STS 717/2011, 7 de Julio de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Cambados instruyó procedimiento 2/2008 por los trámites de la Ley del Jurado, por delito de asesinato a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública, de los acusadores particulares Fernando , Camino , Guillerma , Modesto , Santiaga y Victorino , Jose Ramón , Ángel Daniel y Belinda contra el acusado Moises y contra la Administración General del Estado en calidad de resonsable civil subsidiario. Finalizada la instrucción lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra donde la Magistrada-presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Sección Segunda de dicha Audiencia dictó sentencia, en fecha 21 de junio de 2010 , con los siguientes hechos probados: "De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado se declaran probados los siguientes hechos: a) Entre las 6 y las 7 horas de la madrugada del día 16 de diciembre de 2007, doña Josefa , mayor de edad, acudió al cuartel de la guardia civil de Cambados para presentar una denuncia contra el acusado Moises , mayor de edad, provisto de documento nacional de identidad número NUM000 , guardia civil de profesión, en activo y con destino en el mismo cuartel de Cambados. Al coincidir ambos en la casa cuartel y haberse dirigido Moises a Josefa intentando hablar con ella, el guardia civil del "servicio de puertas" carnet profesional NUM001 , pidió a Moises que se retirar a su domicilio sito en el propio cuartel, a lo que Moises accedió ausentándose momentáneamente. No obstante, transcurridos escasos minutos el acusado regresó a la dependencia donde se encontraban Josefa con su amiga Giovanna y el guardia de puertas y empuñando su pistola de dotación oficial, marca Beretta 92 FS número NUM002 calibre 9 m/m parabellum, con la intención de acabar con la vida de Josefa , realizó un disparo contra ella que la alcanzó en la frente y le produjo una primera herida penetrante en la región frontal izquierda y segunda herida en región parieto-temporal-occipital izquierda, que la ocasionaran destrucción de centro vitales y la muerte en el acto. (primero del objeto del veredicto).- b) El acusado apuntó repentinamente a la cabeza de Josefa y desde una distancia de entre dos a tres metros realizó un único y súbito disparo que le penetró por la frente, sin que Josefa tuviera ocasión ni tiempo de reaccionar y defenderse. (Segundo del objeto del veredicto).- c) Moises y Josefa mantuvieron una relación sentimental habiendo convivido durante unos tres años y finalizaron su relación en el mes de octubre del año 2007. (Cuarto del objeto del veredicto).- d) El acusado aunque había consumido durante la madrugada de los hechos bebidas alcohólicas, ello no afectó a sus facultades mentales para conocer la ilicitud de los hechos o para obrar de acuerdo con ese conocimiento. (Octavo del objeto del veredicto).- e) El acusado al tiempo de provocar la muerte a Josefa no sufría un trastorno adaptativo, o de sufrirlo, no afectaba a sus facultades mentales para conocer la ilicitud de los hechos o para obrar de acuerdo con ese conocimiento (Decimotercero del objeto del veredicto).- Asimismo en lo atinente a la responsabilidad civil se declara probado que la víctima Josefa se encontraba separada y era madre de tres hijos, Jose Ramón que tenía entonces 23 años, Ángel Daniel de 18 y Belinda de 13; los dos últimos convivían con la madre en el momento del fallecimiento y dependían económicamente de ella.- A la víctima le sobreviven ambos padres, Fernando y Camino así como cuatro hermanos, Guillerma , Modesto , Santiaga y Victorino .- Por Resoluciones de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda fueron concedidas, a cada uno de los tres hijos de la víctima ayudas provisionales conforme al artículo 10 de la Ley 35/1995 de asistencia a víctimas de delitos violentos."

2. - La sentencia dictada contiene el siguiente pronunciamiento: "Atendiendo al veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, condeno al acusado Moises como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1ª del CP concurriendo la circunstancia mixta de parentesco que actúa como agravante, a la pena de diecinueve años de prisión; con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como a la privación del derecho a residir en el término municipal de Cambados o de acudir a dicho término municipal y a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a los hijos de la víctima en cualquier lugar donde se encuentren y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta; prohibiciones que se cumplirán simultáneamente con dicha penal.- Se imponen al condenado las costas del proceso incluidas las de las acusaciones particulares.- En sede de responsabilidad civil Moises deberá indemnizar, con la responsabilidad subsidiaria de la Dirección General de la Guardia civil, a los perjudicados en las siguientes sumas: - A Belinda en 130.000 euros, a Ángel Daniel en 80.000 euros, a Jose Ramón en 50.000 euros.- A cada uno de los padres de Josefa en 11.000 euros.- Y a cada uno de sus cuatro hermanos en 5000 euros, devengando dichas sumas los intereses referidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Téngase en cuenta que por Resoluciones de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda fueron concedidas a cada uno de los tres hijos de la víctima, Jose Ramón , Ángel Daniel y Belinda ayudas provisionales conforme al artículo 10 de la Ley 35/1995 de asistencia a víctimas de delitos violentos, por un importe efectivo para cada hermano de 15.974,24 euros.- Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa."

3. - El condenado interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña por el cauce del artículo 846 bis c) c), b) y por infracción de jurisprudencia, suplicando que se dictase sentencia estimatoria del recurso en la que revocando la apelada se anulase la calificación del hecho enjuiciado como delito de asesinato y se absolviese libremente al acusado del delito de homicidio doloso, o del de asesinato, por no haberse probado el dolo específico que exige el tipo penal aplicado; y, en todo caso, por aplicación de las circunstancias eximentes de embriaguez y trastorno mental transitorio o, alternativamente, para el supuesto de que se considerase que no concurren los elementos necesarios para la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se califique el hecho como delito de homicidio doloso definido en el artículo 138 Cpenal con la concurrencia de las tres circunstancias atenuantes citadas de embriaguez, arrebato y dilación indebida imponiéndole la pena de cinco años conforme a los términos solicitados, reduciéndose las indemnizaciones en los términos solicitados por el Abogado del Estado.

4. - La Sala de lo Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2010 con el siguiente fallo: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Moises contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo 3/2010 del procedimiento de la Ley del Jurado que bajo el número 2/2008 tramitó el Juzgado de instrucción número 3 de Cambados; la que confirmamos en su integridad, imponiendo al recurrente las costas procesales de este recurso."

5. - Notificada la sentencia se preparó recurso de casación por la representación procesal de Moises que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero a sexto. Error en la apreciación de la prueba que se formula al amparo del artículo 849.2º Lecrim y la infracción de ley que se articula con apoyo en el artículo 849.1º Lecrim. Infracción de precepto constitucional: motivos primero a tercero. Por el cauce del artículo 852 Lecrim por vulneración del artículo 24.1 y 2 CE y del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York en relación con el derecho a la tutela judicial efectivo y al principio de igualdad; y por vulneración del principio pro reo.

7. - Instruido el Ministerio fiscal y demás partes personadas del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de junio de 2011.

Primero . Con escaso rigor, puesto que el motivo se rotula como de error en la apreciación de la prueba e infracción de ley, se cuestiona la apreciación de la agravante de alevosía en la acción por la que se condenó a Moises . Al respecto se dice que no se habría probado que hubieran concurrido sus presupuestos de hecho, que tampoco podrían suponerse ni presumirse, atendiendo a la situación psíquica de aquel; que no era previsible el encuentro con la víctima, que inmediatamente antes de realizar su acción no fue observable en el nada sugestivo de la existencia de algún riesgo; que no precedió ninguna amenaza, agresión ni insulto; que, en fin, no es pensable que, teniendo otras opciones, fuera a haber elegido como escenario del hecho el cuartel de la Guardia Civil.

En el recurso de apelación ya se había cuestionado -como bien dice la sala del Tribunal Superior de Justicia, "sorprendentemente"- la misma intención de matar, así como la concurrencia de la cualificación de la que ahora se trata.

En el examen de este motivo, como en el de los que siguen, se va a hacer caso omiso de la llamativa deficiencia técnica del planteamiento, para salir al paso en cada supuesto del argumento que aparezca como eje central del mismo.

Lo que resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia es que el acusado, después de un primer encuentro fortuito a la entrada del cuartel de la Guardia Civil, con la que había sido su conviviente -que acudía allí, precisamente para formular una denuncia contra el- subió a su domicilio, regresó al cabo de escasos minutos y "apunt[ando] repentinamente a la cabeza" de aquella, "realizó un único y súbito disparo que le penetró por la frente".

En vista de lo que acaba de exponerse, no parece que haga falta un especial esfuerzo de dialéctico para concluir que el contemplado es un supuesto paradigmático de agresión, reflexivamente producida, en condiciones de objetiva y deliberada eliminación de cualquier riesgo procedente de una eventual defensa de la víctima (que además, dado el lugar en que se hallaba, tenía todavía más motivos para excluir en ese momento cualquier idea de peligro), que es lo que exige el art. 22,1ª Cpenal, glosado en infinidad de sentencias de esta sala.

Se trata, ciertamente, de un supuesto "de libro", en el que tanto el aseguramiento del éxito de la acción sin riesgo del que la ejecuta, como la radical situación de inermidad de la afectada no pueden ser más claros en el propio relato. Como, si es que fuera necesario, que no lo es en absoluto, lo pone, además, de manifiesto la propia falta de entidad de las objeciones, carentes de la menor textura argumental, que, además, versan sobre datos periféricos y ajenos al verdadero núcleo, fáctico y jurídico, de la agravante, cuya apreciación debe entenderse inobjetable.

Segundo . Lo cuestionado ahora es que el recurrente abrigase intención de matar porque -se dice- habría actuado bajo los efectos del alcohol ingerido, de modo -es la conclusión- que todo lo más cabría hablar de dolo eventual. Al respecto, se afirma también que el propio interesado se manifestó en tal sentido y que su hoja de servicios demuestra que no era una persona agresiva.

El motivo, ya solo por la misma inconsistencia del enunciado, no merece mayor consideración. Porque, en efecto, si hay algo en la acción enjuiciada que está fuera de toda duda es su carácter intencional y la indudable orientación y funcionalidad de la misma al resultado efectivamente producido. En efecto, pues el uso de una pistola para disparar a una persona en la frente, desde una distancia de entre dos y tres metros, por parte, además, como fue el caso, de quien contaba con habilitación y experiencia profesional en el manejo de esa clase de arma, no permite, ni siquiera en la hipótesis más imaginativa, contemplar un propósito que no fuera el, con toda razón, atribuido por las acusaciones y en la sentencia.

La examinada fue, por tanto, una acción voluntaria y presidida en todo su curso por la intención de acabar con la vida de la víctima. Un resultado, por lo demás, no simplemente aceptado, sino, dado el modo de operar, directamente buscado.

La posible incidencia del alcohol que el que ahora recurre pudiera haber ingerido (de lo que se habla más precisamente en otro motivo) podría, en su caso, haber tenido o tener alguna consecuencia jurídica, pero, a tenor de lo expuesto, nunca la de eliminar esa intención.

Tampoco este motivo puede, pues estimarse.

Tercero . Lo alegado es la indebida falta de apreciación de la existencia de una intoxicación por alcohol, y, por eso, la también indebida inaplicación de los arts. 20,2ª y, alternativamente, 21,1ª Cpenal. En apoyo de la objeción se argumenta con la tasa de alcohol en sangre (0,86) cuando, tres horas más tarde, se le realizó la prueba correspondiente, que -se dice- tendría que haber sido todavía mayor en el momento de ejecutar la acción incriminada. También que el autor de aquella advirtió en el acusado aspecto de cansancio, rostro congestionado, pupilas dilatadas, halitosis alcohólica, deambulación algo titubeante.

Se trata de una objeción ya suscitada y que, como la sala de apelación recuerda, fue abordada con particular rigor por el jurado para emitir en este punto un veredicto muy fundado. Así, sin negar la previa ingesta de alcohol, razonó que esta no podría tener el efecto pretendido por la defensa, pues no impidió a Moises llamar por teléfono, dialogar con sus compañeros, ir al cuartel, esperar allí a la víctima, conducir, ir a buscar la pistola y bajar con ella preparada al lugar de la acción, elegir el blanco y disparar sobre el con la puntería y la eficacia que lo hizo.

Ésta es, además, una apreciación en la que, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, coincidieron el guardia de la puerta y también la amiga de la víctima, que tuvieron contacto directo con el acusado inmediatamente antes de la acción.

La razonable conclusión en este punto, tanto de la magistrada-presidente como de la sala de apelación es que no basta la mera apreciación de la existencia de un grado de intoxicación, pues no es una valoración formal de este indicador la que aquí se exige, sino la determinación del grado de afectación real del sujeto. Y, como se ha visto, existen datos perfectamente objetivados que acreditan que, por razón de habitualidad o por lo que fuere, el índice de tolerancia de aquel era sensiblemente superior al estándar, y el hecho de haber bebido no le privó de la capacidad necesaria para autodeterminarse en la realización del acto criminal por el que ha sido condenado. Y el motivo tiene que rechazarse, tanto en la vertiente de hecho como en la de derecho tratadas de manera indiscriminada en el, también en este caso, técnicamente defectuoso desarrollo de la impugnación.

Cuarto . Lo ahora objetado es que no se hubiera entendido que el acusado obró en situación de trastorno mental transitorio o bajo los efectos del arrebato o la obcecación. Al respecto se argumenta partiendo de la base, ya se ha dicho que no acreditada, de una afectación relevante por el alcohol, a lo que se sumaría el ofuscamiento producido por la negativa, de la que había sido su pareja, a hablar con el, todo sobre el fondo del trastorno adaptativo y la depresión padecida.

Sobre la ingesta de alcohol ya se ha discurrido lo suficiente.

En cuanto a la posible incidencia de la patología aludida, hay que decir que, en efecto, existió como tal y que determinó la necesidad de un tratamiento psicoterapéutico. Pero consta que cuando los hechos tuvieron lugar ya se había producido el alta médica. Y tanto el facultativo que trató al acusado como el psiquiatra forense fueron concordes al afirmar que esa patología curó sin secuelas y no tendría por qué haber interferido, por tanto, en el curso de la acción incriminable. Se trata, asimismo, de un asunto examinado con pormenor tanto por el jurado, que lo hizo objeto de una consideración concreta y fundada, como por el magistrado-presidente y la sala de apelación.

En fin, la negativa de la víctima a conversar, cuando la ruptura de la relación de pareja se había consumado con notable anterioridad y Moises incluso había superado la aludida fase depresiva, no puede ser razonablemente admitida como causa que pudiera justificar ninguna alteración de la normalidad de su conducta y menos la pérdida de control de los propios impulsos en el sentido insistentemente postulado por su defensa.

Es por lo que este motivo es también inatendible.

Quinto . Lo objetado es la falta de apreciación como atenuante, de la existencia de dilaciones indebidas. El argumento es que la falta de complejidad del hecho objeto de la causa no justifica la dilación producida en el tratamiento procesal de la misma; debido, también en alguna medida, a la realización de diligencias que la defensa considera innecesarias.

En la sentencia de instancia se señala que el jurado estimó no probado por unanimidad que se hubiera dado un retraso injustificado en el tratamiento de la causa. Es verdad que la apreciación de una circunstancia de este género, de naturaleza más bien técnico-jurídica, puede considerarse, como dice el recurrente, ajena al ámbito de decisión del tribunal popular. Pero lo cierto es que en la sentencia de instancia se reprocha, también con razón, a la parte la falta de sustento técnico de su pretensión en este punto, sobre la que no habría aportado ningún dato tanto en las conclusiones provisionales como en las definitivas. Y siendo así, la afirmación del jurado, relativa a la falta de prueba, parece difícilmente objetable. Pues las alegaciones no se prueban por sí mismas y, por eso, quien formula una como la que se examina, está obligado a fundarla en concreto.

Así las cosas, puede convenirse con el que recurre en que, en efecto, las particularidades de la acción incriminable no justificarían por sí solas la demora de algo más de dos años en el trámite ante el instructor; pero si todo lo que cabe argumentar es la realización de determinadas diligencias de investigación que el recurrente entiende innecesarias, la objeción tampoco se sostiene. Y, en todo caso, y en fin, como explica la sala de apelación, el tiempo invertido en el desarrollo de la primera instancia no excede de manera relevante del que podría considerarse la media en asuntos del género.

Por todo, el motivo es asimismo inatendible.

Sexto . Se ha denunciado como indebida la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco. El argumento es que para dar sustento a la misma no puede bastar el hecho de que el condenado y la fallecida hubieran convivido durante tres años; cuando esa relación estaba definitivamente rota.

Pero este modo de razonar no puede compartirse, como resulta también con total claridad en las dos sentencias que preceden a esta, en las que además se discurre con un apoyo jurisprudencial que no parece preciso reiterar.

En efecto, pues el acusado había estado ligado de manera estable a la víctima, al haber convivido ambos como pareja durante tres años. Y es patente que esta relación y su ruptura fue, precisamente, el contexto de la acción criminal. En consecuencia, la aplicación del art. 23 Cpenal en los términos que constan es inobjetable, al concurrir el supuesto de hecho que prevé: haber sido cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.

Séptimo . De manera confusa, por la vía del art. 852 Lecrim, se dicen vulnerados "los principios constitucionales de tutela y de igualdad". De un lado, por el retraso experimentado en el procedimiento; de otro, por la denegación de la prueba de ampliación de la hoja de servicios del acusado y de la aportación al juicio de sentencias absolutorias en la denuncia formulada contra el acusado por el hijo de la fallecida; y, en fin, porque en la sentencia de instancia se haría referencia a la condición de agente de la Guardia Civil del acusado, algo tenido por innecesario y discriminatorio, y porque la pena impuesta sería diferente de la aplicada en causas de jurado por la Audiencia en otros casos.

De las tres cuestiones aludidas, la primera ya ha sido objeto de un motivo. La segunda es francamente inatendible, pues se ignora en qué habría podido afectar a la materialidad del derecho de defensa del que recurre la falta de aportación de esos documentos que, por lo demás, no guardan relación con el acto enjuiciado. La señalada en tercer lugar resulta por completo falta de pertinencia, por la obviedad de que la calidad profesional del acusado nunca podría haber dejado de figurar en la causa, aunque solo fuera porque los hechos tuvieron como escenario el cuartel, después de que aquel acudiera a su vivienda dentro del mismo para tomar el arma homicida; pero es que, además, el propio escrito del recurso abunda en referencias a aquella condición. En fin, el argumento de que en alguna otra sentencia dictada en causa ante el jurado, por hechos diferentes y en un contexto obviamente también distinto, pudiera concurrir algún factor diferencial en materia de calificación de la conducta, apreciación de circunstancias y aplicación de penas, no puede ni siquiera tomarse en consideración. Y no solo por no constituir un motivo hábil para recurrir, sino porque de la simple constatación de alguna divergencia como la que se señala no se sigue consecuencia alguna que permita poner en cuestión el modo de decidir en estas actuaciones. Máxime cuando, como se ha visto en lo que precede, ninguna de las concretas objeciones formuladas a la resolución de instancia han resultado atendibles en esta instancia y tampoco en apelación.

Octavo . Lo alegado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que los actos anteriores, coetáneos y posteriores y el estado psicofísico del acusado no permiten afirmar que hubiera actuado con intención de matar.

La inconsistencia del planteamiento y lo razonado al tratar del primer motivo, hace innecesarias mayores consideraciones para concluir que el motivo carece por completo de fundamento y de rigor.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Moises contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 30 de noviembre de 2010 dictada en la causa seguida por delito de asesinato y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.