forma permanente un transtorno mixto severo de personalidad, de carácter narcisista y disocial, a la vez que impulsivo, límite y paranoide, estando bajo un estado psíquico patológico derivado de su trastorno muy grave de personalidad, lo que en el momento de los hechos le afectó en su comportamiento limitándole gravemente su capacidad de autocontrol".

   Ninguna objeción se hizo por la defensa a tal formulación, ni tampoco interesó otras complementarias.

   Las conclusiones periciales y la dinámica delictiva, convencieron por su razonabilidad al cuerpo de Jurados, los cuales excluyeron cualquier pretensión de atribuir al autor del delito una situación de arrebatamiento o ataque de nervios, incompatible con la premeditación y escrupulosa preparación del plan delictivo. Por lo demás, los argumentos del T.Superior sobre este extremo son certeros, concluyentes y a ellos nos remitimos.

   El motivo no puede prosperar.

En el homónimo ordinal estima indebidamente aplicado el art. 139-1º (alevosía) e inaplicación del art. 138, ambos del C.Penal.

1. El cauce procesal equivocado (art. 849-2º L.E.Cr.) no permite, a pesar de los esfuerzos de esta Sala en pro de la pertinente tutela judicial efectiva, precisar la parte del factum que debe modificarse o suprimirse.

   El recurrente hace referencia a los informes periciales, particularmente al de la autopsia, al objeto de descubrir la mecánica comisiva y a una serie de declaraciones o testimonios de diversos intervinientes en el proceso, como son, la de la psicóloga María Dolores , la de los testigos Sergio y Lucio , a las que añade las manifestaciones de los padres de la occisa, Amanda . Ninguno de ellos tiene virtualidad para alterar el factum, desde la perspectiva impugnativa del error facti, amén que las declaraciones de testigos no son más que testimonios documentados.

2. Partiendo, como es preceptivo, del más escrupuloso respeto a los hechos probados, su análisis permite descubrir los elementos que configuran la alevosía.

   En esencia se dice por el Jurado en el hecho primero, número segundo, que el acusado con engaños y valiéndose de terceros cita a la mujer a una hora intempestiva en la Plaza de Castilla, sale a su encuentro y a punta de navaja la introduce en la furgoneta que había alquilado a este propósito, y ya dentro de la misma la amordazó fuertemente, obstruyéndole las fosas nasales, atándole a su vez manos y pies, para en tal situación, y después de trasladarla al barrio de S.Blas, causarle a su sabor la muerte, sin que en momento alguno la acusada tuviera posibilidad alguna de defenderse. De esta manera quedaba asegurada la muerte de la ofendida, sin riesgo alguno para el acusado que pudiera proceder de aquélla, que se hallaba absolutamente incapacitada para reaccionar.

   En su proceder delictivo el acusado proyectó y ejecutó sobre seguro la muerte de la ofendida, eliminando sin riesgo propio, en esa serie sucesiva de actos, toda la capacidad defensiva de la misma.

   El motivo no puede prosperar.

En el tercero de los motivos se entiende indebidamente aplicado el nº 3 del art. 139 del C.Penal (ensañamiento) que ha determinado el nacimiento del subtipo agravado, previsto en el art. 140 C.Penal.

Como los anteriores, el dúplice apoyo procesal, aunque irregular, nos obliga a analizar la queja desde las dos vertientes (error facti y error iuris).

1. Desde el primero de los enfoques (art. 849-2 L.E.Cr.) el recurrente de forma indirecta, parece referirse, con exclusividad, al informe de autopsia, como supuesto documento que apuntalaría el motivo alegado, basado en la doctrina jurisprudencial que reputa a los dictámenes periciales documento a efectos casacionales.

   Pero, si acudimos a la explicitación o sucinta explicación de las razones por las que el cuerpo de Jurado declaró probado este extremo (ver pag. 15 de la sentencia de la Audiencia Provincial), observamos que los jurados, además de los informes forenses, tuvieron en consideración para declarar probado el ensañamiento determinadas fotografías y documentos que se hallan en la causa (testimonio de diligencias irreproducibles en juicio oral), así como el testimonio de la psicóloga María Dolores .

   Por ese sólo hecho quedaría excluída toda posibilidad de estimación del motivo que exige, como presupuesto normativo, la ausencia de pruebas contradictorias.

2. Mas, analizado el dictámen forense susodicho, con simple finalidad dialéctica, podemos llegar a la conclusión de que, aunque fuera la única prueba o fuera la determinante y decisiva, tampoco da pie a realizar una modificación factual.

   Veamos las conclusiones del dictámen, en el aspecto que nos interesa. De él podemos dejar sentadas las siguientes afirmaciones:

   1. La causa de la muerte fue plural, sin precisar con exactitud la aportación causal al resultado letal. Existían dos tipos de lesiones productoras de sendas causas traumáticas, capaces, cada una de ellas por sí misma, de originar la muerte:

      -Un cuadro asfíctico, proviniente de un doble mecanismo: asfixia producida por el taponamiento de los conductos oronasales y la acción constrictiva sobre el cuello, con producción de estrangulamiento.

      - Otro cuadro lesivo, integrado por diversas heridas de cuchillo, más de cinco, en el tórax, que penetran en el mismo afectando a los pulmones, con producción de hemorragias masivas.

   2. Esa diversidad lesiva coexistió en el tiempo, mediando muy poco espacio temporal en la puesta en práctica de tales mecanismos letales.

   3. No consta que las lesiones en el tórax se produjeran con posterioridad al fallecimiento, o sea, que no son heridas "post mortem" sino vitales.

3. Con base en tal dictámen y poniéndolo en relación con la descripción probatoria que fundamentaba la estimación de la cualificación, no se aprecia contradicción alguna. Así pues, podemos razonablemente concluir que el informe forense en ningún caso excluye o contradice, sino que más bien favorece y cimenta el sustrato fáctico que alumbró tal cualificativa, según pudieron clarificar y matizar en el plenario los forenses, aunque sus impresiones profesionales, no tengan la misma objetividad que las conclusiones científicas que el dictamen técnico encierra.

   El submotivo en su proyección de error facti no puede prosperar.

4. Sobre la posible infracción de ley, por indebida aplicación del art. 139-3º, en relación al 140 C.P., hay que manifestar lo siguiente:

   Hemos de acudir al inalterado factum en cuya cuestión tercera, afirmativamente respondida por los jurados y que ha pasado a formar parte del relato factual de la sentencia, se dice: " Salvador asestó a Amanda como mínimo 5 puñaladas en el tórax, oprimiéndole también el cuello, estando con la boca y la nariz tapadas, acciones con las que no sólamente pretendía causarle la muerte, sino también pretendía aumentarle deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal principalmente perseguido".

   En esta descripción fáctica asumida por el jurado, se encierran los elementos configurativos de la cualificación:

   1. objetivo: causación o aumento efectivo de los dolores, sufrimientos o padecimientos de la víctima, sin que los mismos aparezcan como necesarios para producir la muerte.

   2. subjetivo: propósito específico del autor de causar ese "lujo de males", como decían nuestros penalistas clásicos, consciente de que eran superfluos para la finalidad perseguida.

   El motivo, por lo expuesto, no puede prosperar.

En el quinto de los motivos articulados por la defensa del acusado, último de los que procede examinar, se protesta por la indebida aplicación del art. 163-1º del C.Penal, al estimar el delito de detención ilegal en concurso medial con el de asesinato.

1. Es indudable que existe un cierto número de delitos para cuya realización típica puede ser necesario que el sujeto activo prive o limite de algún modo al pasivo su libertad ambulatoria por un corto espacio de tiempo, mayor o menor, según los casos, como presupuesto indispensable para la completa realización del delito de que se trate, estimándose absorbido y consumido en él todo el desvalor que encierra esa imprescindible constricción de libertad ajena, en aplicación de la regla 3ª del art. 8 del C.Penal.

   En principio, en la ejecución material de la muerte de otro (homicidio) la indebida privación de libertad de la víctima no forma parte ni resulta imprescindible para el delito cometido (art. 138 C.P.), que no la contempla ni siquiera como lesión tangencial al único bien jurídico protegido, integrado por la vida.

   Ahora bien, si ello es así en el terreno de los principios, nada impide que, ante la gran variedad de modalidades comisivas para acabar con la vida de otro, que no se precisan en el tipo, puedan, en excepcionales ocasiones, llevar aparejada una fugaz o mínima pérdida de libertad de las víctimas antes de perder la vida.

2. La solución puede ser otra, si en lugar de contemplar el homicidio, reparamos en la figura cualificada de asesinato, cometido mediante alevosía, que transmuta el tipo, haciendo aplicable el art. 139 del C.Penal, y además, simultánemante se aprecia en el hecho la concurrencia de ensañamiento que provoca la aplicación del subtipo agravado del art. 140 del C.penal.

   De la pena mínima del tipo básico de homicidio, de 10 años, se ha pasado a una pena privativa de libertad, que arranca de los 20 años.

   Esa notoria diferencia penológica nos impone un análisis mas riguroso del complejo episodio criminal, sometido a nuestra decisión.

   Comencemos por la consideración de la alevosia. El concepto legal o auténtico de alevosía (art. 139-1º, en relación al 22-1ºC.P.), permite configurar su existencia a través de los siguientes elementos:

   1. normativo, que se cumple, ciñendo la aplicación de la cualificativa a los delitos contra las personas.

   2. instrumental, que exige que la conducta del agente se enmarque en una actuación dirigida a asegurar el resultado, con simultánea y correlativa eliminación de cualquier riesgo que proceda del ofendido.

   3. culpabilístico, consistente en el ánimo tendencial de conseguir la muerte proyectada de forma segura y sin posibilidad de defensa del agredido.

   Dentro del elemento instrumental, la ley incluye, con flexibilidad semántica, a cualesquiera medios, modos o formas de ejecución del delito, en orden a la obtención de esa muerte segura y sin riesgos.

   Nada excluye que el medio o mecanismo utilizado para asegurar el resultado mortal sea una progresiva reducción de la víctima (privación de libertad) mediante una serie sucesiva e inescindible de actos, que llevados a cabo sin riesgo del agresor, terminen colocandola en situación de desvalimiento, momento en que la producción de la muerte resulta claramente alevosa.

   El Jurado, al dar explicación sucinta de las razones o pruebas por las que consideró acreditado el hecho que constituía el apoyo fáctico de la alevosía, mencionó, entre otras cosas (véase pag. 13 de la sentencia de Jurado), las fotografías que evidenciaban que la víctima estaba atada de pies y manos y amordazada, los dictámenes forenses que no descubren lesiones de defensa y en general que en tal situación era imposible que la víctima pidiera auxilio, lo que nos permite concluir, que todos los actos tendentes a inmovilizar a la víctima y apartarla del lugar en donde todavía podía pedir auxilio, integraron el fundamento factual de la alevosía. Ese despligue de actividad es indudable que conlleva una imprescindible pérdida de libertad de la mujer asesinada.

3. Otro tanto cabe decir del ensañamiento, cuya estimación normalmente lleva consigo un sometimiento al control o dominio del agresor, como "prius" para producir a la víctima dolores y padecimientos no imprescindibles para ejecutar el hecho. Ello implica la existencia de un lapso de tiempo en situación de privación de libertad.

   En nuestro caso, amén de las lesiones superficiales ocasionadas antes de la muerte, fueron las cuchilladas perfectamente vitales (aunque rozaran el límite de la vida: situación agonizante) y la prolongación de la asfixia, operando lentamente sobre la víctima, que constituyó una concausa de la muerte, lo que determinó al Jurado y al Magistrado-Presidente a la estimación del ensañamiento. Pues bien, tales situaciones incluidas dentro de todo el episodio criminal, igualmente hacen imprescindible la privación de libertad de la occisa.

4. Finalmente, cabe hacer una postrera matización. La agravante del art. 22-2º C.P. que no fue oportunamente impugnada en el recurso de apelación, y cuya estimación justificamos, con simple finalidad retórica, en el fundamento preliminar de esta sentencia, debe ceñirse a la elección por parte del culpable de una zona despoblada o poco habitada, que junto a las horas en que se cometió el hecho, favorecía sobremanera la impunidad de la ejecución.

   A ese aspecto debe ceñirse únicamente la estimación de la agravante genérica, ya que todo lo que sea la eliminación de la posibilidad de defensa, como también contempla el art. 22-2º C.P., debe quedar absorbido en la alevosía (debilitamiento de la defensa).

5. En definitiva, podemos dejar sentado, que los actos sucesivamente realizados en inescindible concatenación y que supusieron la privación de libertad de la víctima, eran los que contribuyeron a la génesis y alumbramiento de las cualificaciones de alevosía, enseñamiento e impunidad por razón del despoblado, imposibles de estimar sin la consiguiente privación de libertad, que en nuestra hipótesis, no tuvo la entidad diferenciada suficiente para merecer una consideración autónoma. El principio "non bis in idem" impide considerar y valorar, lo que ya forma parte de un determinado desvalor achacable al acusado.

6. Pareciera que el mayor obstáculo para no considerar la privación de libertad como delito autónomo proviniera de la aceptación por parte del jurado de alguna de las proposciones que le fueron formuladas en el objeto del veredicto.

   Así, en el hecho cuarto del veredicto, que paso al factum se formulaba la siguiente cuestión, afirmativamente respondida por los jurados: "·Para llevar a cabo su propósito, una vez que Amanda acudió a la Plaza de Castilla esquina con la calle Mateo Inurria, Salvador (el acusado) la obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta..... encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola de la c/Mateo Inurria hasta el Barrio de San Blas".

   Después en el apartado referido a la declaración de culpabilidad se dice: "4) Por lo anterior, los jurados, por unanimidad, encontramos al acusado culpable del hecho delictivo de detención ilegal y castigado de forma independiente".

   A pesar de estas manifestaciones, las mismas no pueden tener mayor alcance que la de precisar, computar y valorar la declaración fáctica de que el sujeto activo era consciente de que realizada un acto de privación de libertad y quería realizarlo.

   Pero ese propósito implícito del culpable, que lleva al Tribunal a considerar esa doble lesión jurídica (vida y libertad), no debe condicionar la adecuada calificación jurídica, acorde con el principio de legalidad y demás principios garantistas del derecho penal, en nuestro caso, el principio "non bis in idem".

   De ahí, que partiendo de esa realidad fáctica (privación de libertad) el Tribunal debe darle adecuado acomodo jurídico, y si la misma se halla implícita en el delito de asesinato, concretamente en la alevosía, el ensañamiento y la agravación de despoblado como imprecindibles para su estimación, no tiene por qué sancionarse separadamente por mucho que lo sugieran o proclamen los jurados al emitir el veredicto.

   Sea lo que fuere, en la hipótesis que nos concierne, no es posible valorar jurídicamente esa dúplice lesión, al no ser separable y poseer entidad propia distinta a la calificación del delito principal y del subtipo agravado. Ello no debe impedir el adecuado reflejo en la penalidad a imponer.

   El motivo debe estimarse.

   Recurso de la acusación particular Iván y María Antonieta .

En motivo único, la acusación, con pretensiones contrapuestas, considera indebidamente aplicado el art. 77 del C.Penal por no penar el Tribunal separadamente el delito de detención ilegal, estimando inaplicado el art. 73 del C.Penal.

1. Partiendo de la existencia y reconocimiento judicial, en las dos instancias previas, de un delito de detención ilegal -situación que deviene hipotética después de lo que acabamos de decir en el fundamento anterior- el recurrente considera que nos hallamos ante un concurso real de delitos.

   Para argumentar de este modo se apoya en la afirmación hecha por el Jurado en hechos probados. En el hecho cuarto se dice: "Para llevar a cabo su propósito, una vez que Amanda acudió a la Plaza de Castilla, esquina con la c/ Mateo Inurria, Salvador (el acusado) le obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta Citroen, matrícula ....-....-.... , encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola desde la c/ Mateo Inurria hasta el Barrio de San Blas".

   No obstante ese propósito implícito, que hace al Tribunal considerar esa dualidad lesiva (libertad y vida), no es separable ni tiene sustantatividad propia.

2. Consecuentes con lo dicho, si la queja que incluye el motivo es de carácter penológico - como apunta el querellante- la estimación de ambos delitos, en relación medial (art. 77 C.P.), determinó en la instancia la imposición correcta de la pena, partiendo de la calificación jurídica aceptada.

   Si el subtipo cualificado del art. 140, asesinato (muerte alevosa) con la concurrencia de ensañamiento, impone un marco penal abstracto que oscila en su recorrido de 20 a 25 años, la hipotética concurrencia de un delito en concurso medial (detención ilegal) obligaría a imponer la pena en su mitad superior (art. 77 C.P.), es decir de 22 años y 6 meses a 25 años. A continuación el Tribunal ha valorado el conjunto de circunstancias (atenuante de confesión de los hechos, art. 21-4 C.P. y agravantes de reincidencia y ejecutar el hecho aprovechando la circunstancia de lugar, tiempo o auxilio de otras personas: art. 22-8º y 2º), imponiendo la pena de 24 años.

   Lo que no se puede hacer es atribuir al Jurado facultades de calificación jurídica. A éste, amén del juicio de culpabilidad que debe emitir, se le formulan cuestiones de hecho, que lógicamente tratan de sustentar las pretensiones jurídicas de las partes procesales. Pero respondidas éstas, es al Magistrado-Presidente a quien le incumbe realizar el correspondiente juicio de subsunción jurídica, dentro de las alternativas postuladas por las partes.

   No obstante, al estimar el motivo 5º del acusado y considerar consumida la privación de libertad en la actuación alevosa, deja de tener sentido el motivo, que debe desestimarse y con él el recurso.

   Recurso del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado formuló en su momento dos motivos, habiendo renunciado en el acto de la vista al segundo de ellos. Nuestro análisis recaerá sobre el único subsistente. Por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., entiende aplicado indebidamente por el Tribunal Superior el art. 120.4 del C.Penal.

1. Antes de acometer la decisión de fondo conviene dejar sentados ciertos conceptos que parece han ocasionado confusión en la resolución del problema jurídico, trasladando o intercomunicando criterios o principios propios de una materia a otra.

   Debe quedar deslindada la responsabilidad civil derivada de una actuación más o menos negligente en el desempeño de las funciones por parte de personas dependientes del Estado, de la responsabilidad civil subsidiaria dimanante de delito. Esta última tiene su origen, presupuesto y razón en la comisión de un delito.

   Por otro lado, tampoco debemos confundir la interpretación flexible y progresista a la hora de exigir responsabilidades al Estado, acorde con la creciente objetivación de la causa generadora de la misma, por una parte, y el cauce procesal adecuado para exigirla, por otra. La flexibilidad en la aplicación de los criterios de culpa in vigilando o in eligendo, apuntando a responsabilidad de orden cuasi-objetivo, no significa que tal flexibilidad interpretativa debamos extenderla al cauce procedimental a través del cual debe exigirse.

   Tampoco cabe poner en entredicho que los principios que deben regir la responsabilidad civil subsidiaria, dimanante de delito, sean los del orden civil, salvo especiales precisiones legales en la normativa penal.

2. Hechas las anteriores consideraciones, el Tribunal Superior de Justicia ha fundamentado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el art. 120.4 C.Penal. Aun aceptando la flexibilidad interpretativa de la que ha usado el Tribunal Superior para eludir la aplicación del art. 121 del nuevo Código, los condicionamientos de uno y otro precepto apenas difieren, en tanto en cuanto los principios en que se asienta tal responsabilidad civil son los mismos.

   Estimando correcta la afirmación de que entre las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio puede hallarse el Estado, la razón de tal garantía patrimonial subsidiaria -caso de comisión de delitos generadores de daños y perjuicios indemnizables- reside en el principio de que quien se beneficia de las actividades de otro que puedan generar daños a terceros, viene obligado a asumir la carga económica derivada de la indemnización de aquéllos, por insolvencia del responsable material.

   Los requisitos para que se produzca el nacimiento de tal responsabilidad son los siguientes:

   1. la existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho, o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial o esporádica; o al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

   2. que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor.

3. De conformidad a lo hasta ahora dicho, es visto que en modo alguno (desde el punto de vista técnico jurídico y del más elemental respeto al principio de legalidad) el supuesto que nos atañe se halla contemplado en el art. 120.4, ni en el 121. La posible conexión y relación entre el condenado, al que le ha sido concedida y disfruta de la libertad condicional y el Estado, no se acomoda en absoluto al presupuesto normativo que contempla el precepto, que pretende ser basamento de la responsabilidad civil subsidiaria.

   El delito fue consecuencia de la libre decisión (culpabilidad) del liberado condicionalmente que no actuaba por cuenta y orden del Estado, ni desarrollaba una actividad pública o social, patrocinada o tutelada por aquél.

   La hipótesis típica exigiría que el delito productor de responsabilidad civil lo hubieran cometido las autoridades o funcionarios penitenciarios (administrativos o judiciales) encargados del limitado control del condenado, o bien la autoridad judicial o funcionarios del Juzgado de Alcobendas, que conoció de las amenazas de que estaba siendo objeto la víctima, mucho antes de morir asesinada.

   La acusación particular reconoce textualmente que "El Tribunal Superior realiza una interpretación analógica extensiva a supuestos no contemplados por la norma".

   Por su parte el Tribunal Superior también precisa que "el daño reclamado derivó del funcionamiento normal del sistema penal y penitenciario legalmente establecido y no de infracción alguna imputable al mismo".

4. La inaplicabilidad material del fundamento legal de la responsabilidad civil subsidiria viene impuesta desde otras exigencias formales, propias del procedimiento.

   En el proceso penal por Jurado el objeto procesal del mismo se configura a través de las pretensiones de las partes cuya estimación o desestimación tiene cumplido reflejo en los hechos probados que el Magistrado-Presidente concreta, de conformidad a los estrictos términos del veredicto.

   De ese presupuesto fáctico nace o fluye, como natural consecuencia, la parte dispositiva de la sentencia o fallo.

   El Magistrado-Presidente es el encargado de hacer -con base en las cuestiones admitidas como probadas, en particular, el hecho generador de la responsabilidad civil directa o subsidiaria- el pertinente pronunciamiento, como impone el art. 68 de la Ley de Jurado.

   En el hecho probado 8º, aparece la única referencia a una circunstancia, que según la tesis del Tribunal Superior, originaría la responsabilidad civil subsidiaria. Se dice simplemente que el día 13 de octubre de 1999 el acusado se hallaba en situación de libertad condicional, consecuencia de los dos delitos previamente cometidos (asesinato frustrado y tenencia ilícita de armas) cuya mención va dirigida a la estimación de la agravatoria de reincidencia.

   Con esa referencia incidental, no puede construirse una responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

   Los estrechos cauces del proceso penal sólo exigen el acreditamento de la actividad profesional con ocasión de la cual o dentro de la cual se desarrolló el delito y la dependencia del delincuente al responsable civil subsidiario (empresa, entidad u organismo) como premisas de tal responsabilidad.

   Habría que debatir y precisar la influencia y causalidad entre la actuación de la Magistrada- Juez del Juzgado de Alcobendas, en particular, su intervención profesional y decisiones judiciales adoptadas, falta de impulso procesal, dilaciones injustificadas, etc. con repercusión en la comisión del posterior delito, aspectos controvertidos que no se acomodan al trámite procedimental penal ni a las previsiones del art. 120-4 C.P.

   Del mismo modo habría que examinar el grado de control que es pertinente ejercer sobre una persona que se halla en libertad condicional y las medidas posibles a adoptar, así como la repercusión, que de haberlas adoptado, hubieran tenido en la comisión del hecho, evitando o dilatando su ejecución. Téngase presente que el hecho delictivo se cometió a primeras horas de la madrugada, la preparación del delito se realizó a través del teléfono (las medidas de control penitenciario no alcanzan a la injerencia en la intimidad) y tampoco la víctima (engañada) podía preveer que la cita a la que fue convocada tuviera ese fatal desenlace. Es evidente que tales aspectos, necesarios para responsabilizar al Estado, sólo pueden ser objeto de un proceso "ad hoc", sin que quepa dilucidarlos en el proceso penal, que, insistimos, sólo atiende a la comisión constatada de un delito, al ámbito de la actividad en el que se comete y la dependencia del delincuente a la empresa o entidad por cuya cuenta o en beneficio de la cual se desarrolla esa actividad.

   Los perjudicados, ante una posible insolvencia del responsable civil directo o ante la inexistencia o insuficiencia de una reparación civil, prevista legalmente para víctimas de delitos violentos (Ley 35/1995 de 11 de diciembre), deberán tener reservadas y expeditas las demás vías procesales, que permitan a los familiares de la víctima resarcirse de las indemnizaciones que les correspondan.

   El motivo debe estimarse.

   Las costas del recurso del Abogado del Estado al que se adhirió el Fiscal y del acusado se declaran de oficio, imponiéndolas a la acusación particular, con pérdida del depósito, si lo hubiera constituído (art. 901 L.E.Cr.).

   III.