STS, 18 de Enero de 2007

PonenteLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
ECLIES:TS:2007:874
Número de Recurso2827/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución18 de Enero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil siete.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra en la representación que ostenta de D. Victor Manuel, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2005, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación nº 1847/2004, interpuesto frente a la sentencia dictada el 1 de Diciembre de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona, en los autos nº 205/2003, seguidos a instancia de

D. Victor Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10 y contra PRODUCTOS MARBEST, S.A., sobre INVALIDEZ.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha uno de diciembre de 2003, el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguientes parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda de Victor Manuel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre reconocimiento de derecho a percibir prestación correspondiente a situación de Invalidez Permanente Absoluta y Total derivada de Enfermedad Profesional, debo declarar al actor en situación de Invalidez Permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de segunda de la industria química, y su derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 12.243'40 Euros/año con efectos de 19-7-02, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor Victor Manuel nacido el día 26-10-41, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y en situación de alta, como consecuencia de servicios prestados como Autónomo agrario (Frutas-Hortalizas); SEGUNDO.- Esta situación de activo profesional, tiene cobertura para prestaciones de Incapacidad Temporal, pero no ha iniciado baja médica; TERCERO.- El actor prestó servicios por cuenta de la empresa demandada Productos Marbest, S.A. durante el período 30-6-64 a 31-3-69, como Oficial 2ª siendo la actividad de la citada empresa ya desaparecida la de fábrica de forros de freno y embragues para automóviles y maquinaria industrial, y estando expuesto al amianto, cortando y puliendo con una muela en ambiente muy pulvígeno; CUARTO.- Inició la vía administrativa ante la dirección Provincial del INSS, quien por resolución de 22-8-02 resolvió no haber lugar a declararlo en situación de Invalidez Permanente en grado alguno derivada de Enfermedad Profesional. Teniendo el periodo de carencia necesario; QUINTO.- Se agotó la vía administrativa ante el indicado organismo quien por resolución de 30-1-03 confirmó su pronunciamiento inicial; SEXTO.- La base reguladora de la prestación de Invalidez Permanente Absoluta y Total acreditada en vía administrativa asciende a 8.644'30 Euros/año, según hoja de cálculo obrante en expediente; SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de Invalidez Permanente Absoluta y Total derivada de Enfermedad profesional postulada por la parte actora, asciende a 12.243'40 Euros/años, determinadas atendiendo a los salarios que en la actividad minera le corresponderían (Grupo Profesional 3 según Convenio Colectivo Trabajadores de Industria Química año 2002) categoría en ella en la fecha de diagnosticarse la enfermedad, no habiendo sido impugnado en el acto del juicio oral dicho cálculo; OCTAVO.-Las enfermedades que padece el actor son:

- Epoc con moderado déficit ventilatorio obstructivo.

- Fibrosis pulmonar.

- Asbestosis.

- Bronquiectasias y engrosamientos pleurales. Marcada incapacidad funcional al esfuerzo, alteración avanzada al flujo aéreo.

- Cardiopatía isquémica con angiosplastia.

- Alteración tiroidea que no precisa tratamiento.

- Diabetes mellitus en tratamiento con ADO.

- HTA.

NOVENO

La empresa demandada se dedicaba a actividad con amianto".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 22 de marzo de 2005, en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona de 1 de diciembre de 2003, dictada en los autos nº 205/2003, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra el recurrente y contra Tesorería General de la Seguridad Social, Mugenat, Mutua Universal, y Productos Marbest, S.A., por Don Victor Manuel, sobre prestaciones de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas".

CUARTO

El Procurador D. Enrique Sorribes Torra, en la representación que ostenta de D. Victor Manuel, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 5 de mayo de 1997 (rec. suplicación 713/1995).

QUINTO

Se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de estimar improcedente el recurso. E instruido el Excmo.Sr.Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de enero de 2007, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Entre 30 de junio de 1964 y 31 de marzo de 1969, el demandante estuvo trabajando en una empresa dedicada a la fabricación de forros de freno y embragues de automóvil, industria que utilizaba, como una de las materias primas, el amianto, que había de cortarse y pulirse, generando un ambiente pulvígeno. Posteriormente, desde 1988, ha estado en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como trabajador agrario.

  1. No ha estado en situación de incapacidad temporal. Solicitó la declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, siéndole denegada en vía administrativa.

  2. Presentada demanda, el Juzgado de lo Social, Número Veintinueve de Barcelona dictó sentencia estimando en parte su pretensión declarando al actor afecto de invalidez permanente total para la profesión de oficial de la Industria Química, derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo de una pensión del 55% de una base reguladora de 12.243.40 Euros al año.

  3. El INSS interpuso recurso de suplicación que fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social de la Sala del Tribunal Superior de Cataluña. Esta resolución contiene dos órdenes de razonamientos. En primer lugar desestima la pretensión de declaración de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional respecto a una profesión que no corresponde a la desempeñada por el actor en el año anterior a su declaración de invalidez permanente. Por otra parte, y por lo que se refería a la petición subsidiaria, declara que la base de la prestación no podría reconocerse en función de bases ficticias, sino la derivada de la hoja de cálculo que consta en el expediente y recoge el hecho probado séptimo de 8.644.30 euros año. 5. Frente a esa resolución el demandante preparó y ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Para cumplimentar el presupuesto procesal de la contradicción invoca la sentencia de la Sala de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 5 de mayo de 1997 . Enjuicia esta sentencia un supuesto cuya paridad con el de autos no es dable desconocer. El demandante en aquel proceso había prestado servicios como operario para la empresa Uralita S.A. hasta abril de 1982, empresa en la que también se utilizaba el amianto como una de las materias primas. Tras percibir prestaciones por desempleo, causó alta en el RETA en agosto de 1983 como taxista y, sin haber causado baja médica, en 1993 solicitó prestación de invalidez que le fue denegada en vía administrativa y en la sentencia de instancia. Interpuesto recurso de suplicación, fue estimado por la sentencia que se invoca. La base de la desestimación en la de instancia recayó en la declaración de que la profesión que había de tomarse en consideración era la de taxista. La Sala de suplicación, por el contrario, declaró que siendo evidente que el actor padecía asbestosis, que indudablemente no le permitía el ejercicio de profesión alguna que implicase contacto con el amianto, reconoció al demandante afecto de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional con derecho al percibo de pensión en cuantía del 55% de la base reguladora, cuya cuantía no se especifica.

  4. Aunque el supuesto hoy enjuiciado es posterior a la modificación del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, según la Ley 24/1997 de 15 de julio, tal circunstancia no altera la posible contradicción entre las sentencias contrastadas, pues la referida nueva redacción no ha entrado en vigor, según preceptúa la disposición transitoria quinta bis del texto articulado, al no haberse dictado las normas de desarrollo de la norma legal. Existe por tanto contradicción en los pronunciamientos de ambas sentencias pues, ante hechos sustancialmente iguales y siendo de aplicación la misma norma, han llegado a soluciones contrarias. Mientras la recurrida mantiene que la profesión que ha de tomarse en consideración es la ejercida en el año anterior a la declaración de invalidez, la de contraste declara que en estos supuestos de enfermedad profesional, la profesión que ha de servir de parámetro para la declaración de invalidez es aquella que se ejercía cuando se produjo el hecho determinante de la patología invalidante. La diferente duración de los servicios prestados en situación de riesgo es irrelevante, pues, en ambos supuestos, la patología pulmonar de los actores -neumoconiosis por amianto, con secuela de enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC)- no cabe duda alguna deriva del trabajo realizado en ambiente pulvígeno con asbesto en suspensión. Se cumple el requisito de la contradicción en los términos exigidos, por el art. 217 de la Ley procesal, por lo que, habiendo cumplido el recurrente los restantes requisitos del art. 222 de la propia ley deberá la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

SEGUNDO

Denuncia el recurrente la infracción del art. 116, en relación con el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, y art. 41 de la OM de 15 abril de 1969,y sentencias de 20 diciembre de 1972 (interés de Ley), 16 diciembre 1991, 31 enero 1992, 12 de marzo 1993, 3 de julio 1993, y 2 noviembre 1993, infracción por aplicación indebida del art. 11.2 de la O.M. 15 abril 1969 y Disposición Transitoria del Decreto 1646/1972 en relación con los art. 60 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 .

Para el correcto análisis de la cuestión debatida conviene dejar claro que no se polemiza sobre el origen profesional de las dolencias del actor, ni que le incapaciten para la profesión en la que estuvo en contacto con el amianto, sustancia que le ha producido, mucho tiempo después, una asbestosis. Tampoco que desde aquella fecha de 1969, en la que cesó en la empresa haya prestado servicios en otra en la que se utilizara dicho producto. En resumen, sus dolencias (neumoconiosis por amianto), son consecuencia de su prestación de servicios en empresa en la que se usaba el amianto. Tales dolencias le incapacitan para el ejercicio de su profesión de oficial de la industria química, profesión que no ejercía desde 1969. La Sala de suplicación tampoco le ha concedido la incapacidad para su profesión última, por entender que, de haberlo hecho, incurriría en vicio de incongruencia. Así delimitado el problema queda reducido a determinar si debe tomarse como profesión para la declaración de invalidez aquella en la que contrajo la enfermedad profesional o la que precedió en un año a la declaración de invalidez, actividad que ninguna relación guarda con la enfermedad del demandante.

Son datos que condicionan la solución a adoptar: a) el hecho, por ambas partes admitido, además de ser notorio, de que la asbestosis es una patología de muy lenta implantación en el sujeto que la padece, pudiendo presentarse los estigmas de su existencia muchos años después de que el sujeto dejara de tener contacto con el amianto y respirar en ambiente en el que se hallaran en suspensión partículas de dicha sustancia; b) consecuencia de lo anterior, es que, de prosperar la tesis del INSS y de la sentencia recurrida, un trabajador que padece una muy grave dolencia consecuencia directa de un trabajo pueda quedar exento de protección legal si al presentarse la enfermedad no está prestando servicios en empresas de riesgo; c) las asbestosis es una neumoconiosis por amianto, patología de indudable paralelismo con la silicosis que es la misma enfermedad, pero producida por la inhalación de polvo de sílice, siendo las características de dichas patologías idénticas.

La normativa legal no establece unos resultados indubitados. Así el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la modificación establecida en la Ley 24/19997 (que aún no se halla en vigor según la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de Seguridad Social) establece que "en caso de enfermedad común o profesional (se entenderá por profesión habitual) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que "se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez". Es evidente que esta norma reglamentaria, mal podría satisfacer la especial situación de unas enfermedades cuya aparición en el tiempo puede ser muy posterior a la fecha de prestación de los servicios que las originaron. Por otra parte, enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión. Estas circunstancias fueron determinantes de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 1972 (dictada en recurso de casación en interés de ley) consagró como doctrina legal que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentra ya en situación de inactividad laboral por jubilación, o por otra causa cualquiera de cese en el trabajo, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben los que se encuentren en actividad laboral con la categoría y condiciones del declarado inválido. La sentencia justifica su doctrina, en la interpretación que ha de darse al segundo párrafo del art. 63 de la Orden de 9-5-1962 y que fue introducido por la Orden de 8-4-1969, así como en la especial naturaleza de la silicosis, cuyo carácter insidioso latente y la larga evolución siempre fue subrayado por esta Sala así como en doctrina precedente a la propia sentencia. Tesis que, con cita de esa sentencia, se mantuvo en las de 31 enero 1992 (recurso 441/1991) y las de 12 de marzo, 3 de julio y 2 de noviembre de 1993 (recursos 1239/1992, 379/1992 y 1987/1992). Cierto es que todas esas sentencias están referidas a la silicosis, pero en ellas se insiste en la especial naturaleza de esta patología, y en su carácter insidioso latente y larga evolución. Características predicables, con mayor fuerza aún, respecto a las asbestosis, enfermedad, cuyo conocimiento y valoración se produjo en fecha muy posterior a la silicosis.

El problema consiste en decidir si esas mismas soluciones son aplicables al caso de la asbestosis. La respuesta ha de ser afirmativa. La identidad de características de ambas patologías, su idéntica evolución y el hecho de producirse a consecuencia del trabajo en unos determinados ambientes, imponen que se deban adoptar idénticas soluciones ante idénticos problemas. Por otra parte, ninguna norma se opone a la adopción de esta solución, pues las legales sobre determinación de la profesión habitual, a efectos de la declaración de invalidez permanente, modificados en 1997, no han entrado en vigor ante la falta de desarrollo reglamentario y, las vigentes son de una notable imprecisión, sin que en su aplicación podamos llegar a una situación de desprotección como la que se produciría de prosperar la tesis de la sentencia recurrida.

TERCERO

Por lo que se refiere a la base reguladora de la prestación, habrá de estarse a la que expresa la sentencia recurrida, ya que, como pone de relieve el INSS en su impugnación del recurso, el recurrente no ha formulado un motivo del recurso respecto a este extremo ni, por ello, señalado sentencia de contradicción.

CUARTO

Implica lo expuesto que hayamos de estimar en parte el recurso y, resolviendo el debate planteado en suplicación desestimar el de esta clase interpuesto por el INSS frente a la sentencia de la del Juzgado de lo Social Número Veintisiete de Barcelona de fecha 1 diciembre 2003 . Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en representación de D. Victor Manuel frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de marzo de 2005 . Casamos y anulamos dicha resolución en los términos más arriba expuestos dejando firme la determinación que en dicha sentencia se realiza de la base reguladora de la prestación y, resolviendo en el resto de los temas el debate planteado en suplicación, desestimamos el de esta clase interpuesto por el INSS frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Número Veintisiete de Barcelona de 1 de diciembre de 2003, y ratificamos la determinación de la base reguladora efectuada en dicha sentencia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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