STS 151/2009, 11 de Febrero de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:750 |
| Número de Recurso | 10184/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 151/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve
En los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Luis María y Enrique, contra Sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Arana Moro. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. uno de los de Torremolinos (Málaga) incoó P.A. nº 27/07 (D. Previas nº 5616/06), contra Enrique Y Luis María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Octava) que, con fecha veintinueve de noviembre de dos mil siete, dictó sentencia nº 663 que contiene los siguientes Hechos Probados:
<
>. -
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo, y a la Dirección General de Seguridad del Estado.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los recurrente Enrique y Luis María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Luis María.
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECr y del art. 5.4 en relación con el apartado 4 del art. 11, ambos preceptos de la LOPJ, por infracción de los arts. 18 y 24 de la CE por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECr, por infracción del art. 370-3º del C. Penal.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECr, por infracción del art. 20.6 del C. Penal, por no haberse estimado la eximente de miedo insuperable.
Motivos aducidos en nombre de Enrique.
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 851 de la LECr en relación con el apartado 4 del art. 5 y apartado 1 del art. 11 de la LOPJ, por infracción de los arts. 18 y 24 de la C. Española, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECr, por infracción del art. 370-3º del C.Penal.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECr, por infracción del art. 20.6 del C.Penal.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECr. por infracción del art. 29 del CPenal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de febrero de dos mil nueve.
Contra la sentencia que condena a los acusados Luis María y Enrique como autores de un delito contra la salud pública del art. 368, 369-6º y 370-3º del C. Penal, formalizan los dos condenados sendos recursos de casación con tres y cuatro motivos respectivamente, en los que, salvo en el motivo cuarto de este último, se plantean idénticas cuestiones, que se analizarán conjuntamente.
En el motivo primero de uno y otro recurso, al amparo del art. 851 de la LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y apartado 1 del art. 11 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y la consiguiente obtención ilegal de la prueba de cargo. Alegan para ello los recurrente que los Agentes de la Guardia civil realizaron un registro en el camarote del velero intervenido, sin autorización judicial, siendo el mismo utilizado como domicilio.
Esta Sala tiene declarado que es posible reconocer la condición de camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes, para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. En este sentido la Sentencia de 18 de octubre de 2006, invocada por los recurrentes, recogiendo la doctrina de las Sentencias 624/2002 de 10 de abril y 919/2004 de 12 de julio, se refiere al modo en que se construyen las embarcaciones donde algunas dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulta dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de la embarcación, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobra náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas, con carácter general, para la vida privada. En definitiva las áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal son precisamente las únicas -como dice la Sentencia 1200/1998 de 9 de octubre -, protegidas por el derecho fundamental consagrado en el art. 18.2 de la Constitución Española. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular puede excluir validamente la presencia de terceros.
Esta doctrina, que los recurrentes invocan, conduce a lo contrario de lo que postulan, porque exige la desestimación de sus impugnaciones. En efecto sólo en embarcaciones de cierto tamaño es posible la existencia en su interior de camarotes independientes aptos para una privacidad personal en términos idóneos para calificarse como domicilio. No es el caso de una embarcación como la registrada: se trata de un velero de tan solo 9,35 metros de eslora y 2,77 metros de manga, en el que no consta tuviera camarote alguno. Tampoco es presumible que lo tuviera, dadas sus pequeñas dimensiones, en las que las embarcaciones de esa clase solo disponen de un espacio interior dotado de diversos elementos para usos múltiples y comunes, sin más privacidad que la que brinda el pequeño espacio destinado a usos higiénicos, y a lo sumo, en zona de proa, un reducido lugar con el único aprovechamiento de alojar una litera para tumbarse. Este diminuto habitáculo u otro pequeño hueco semejante, es lo único que existe en un velero de tan reducidas dimensiones, absolutamente incompatibles con la idea de verdadero camarote en el sentido señalado por la doctrina de esta Sala como espacio propio y exclusivo apto para posibilitar el desenvolvimiento de la privacidad personal separada de la de los restantes pasajeros o tripulantes.
En segundo lugar esas reducidas dimensiones hacen imposible que ni en el habitáculo de proa ni en ningún otro hueco separado pueden guardarse sesenta y tres bultos conteniendo 970.159 kg. de hachís El volumen que eso supone y el peso que representa no caben bajo la cubierta de una embarcación tan pequeña, salvo que se use todo su espacio interior, e incluso parte del exterior, como sucedió en este caso en el que los Agentes vieron los bultos al subir a bordo y algunos de ellos ya a distancia antes de alcanzar la embarcación. En definitiva no consta que ésta tuviera ningún camarote, ni por su tamaño puede suponerse que dispusiera de algo merecedor de tal nombre, ni en todo caso, si lo tuviera, esa droga podía encontrarse guardada en su interior, ni por último puede desconocerse que los Agentes efectivamente la hallaron distribuida por toda la embarcación, siendo incluso visible desde el exterior.
Todo esto excluye que la ocupación de la sustancia estupefaciente, llevada a cabo al registrar el velero por los Agentes que subieron a bordo, sucediera entrando en el interior de un camarote, calificable como domicilio de alguien, sin el consentimiento de éste, o en su defecto sin la correspondiente autorización judicial.
Estas son las únicas razones que excluyen la necesidad en este caso de una autorización judicial previa para legitimar el registro. Así lo entendió la Sala que sin embargo incluyó también otro argumento que ahora en casación debemos rechazar por incorrecto: el que, estando la embarcación a cuatro millas náuticas de la costa, era inviable estar a la espera de obtener el mandamiento escrito correspondiente. En la hipótesis de que hubiese sido necesario ese mandamiento -que no lo era como ya se ha razonado- su exigencia, como presupuesto legitimador del sacrificio de un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio, no queda excepcionada por la tardanza que representara su obtención, ni por la urgencia de evitación inmediata del delito, dado que el apresamiento del barco durante su navegación asegura el control de la carga que pudiera contener, durante todo el tiempo preciso para llegar a puerto.
Hecha esta precisión, se rechaza la condición domiciliaria del espacio en que fué localizada y ocupada la droga, y por consiguiente la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
El motivo primero de uno y de otro recurso se desestima.
Igual contenido tiene el motivo segundo de ambos recursos: en los dos con amparo en el art. 849-1º de la LECr se alega la infracción del art. 370-3º del C. Penal al estimarse el subtipo de extrema gravedad del art. 368 del c. Penal.
La sentencia de instancia aplica esa apreciación atendiendo a dos datos distintos de los previstos en el 370-3º del C.Penal: la cantidad de droga intervenida, y la utilización de una embarcación como medio de transporte de la sustancia.
En cuanto a la cantidad tienen razón los recurrentes. La "extrema gravedad" que debe apreciarse cuando la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 "excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia", no concurre en una cantidad de 970.159 gramos de hachís, que, sin embargo, cumple sobradamente las exigencias de la "notoria importancia", cifrada para esta sustancia en 2,5 kilogramos, como se acordó en Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. Para la "extrema gravedad" en algunas Sentencias se ha venido exigiendo superar en mil veces el mínimo de la notoria importancia, es decir en el caso del hachís 2.500 kilogramos y así se ha acordado en el reciente Pleno de 25 de noviembre de 2008. En este caso los 970 kilogramos de la droga incautada quedan muy por debajo de esa cifra. La cantidad aquí es por tanto de notoria importancia del art. 369-6º del C. Penal, pero no alcanza por sí misma la extrema gravedad del art. 370-3º. Sin embargo esta última agravación concurre en este caso por el empleo de buque en el transporte de la droga. El uso de ese instrumento por sí mismo la determina y ha de apreciarse en este supuesto en que los acusados trasladaban la droga en un velero de 9,35 metros de escora por 2,77 metros de manga perfectamente subsumible en ese concepto, precisado por el Pleno de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 en que se acordó referir esta agravante a aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad.
El motivo segundo de los dos recursos se desestima.
El motivo tercero de los dos recursos, al amparo del art. 849-1º de la LECr plantea la infracción del art. 20-6º del C. Penal por haberse apreciado en la sentencia la eximente de miedo insuperable.
El fundamento argumental de esta alegación es lo que ambos acusados manifestaron, al declarar que creyendo inicialmente que transportaban tabaco descubrieron -dicen ellos- durante la travesía que era droga. Alegan que tuvieron miedo de las personas armadas- añaden en sus declaraciones- que habían hecho en el mar el trasbordo del alijo a su embarcación.
Estas manifestaciones hechas en sus declaraciones durante el proceso fueron consideradas ya por la Sala de instancia, que rechazó su credibilidad por inverosímiles en su Fundamento Tercero. Por lo tanto ese relato de los acusados no es considerado por la Sala como algo probado, y consiguientemente desestima la apreciación de la eximente.
Ahora en casación vuelven los recurrentes a insistir en su alegación. Y lo hacen del mismo modo en que lo hicieron en la instancia: afirmando el mismo relato sobre la base de sus manifestaciones y declaraciones, con la pretensión de que esta Sala de casación estime su versión como verdadera, y sobre ese presupuesto fáctico aprecie la eximente de miedo insuperable.
Olvidan los dos recurrentes que la casación no es una instancia penal ordinaria, ni compete a este Tribunal construir el hecho probado a partir de las declaraciones y pruebas practicadas ante el Tribunal que juzgó el caso. Esta valoración compete a la Audiencia y -con las rectificaciones que procedan por la vía de la presunción de inocencia, que no se extiende obviamente a presumir los presupuestos de hecho de las eximentes, y por la vía del error de ponderación basado en documentos casacionales del art. 849-2º de la LECr - a esta Sala de casación corresponde en el cauce del art. 849-1º de la LECr el control del acierto en la aplicación de la ley penal a partir de lo declarado probado por el Tribunal de instancia. No es alterable el hecho probado ni por modificación, ni por eliminación, ni por adición, de nada que no esté recogido en el Factum incurriendo en caso contrario en causa de inadmisión según el art. 884-3º de la LECr que en este trámite decisorio lo es ya de desestimación.
No pueden por tanto los recurrentes por la vía del art. 849-1º de la LECr postular una eximente sobre la base de lo que ellos declararon, como pudieron hacer ante la Audiencia Provincial que rechazó su valoración. Sólo sobre lo que la Sentencia ya recoge en su relato histórico como Hechos Probados. Y en ellos no hay absolutamente nada que aluda, se refiera o describa ningún temor o estado de miedo provocado por otros que pudiera valorarse como un eximente del art. 20-6º del Código Penal.
El motivo tercero de los dos recursos se desestima.
El motivo cuarto del recurso formalizado por el condenado Enrique, se canaliza a través del art. 849-1º de la LECr denunciando la indebida inaplicación del art. 29 del C. Penal. Alega el recurrente que no debió ser condenado como autor sino como cómplice.
Para ello el recurrente, vuelve a prescindir de la declaración de hechos probados, y construye su alegato de complicidad sobre un presupuesto fáctico totalmente distinto y ajeno al de la sentencia impugnada. Afirma que subió a bordo para probar el motor sin saber la actividad de transporte de droga, y que después cuando descubrió la existencia de ésta no participó ya en el manejo de la embarcación ni en las maniobras de carga.
El recurrente hace caso omiso del relato histórico de la sentencia, prescinde de lo que en ella se declara probado, y presenta un relato personal que la Audiencia, valorando la prueba ya rechazó. El recurrente sin embargo desde ese relato personal que vuelve a repetir pretende construir la calificación de complicidad.
Reiteramos una vez más que el motivo casacional canalizado a través del art. 849-1º de la LECr se contrae al control del acierto de la subsunción jurídica, esto es de la aplicación de la Ley Penal a los hechos concretos incorporados en la sentencia como hechos probados. Prescindir de ellos para contradecirlos, alterarlos o modificarlos o sustituirlos es un supuesto de inadmisión del motivo, que en esta fase de decisión lo es ya de desestimación.
En el caso presente no puede esta Sala de Casación entrar a considerar si creemos o no ahora las declaraciones del recurrente, sino si su comportamiento, que aparece reflejado como probado en la Sentencia de instancia, es de autoría o es de complicidad.
La Sentencia recurrida declara que ambos acusados fueron interceptados por Agentes de la Guardia Civil cuando navegaban a bordo de una embarcación portando a bordo sesenta y tres bultos con 970.159 kilogramos de resina de hachís, que los acusados destinaban a distribuir entre terceros consumidores o compradores.
Este hecho probado lo es de autoría por ser la ejecución directa de unas acciones nucleares del art. 368 del C. Penal, de transporte de droga y directa posesión destinada a la distribución. La complicidad es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el posible ámbito de los actos cooperantes valorables como complicidad, a niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima por realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que "favorezcan al favorecedor" y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico (SS. 31 de octubre de 2003; 10 de marzo de 2004; 12 de julio de 2004; 31 de enero de 2005, entre otras muchas).
Es evidente que navegar poseyendo ambos la droga que transportan para su distribución posterior es una acción de autoría propia y no de complicidad en los términos dichos.
Por ello el motivo cuarto se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por Luis María y Enrique, contra Sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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