STS, 24 de Noviembre de 1986

1. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, fueron vistos los autos de mayor cuantía, a instancia del Banco Guipuzcoano, S.A., Banco de Bilbao, S.A., y Productos de Fábricas Metalúrgicas, S.A.P.U.M., y demandados, Banco del Norte, S.A., don Carlos Pérez Rodríguez, don José María San Marcelo Vázquez y doña Angela García Vázquez, don Santiago Orena Cendoya, y terceros interesados o afectados en la declaración de nulidad de la parte del auto de 2 de septiembre de 1980 dictado en procedimiento ejecutivo 923-1977 seguido por Banco del Norte, S.A., contra don José María San Marcelo Vázquez y doña Angela García Vázquez, que ordena diversas cancelaciones regístrales y sus actuaciones posteriores, declarados en rebeldía por su incomparecencia en autos; sobre declaración de nulidad del asiento de cancelación registral practicado en cumplimiento demanda miento en los inmuebles de don José María San Marcelo Vázquez y se ñora y otros extremos. La representación de la demandante la basó en los siguientes hechos: 1) Con fecha de 16 de marzo de 1979 y en escritura pública autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona con residencia en San Sebastián, don Francisco Javier Roig Morrás, don José María Marcelo Vázquez, con el consentimiento de su esposa, constituyó hipoteca en favor de las representadas, sobre un trozo de terreno sembradío de su propiedad y dos pabellones industriales, uno de los cuales ha sido el que ha constituido objeto de apremio en los autos 923/1977 seguidos contra los mismos por el Banco Norte, S.A. Dicha hipoteca garantizaba diversos débitos contraídos por las representadas, en concepto 2.023.280 pesetas más sus accesorias para con el Banco Bilbao, S.A, 4.832.806 pesetas más sus accesorias para con el Banco Guipuzcoano, S.A., y 6.125.913 pesetas más sus accesorias para con S.A.P.U.M. Española, extremo éste que quizá no tenga excesiva relevancia para la presente, salvo quizás en lo referente a la determinación de su cuantía. Lo que sí tiene relevancia es que, la hipoteca de sus mandantes, causó inscripción en el Registro de la Propiedad, al tomo 986 del archivo, libro 287 de Rentería, folios 53 vuelto, finca 4.711, inscripción 10.a, sin que en dicho registro figurase en tal momento, respecto de la finca o fincas en cuestión, inscripción de derecho real o preventiva alguna en favor del Banco Norte, S.A., ni otra inscripción en favor de dicho Banco, y sin que figure tampoco en la actualidad. 2) Practicada esta inscripción, y aceptada en todo caso por los mandantes la solución hipotecaria con el señor Marcelo, tuvieron ulterior noticia del procedimiento instando contra el señor Marcelo y esposa. Y ello no por notificación alguna en dicho procedimiento 923-1977, que en ningún momento les fue practicada, sino por medio de alguna convocatoria de su basta. Las reiteradas circunstancias regístrales les indujeron, sin embargo, a desatender este apremio del Banco Norte, S.A., ya que, al amparo de la normativa de la aplicación, en ningún caso era de suponer les perjudicase, siendo por el contrario lógico pensar que, en el su puesto mejor formalizado, correspondiente dicho apremio a crédito anotado con posterioridad a su hipoteca. 3) De esta forma una actuación (la de cancelación de cargas posteriores) de imposible cumplimiento registral, al haber omitido la actora por propia negligencia el trámite de anotación de su embargo, se ha visto subrepticiamente subsanada en violación de los más elementales principios Regístrales, y todo ello ante la total indefensión de mismandantes. Violación de principio regístrales, porque ningún derecho ni propiedad otorgan la mera expedición de certificación de cargas y gravámenes. 4) Ninguno otro precepto autoriza tampoco actuación judicial que impugnamos, sino todo lo contrario. Así el artículo 1.453 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que para el buen gobierno del procedimiento ejecutivo, se tome anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de los embargos de los bienes inmuebles. Y ello, en brillante explicación contenida en el segundo considerando de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1967. 5) Estamos por lo tanto en el caso de deducir la presente demanda, ante la carencia de cualquier otro medio eficaz de restablecer las deudas de mismandantes. Pese a ello, no se crea vamos á demandar abusivamente lo que quizás una mera lectura, y sin gran criterio jurídico de los referidos preceptos autorizase; la nulidad del juicio ejecutivo desde la falta o esencia de su anotación en el Registro de la Propiedad. Entendemos que ello no procede, y que posiblemente sean válidas todas las actuaciones seguidas hasta el pronunciamiento critica do (sentencia, apremio, subastas, remate, cesión, escritura pública, etc.), y en todo caso no nos pertenece a nosotros tratar esta cuestión. Lo que por el contrario si nos vemos en situación de impugnar en el considerando y el pronunciamiento cancelatorios del auto de 2 de septiembre de 1980; el mandamiento al Registro expedido en su cumplimiento; y todas las actuaciones posteriores a los mismos. 6) Con independencia de lo expuesto, imperativos ya específicos de la propia normativa hipotecaria, pero de inevitable aplicación para la protección eficaz de nuestros derechos, nos obligan a dar a la presente una dimensión excedente de la mera vía incidental que, para la consecución de la nulidad de las actuaciones impugnadas, hubiese posiblemente bastado. 7) La misma cautela nos obliga a agotar la posibilidad del presente litigio, para aclarar todas las cuestiones que puedan afectar al conflicto entre el procedimiento del Banco del Norte, S.A., y las hipotecas de mismandantes. Porque puede ocurrir que, aún estimándose parte de nuestros argumentos, se nos diga queda pendiente de dilucidar qué créditos son los preferentes: Si el Banco del Norte, S.A., o nuestros créditos hipotecarios. Las contundentes previsiones del artículo 1.923-3.º del Código Civil, nos apoyan para demandar una declaración expresa de la preferencia de nuestros créditos, que no permita resquicio interpretativo alguno a la imposibilidad de cancelar nuestras hipotecas en base al apremio del Banco Norte, S.A. Por todas estas razones deducidas la presente demanda, y lo hacemos por la vía de juicio declarativo de mayor cuantía.

   Alegó los fundamentos de derecho y suplicaba del Juzgado, dicte sentencia declarando la nulidad del auto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Sebastián, de 2 de septiembre de 1980, en juicio 923-1977, en la parte que ordena la cancelación de las cargas del pabellón propiedad de don José María San Marcelo Vázquez y esposa, asi como la de la expedición del mandamiento al Registro derivado de di cha resolución, y las demás actuaciones posteriores, con reposición de los autos al momento en que dicho auto fue dictado; declarando también la nulidad del asiento de cancelación registral practicado en cumplimiento de dicho mandamiento en los inmuebles de don José María San Marcelo Vázquez y señora; declarando igualmente que, la hipoteca constituida el 16 de marzo de 1979, ante el Notario de San Sebastián señor Roig, por don José María San Marcelo Vázquez y señora en favor de los Bancos Guipuzcoano, de Bilbao y de S.A.P.U.M. Española es preferente, y con prioridad de cobro sobre los bienes hipotecados, al crédito actuado por el Banco del Norte. S.A., en autos 923-1977.

   Admitida a trámite la demanda, se mandó emplazar a los demanda dos no compareciendo don José María San Marcelo, doña Angela García y don Santiago Orena, por lo que fueron declarados en rebeldía, contestándose la demanda por la representación del Banco Norte, S.A., con base en los siguientes hechos: 1) Por escrito fechado el día 9 de noviembre de 1977, el Banco Norte, S.A., interpuso procedimiento ejecutivo contra don José María San Marcelo Vázquez y contra su esposa a los efectos del artículo 144 del vigente Reglamento Hipotecario, en reclamación de doscientas cincuenta mil pesetas de principal, más quinientas setenta y cuatro pesetas de gastos de protesto, más intereses legales y costas. El mencionado pleito, debemos señalar que con fecha del día 16 de noviembre de 1977 se dictó auto despachando ejecución, procediéndose al embargo de bienes de conformidad con las disposiciones legales vigentes, y dictándose sentencia con fecha 2 de diciembre de 1977. Una vez que cumplidos los trámites procesales la referida sentencia adquirió carácter de firmeza, por escrito de fecha 26 de diciembre de 1977, se solicitó por el Banco del Norte, S.A., la ejecución de la misma, interesándose libre mandamiento al señor Registrador de la Propiedad a fin de que procediera a la expedición de cargas, censos e hipotecar, mereciendo tal escrito providencia de fecha 12 de enero de 1978 acordando se librase el mencionado mandamiento en los términos interesados. Expedida la mencionada certificación fue acompañada al Juzgado, por escrito de fecha 16 de febrero de 1978 siguiendo el procedimiento su trámite o curso, solicitándose la certificación de títulos, y el evalúo de los bienes, mereciendo proveído de fecha 18 de febrero de 1978, llegándose a redactar escrito de solicitud de subasta que no llegó a celebrarse el dictarse con fecha 17 de marzo de 1977, providencia por la que se acordó la suspensión del procedimiento ejecutivo, hasta tanto no quedase resuelto el expediente de suspensión de pagos instado por don José María San Marcelo Vázquez, de conformidad a lo establecido en el artículo 9.° de la Ley de 26 de julio de 1922 sobre expedientes de suspensión de pagos, y comerciantes y sociedades mercantiles. 2) De conformidad con lo acordado en la providencia comentada, y como se ha manifestado el procedimiento ejecutivo 923-1977 fue detenido en su curso, en tanto se tramitaba el expediente de suspensión, dentro de la competencia del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de esta ciudad con el número 129 de 1978, señalándose para que tuviera lugar la junta de acreedores el día 8 de noviembre de 1976. Posterior mente y al comunicarse por el Juzgado que instruida la suspensión de pagos, el sobreseimiento del expediente se acordó el alzamiento de la

   suspensión, y la continuidad de las actuaciones en el estado en que se encontraban en el momento de la suspensión, en virtud de escrito presentado en representación del Banco del Norte, S.A., de fecha 19 de febrero de 1979, señalándose por providencia de 6 de abril de 1979, la primera subasta en la fecha 31 de mayo de 1979. Referida subasta ante la carencia de licitadores quedó desierta, presentándose nuevo escrito que mereció por providencia de fecha 5 de julio, publicada el 23 de julio de 1979, en el Boletín Oficial de la Provincia de Guipúzcoa se señaló como fecha para la segunda subasta el día 18 de octubre de 1979 y hora de las doce. Al mantenerse conversaciones para que se pudiera producir una solución amistosa del asunto, por escrito de fecha 18 de octubre de 1979 y hora de las doce. Al mantenerse conversaciones para que se pudiera producir una solución amistosa del asunto, por escrito de fecha 18 de octubre de 1979 se presentó ante el Juzgado escrito de suspensión de la subasta, conversaciones que convertidas en fracaso merecieron nuevo escrito de fecha 18 de diciembre de 1979, que dio lugar a la providencia de fecha 2 de enero de 1980, señalándose para el día 7 de marzo como fecha para la celebración de la subasta, en segunda convocatoria. En esta segunda convocatoria se adjudicaron los bienes embargados y subastados en la suma de tres millones de pesetas a don Santiago Orena Cendoya, quien dentro del término legal consignó la cantidad total, cediendo el remate a favor de don Carlos Pérez Rodríguez, quien compareció a la presencia judicial para aceptar la cesión que se le hacia, otorgándose posteriormente la escritura de oficio ante el Notario señor Lamfús con fecha de 25 de junio último. Posterior mente y una vez verificada la oportuna tasación de costas, previo cumplimiento de todas las disposiciones legales se procedió al abono a esta parte demandada en esta litis, de las cantidades reclamadas como principal y la correspondiente a costas. Lo que antecede es en todo aquello en que ha intervenido el Banco del Norte, S.A., cuya actuación se circunscribe a lo manifestado. 3) Efectivamente en el mes de septiembre del pasado año de 1980, con fecha del día dos, se dictó auto, sin intervención en el mismo del Banco del Norte, S.A., que adquirió carácter de firmeza, al no ser impugnado por nadie, ni en ningún momento, y en el que señalan cumplidos los requisitos procesales exigidos al respecto, y que de modo expreso relaciona mentado auto, y en el que ordena la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en la regla 4.a, despachándose al efecto el oportuno mandamiento haciéndose constar las notificaciones prevenidas. Se nos dice que de adverso el conocimiento del procedimiento entre el Banco del Norte, S.A., como demandante y el señor San Marcelo y esposa, lo fue por medio de subasta y no por medio de notificación. Con independencia de que estamos convencidos de que ello no es así, pues no vamos a descubrir la personalidad de los demandantes y la frecuencia de sus asesorías jurídicas en visitas a los Juzga dos y Tribunales, así como su comparecencia o información en expediente de suspensiones de pagos, queremos señalar que las hipotecas a que se hacen mención en la demanda, fueron otorgadas con evidente posterioridad a las actuaciones judiciales nuestras, e incluso a la publicación en el B.U.P. de Guipúzcoa del edicto de fecha 7 de febrero de 1980, que lo fue con fecha 14 de febrero de 1980. Resulta evidente que los demandantes, fueron conocedores con mucha anterioridad, y sin que fuesen afectados por el perjuicio que se dice de adverso producido, pues de igual forma que examinaron el Registro de la Propiedad, y según ellos, usamos sus palabras -mejor dicho- - escrito, ya que lo que hicieron fueron oídos sordos les indujo a desatender el apremio del Banco del Norte, S.A., axome cuando posteriores consultas registrables seguían sin evidenciar anotación alguna en favor del Banco del Norte, S.A. En definitiva, y como resumen, en el caso o actuación que es impugnada de adverso, en solicitud de nulidad, se ha actuado de modo totalmente correcto, ya que de la certificación de cargas, obrante en las actuaciones, para nada se deriva o se refieren hipotecas o gravámenes posteriores. Alegó los fundamentos de derecho suplicando del Juzgado, se dicte sentencia por la que, estimándose las excepciones por nosotros propuestas o entrando en el fondo del asunto, se desestime la demanda en su totalidad, declarando no haber lugar a ninguna de las pretensiones contrarias, y absolviendo a nuestra representada de cuantos pedimentos contiene, con imposición de costas a las partes demandantes.

   La representación de don Carlos Pérez Rodríguez, contestó a la demanda con base en los siguientes hechos: I) A mi representado sola mente se le ha entregado una copia de la demanda, incompleta en numerosos detalles y acompañada solamente por las copias de los poderes que acreditan la actuación del señor Tamés Guridi como Procurador de las tres entidades actoras. No es cierto, por tanto que se haya acompañado con la demanda esa copia simple que se anuncia en el correlativo, hecho éste que, entre otras cosas, nos impide contestar cuanto se refiere a la concreta escritura menciona. Solamente nos consta cuanto sobre ello se dice en la inscripción 10.a del certificado de cargas que esta parte acompaña. El certificado de cargas solicitado en el procedimiento 923-1977 de la Sección 1.a del Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad, hacía constar la existencia del asiento de presentación del mandamiento de embargo surgido como consecuencia de dicho procedimiento y su devolución al Procurador señor Calparsoro para la liquidación correspondiente. Desafortunadamente y probablemente a causa de la suspensión de pagos a que se aludirá, ocurrida en fecha muy in mediata a esta devolución, el Procurador en cuestión, al paralizarse el procedimiento, se olvidó devolverlo y ese es el detalle de que intentan valerse las entidades actoras. Caducado el asiento, efectivamente, el embargo del Banco del Norte carece de anotación. Pero resulta que el Registrador de San Sebastián anota marginalmente la expedición de la certificación prevenida en el apartado 1.° del artículo 1.489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el hecho de la existencia del procedimiento, aun cuando la Ley no lo exige como si del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria se tratase. II) Y ya al comienzo del correlativo nos encontramos con las evidentes contradicciones que produce la mala fe de los actores. Léase todo cuanto hemos dicho y comentado sobre la anotación marginal y su fecha observaremos que estaban enterados del procedimiento, sin duda alguna. No puede decirlo porque peligro su intención de aparentar buena fe. Había que aprovecharse de ese defecto de anotación. Lo demás son adornos. III a IV) Y lo más insólito es que, conociendo evidentemente el procedimiento y la subasta, sin haber advertido al Juzgador e intentado suspender esa venta, pretenden trasladarla con la patraña, insultante, incluso, para el propio Juzgador, de que hemos pretendido llevar de la mano al Juzga do. En consecuencia, nos dicen en el hecho quinto que pese a lo que pudiera parecer sin gran criterio jurídico y además por economía procesal y respecto del principio de seguridad jurídica, lo único que debe ser anulado en el auto y en definitiva el mandamiento que ordena la cancelación de las anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, y no sólo posteriores a la expedición de la certificación como se insinúa en la demanda. En una palabra, que mi representado siga con su pabellón y responda de todos los millones que figuran en la hipoteca de los acto res con el propio pabellón y si con todos sus demás bienes, por aquéllo que decíamos de la subrogación personal, pues mejor que mejor. Formuló reconvención a continuación, dicha parte, con base en los siguientes hechos: I) Estima esta parte, pese a lo que se afirma en el hecho quinto de la demanda, que no resulta posible que sean válidas las de más fases del apremio, subasta, remate, cesión, escritura pública, etc., del procedimiento 923-1977 instado en su día por el codemandado Banco del Norte. Aprovechando que intervienen en el presente pleito en calidad de actores y demandados, todas las personas que pudieran estar interesadas en la nulidad del auto y mandamiento consiguiente, podemos intentar también la acción de nulidad de esas otras fases del apremio por vía de reconvención. II) Baste pensar que la finca que adquirió mi representado por escritura pública de 25 de junio de 1980, otorgada por el Juez de Primera Instancia en representación del deudor ante el Notario don Agustín Lamfús y Sesé, número 1.477 de su Protocolo, y cuya fotocopia se adjunta señalada de documento número 4, describe, como objeto de compraventa, una finca de 1.877 metros cuadrados, y sobre parte de ellos figura construido un sólo pabellón industrial de 504 metros cuadrados. Si prosperase la nulidad del auto y mandamiento que se pretende en la demanda, serían nulas las cancelaciones allí ordenadas y de esta manera aflorarían registralmente, véase documento número 1; certificado de cargas, la inscripción 6.a del folio 112, por la que se agrega una nueva finca colindante, la 16.998, folio 6, tomo 1.011, resultando una finca de mayor superficie y la inscripción 8.a, de otra nueva, entre otras, que la dora de un nuevo pabellón, similar al anterior. De esta forma, aun tratándose de la misma finca registral, la 4.711, resultaría que la adquirida por mi representado en subasta difiere radicalmente de la resultante en virtud de la nulidad y se haría imposible su inscripción. Sería una escritura no inscribible y si ya lo está y no se anula su asiento, el problema registral que se crea es de antología. Esa escritura sin acceso al Registro, tendrá necesariamente que ser anulada, como anulada la subasta que dio lugar a dicha escritura. La hipoteca de los demandantes grava a una finca completamente distinta a la adquirida por mi mandante, tanto en extensión, el lindero como edificaciones. Esa subasta celebrada el 7 de marzo de 1980, -ver documento- número 4, ponía en venta algo que registralmente ya no existía. No era la misma finca que dos años atrás. La subasta deberá ser declarada nula, como asimismo, la escritura resultante y el asiento registral correspondiente. III) A mayor abundamiento, los edictos de su basta son incorrectos y están realizados contraviniendo lo ordenado en el artículo 1.496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se hubiera cumplido cuanto en dicho precepto se ordena, en relación con los artículos 1.492 y 1.493 se habrían advertido las variaciones descriptivas y quizás se hubiera caído en esos dos años de vacío que la suspensión de pagos produjo. Al no ajustarse los edictos, ver documento número 2, a lo ordenado legalmente y no figurar los títulos en el Juzgado, supliendo in correctamente dichos títulos con la antigua certificación de cargas del número 1 del artículo 1.489, que no es lo que la Ley ordena, deberá decretarse una nulidad de actuaciones que reponga las cosas al estado anterior a dicha subasta. El Banco del Norte deberá devolver lo cobrado por principal y costas y como afortunadamente está consignado el resto de lo abonado por mi mandante, no existirán grandes, quizás ninguno, problemas de responsabilidades. IV) La nulidad pues, en todo caso no debe limitarse al mandamiento que propugnan los actores, sino prácticamente a todo el procedimiento de apremio, subasta, remate y título incluido. Su silencio, culposo e intencionado provocó la subasta del día 7 de marzo de 1980, y los perjuicios consiguientes a mi mandante. Alegó los fundamentos de derecho suplicando al Juzgado, dicte sentencia declarando, por estimar nuestra reconvención, la nulidad de todo lo actuado en fase de apremio del perecimiento ejecutivo número 923-1977, de la Sección Primera del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de esta ciudad a partir de los anuncios o edictos de subasta inclusive, la propia subasta, la escritura de compraventa de 25 de junio de 1980 otorgada como consecuencia de la subasta, el asiento registral de inscripción de la referida escritura y el auto y mandamiento ambos de fecha 2 de septiembre de 1980. Condenando al codemandado Banco del Norte a devolver y entregar a mi mandante el principal y costas cobra dos en el citado procedimiento 923-1977. Condenando a los demanda dos a abonar a mi representado los daños y perjuicios que por su actitud maliciosa le han originado y que se acrediten en ejecución de sentencia, y a todas las costas del presente litigio y ordenando, por último, la devolución y entrega a mi mandante de los fondos consignados en el Juzgado número 1, correspondiente en concepto de remate excedente.

   Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 16 de agosto de 1982, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: Que debemos rechazar y rechazamos la demanda presentada por el Procurador don José Luis Tamés Guridi en nombre y representación de Banco Guipuzcoano, S.A., Banco de Bilbao, S.A., y Productos de Fábricas Metalúrgicas, S.A.P.U.M. Española contra el Banco del Norte, S.A., representado por el Procurador don Jesús Furrea Frutos, y don Carlos Pérez Rodríguez, representado por el Procurador don Rafael Ayllón Esteban, y don José María San Marcelo Vázquez y doña Angela García Vázquez, don Santiago Orena Cendoya y terceros interesados o afectados en la declaración de nulidad de la parte de auto de 2 de septiembre de 1980 dictado en procedimiento ejecutivo 923-1977 que ordena diversas cancelaciones regístrales y sus actuaciones posteriores (rebeldes), así como la demanda reconvencional formulada por el Procurador señor Ayllón, obrando en nombre y representación de don Carlos Pérez Rodríguez, todo ello sin expresa imposición de costas.

2. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 1983, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto y mantenido ante la Sala por la representación del Banco Guipuzcoano, S.A., contra la sentencia de fecha 16 de agosto de 1982, dictada por el Magistrado Juez de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, la debemos confirmar y la confirmamos íntegramente, sin especial imposición de las costas causadas en el recurso de apelación.

3. Por el Procurador don Juan Corujo y López Villamil, en representación del Banco Guipuzcoano, S.A., formalizó recurso de casación por infracción de ley, que funda en los siguientes motivos:

1. Son hechos fundamentales en el presente recurso: Primero. En procedimiento ejecutivo instado por el «Banco del Norte, S.A.» contra don José María San Marcelo se embargó un inmueble de este último, expidiéndose el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad para que tomara la correspondiente anotación preventiva, anotación que no llegó a practicarse porque devuelto el mandamiento para su liquidación tributaria, no se presentó de nuevo dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación. Segundo. Dictada sentencia de re mate, y una vez firme, se acordó su ejecución, expidiéndose por el Registro de la Propiedad, en cumplimiento del mandamiento judicial, la certificación de hipotecas, censos y gravámenes a que estaba afecto el bien embargado, extendiéndose en, la misma fecha, 10 de febrero de 1978, al margen de la inscripción de la finca, la correspondiente nota haciendo constar la expedición de dicha certificación. Tercero. El 16 de marzo de 1979, el propietario don José María San Marcelo constituyó hipoteca en favor del Banco de Bilbao, Banco Guipuzcoano y Productos de Fábricas Metalúrgicas «S.A.P.U.M.», en garantía de sus respectivos créditos, sobre el citado inmueble. Cuarto. En el procedimiento de apremio, tras una primera subasta desierta y después de una suspensión de la segunda, se adjudicó la finca, el 7 de marzo de 1980, a don Santiago Orena Cendoya, que cedió el remate a don Carlos Pérez Rodríguez. Quinto. Por auto de 2 de septiembre de 1980 se ordenó, entre otras, la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones verifica das después de la expedición de la certificación de cargas prevenida en el artículo 1.489 de la Ley Procesal, entre cuyas inscripciones posteriores figuraba la hipoteca indicada anteriormente. Sexto. Frente a dicha cancelación se interpuso demanda de mayor cuantía por los citados acreedores hipotecarios, Banco de Bilbao, Banco Guipuzcoano y «S.A.-P.U.M.», contra el Banco del Norte, S.A., don José María San Marcelo Vázquez y su esposa, don Santiago Orena Cendoya, y don Carlos Pérez Rodríguez, así como contra terceros interesados, en súplica de que declare: a) la nulidad del auto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián en la parte que orden la cancelación de las cargas del pabellón propiedad de don José María San Marcelo y esposa, y la expedición del mandamiento al Registro derivada de dicha re solución y así como la nulidad de las actuaciones posteriores; b) la nulidad del asiento de cancelación registral practicado en cumplimiento de dicho mandamiento, y, en consecuencia que la hipoteca constituida a favor de los actores continúa subsistente; y c) declaran, finalmente, que el crédito de los repetidos demandantes es preferentemente y tiene prioridad de cobro, sobre los bienes hipotecados, al crédito actuado por el Banco del Norte en el indicado juicio ejecutivo. Se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia rechazando la demanda y absolviendo a los demandados, sentencia que fue confirmada en apelación por la re solución aquí impugnada.

2. Para el adecuado estudio del presente recurso interpuesto, únicamente por el «Banco Guipuzcoano, S.A.», se estima conveniente anticipar las siguientes consideraciones jurídicas: a) pese a los términos en que se expresa el artículo 1.453 de la Ley Procesal («Del embargo de bienes inmuebles se tomará anotación preventiva en el Registro de la Propiedad con arreglo a las disposiciones de la Ley Hipotecaria y Reglamento para su ejecución...») y pese a lo que dispone el artículo 43 de dicha Ley Hipotecaria: («...en el caso del número segundo del mismo artículo (se refiere el 42). cuando se trate de juicio ejecutivo, será obligatoria la anotación...») y preceptos concordantes, es indudable que la existencia, y subsistencia, del embargo no está supeditada a su anotación en el Registro de la Propiedad, ello sin perjuicio de que la falta de constatación tabular, además de privar a la traba de los efectos de la publicidad registral respecto a terceros, impida el nacimiento de un derecho de garantía similar al de hipoteca respecto a los actos dispositivos o de gravamen posteriores a su fecha. La falta, pues, de anotación ni priva de efectos al embargo, ni impide la prosecución de la vía de apremio contra el inmueble embargado hasta la venta en pública subasta o la adjudicación al acreedor, y buena prueba de ello es que al no regir en nuestro ordenamiento el principio de inscripción constitutiva, es decir al no ser la inscripción registral requisito indispensable para la constitución o transmisión de los derechos reales inmobiliarios, existen infinidad de fincas que no han tenido acceso al Registro y que, sin duda alguna, pueden ser objeto de embargo y posterior venta en pago del crédito garantizado con embargo, pese a que, por falta de previa inscripción, no puede anotarse la traba practicada. Por otra parte, el artículo 143-2 del Reglamento Hipotecario da por supuesta la posibilidad del procedimiento de apremio sin la anotación del embargo; b) el contenido del Registro, que por aplicación del principio de fe pública registral y en aras de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, se presume exacto e íntegro cuando concurren los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, está constituida no sólo por lo que resulta de los asientos de presentación, inscripción, anotación y cancelación, sino, también, porque lo que constatan las notas marginales consignadas en sus libros y entre ellas por la que expresa el haberse extendido la certificación de cargas en el proceso de ejecución -nota que por disposición del artículo 143-2 del Reglamento Hipotecario debe figurar al margen de la anotación de embargo practicada con arreglo al artículo 1.453 de la Ley Procesal, o, en su defecto, al margen de la correspondiente inscripción, lo que denota la sustantividad de la misma- y que si bien, como se admite casi unánimemente, no tiene la virtualidad de producir el cierre del Registro respecto a actos de disposición o gravamen, ni, por tanto, excluye las facultades dispositivas del titular registral, exterioriza, sin embargo, la existencia de un procedimiento de apremio que impide que quienes con posterioridad a ella adquieran algún derecho sobre la finca, puedan ampararse en el indicado principio de fe pública al faltarles uno de los requisitos fundamentales exigidos por el indicado artículo 34, cual es el de la buena fe, buena fe que no se puede invocar frente al contenido registral. Debiendo tenerse en cuenta, además, que a tenor de lo establecido en el artículo 131-17 de la Ley Hipotecaria, en relación con los artículos 175-2.° y 233 del Reglamento Hipotecario, la enajenación judicial de la finca embargada, cualquiera que sea el procedimiento de apremio seguido, lleva consigo la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones de créditos o derechos no preferentes al del actor a instancia del que resulte dueño de la finca o derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, y, sin excepción alguna, la cancelación de las practicadas con posterioridad a la extensión de la nota marginal de haberse expedido la certificación de cargas, sin que respecto de estas últimas, a diferencia de las extendidas con anterioridad, sea necesario practicar notificación alguna a sus titulares dándoles a conocer la existencia del apremio por si les interesa intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, en cuanto dicha nota exterioriza tal proceso de ejecución en curso.

3. Lo expuesto anteriormente lleva aparejada la desestimación del primer motivo del recurso, amparado en el ordinal 1.º del artículo 1.692 de la Ley Procesal, anterior a la reforma y en el que se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 38-2 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 37 del mismo cuerpo legal, y en el que se razona que por vía de un procedimiento ejecutivo, en el que el titular de un derecho reral no es parte, no puede ordenarse cancelación alguna del mismo sin que se entable previamente demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, con audiencia del titular afectado y por las causas del artículo 37 de la misma Ley Hipotecaria; argumentación inaceptable en cuanto: a) la exigencia de entablar previamente o a la vez que la acción contradictoria del dominio de in muebles o derechos reales inscritos, la acción de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, es una emanación del principio de legitimación registral proclamado en el párrafo primero del indicado artículo 38, es decir de la presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, y de cuya presunción «iuris tantum» de exactitud no puede prevalerse quien conoció o debió conocer, por publicar lo el Registro, la existencia del procedimiento de apremio; y b) según lo expuesto anteriormente la cancelación de las inscripciones y anotaciones posteriores a la nota marginal se produce por imperativo legal y,ello, sin necesidad de que el titular del derecho en ellas constatado sea notificado o vencido en juicio y sin perjuicio, claro es, de la audacia de haber intervenido en la ejecución a los efectos señalados.

4. La misma suerte desestimatoria debe acompañar al segundo motivo, apoyado en el mismo ordinal y en que se acusa la aplicación indebida de la doctrina legal contenida en las sentencias de esta Sala de 27 de septiembre de 1967, 16 de mayo de 1969 y 3 de noviembre de 1982, pues, frente a la tesis mantenida en el motivo, y como se acaba de exponer, ni es indispensable la anotación de embargo en el Registro para seguir el procedimiento de apremio, ni pueden desconocerse los efectos de la publicidad registral que el contenido de la nota proclama, ni en sumo, puede alegar buena fe quien hace caso omiso de lo que al tiempo de adquirir su derecho constaba en los asientos del Registro.

5. Igualmente decae el último motivo, amparado en el ordinal 3.º de la Ley Procesal, por no contener la sentencia recurrida pronuncia miento alguno sobre la pretensión de que se declarase que el crédito hipotecario de los actores era preferente y gozaba de prioridad de cobro sobre los bienes hipotecados respecto del crédito, pues si el recurso de casación sólo se da contra el fallo en el que se concreta la decisión jurisdiccional y sí las sentencias que absuelven de la demanda, según reiterada doctrina de esta Sala, no pueden tacharse de incongruentes siempre que respeten la causa de pedir, es indudable que no puede apreciarse la incongruencia que se denuncia en cuanto la sentencia absuelve a los demandados de todas las pretensiones de la demanda, pero es que, además, si se desestima el recurso en cuanto al pedimento anulatorio de las actuaciones practicadas en la vía de apremio del juicio ejecutivo, es manifiesto que ninguna preferencia puede invocar la recurrente, apoyada en una inscripción de hipoteca cancelada, cancelación que subsiste al haberse rechazado los anteriores motivos dirigidos a obtener su nulidad.

6. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, todo ello con expresa imposición de costas y pérdida del depósito constituido por imperativo del artículo 1748 de la citada Ley Procesal, depósito al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Banco Guipuzcoano, S.A., contra la sentencia que en 5 de octubre de 1983, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona; condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel González-Alegre. Jaime Santos. José María Gómez. Cecilio Serena. Rafael Pérez. Rubricado.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Rafael Pérez Gimeno, Magistrado de la Sala de Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, en el dia de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico. Juan José Vizcaíno. Rubricado.