STS 1104/2006, 20 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mislata dictó sentencia el 11 de noviembre de 1997 en autos de juicio de menor cuantía núm. 44 de 1997, cuyo fallo dice:

Fallo: Que estimando como estimo la demanda formulada por doña María Rosa, como representante legal de su hijo menor de edad Marco Antonio, representada por la procuradora doña Encarnación Pérez Madrazo, debo condenar y condeno a AGF Unión Fénix, Seguros y Reaseguros, S.A. a don Raúl al M.I. Ayuntamiento de Xirivella y a la Comisión Directiva, de la Falla Dr. Jose María de la población de Xirivella (Valencia) a que solidariamente paguen a la actora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios sufridos por el menor Marco Antonio y al pago por igual de las costas procesales

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por orden lógico y procesal debe resolverse en primer lugar sobre la excepción de prescripción que alegan los demandados.

Como resulta del documento número 7 de los acompañados a la demanda, la terminación del procedimiento penal lo fue por auto de 5 de marzo de 1996, notificado a la parte demandante el 11 de abril de 1996 . Aun cuando la admisión de la demanda lo fue mediante el auto de 29 de abril del presente, estimando el recurso contra el auto de 23 de abril, la demanda se presenta el día 27 de marzo de 1997, es decir antes de que hubiera transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 1968. 2° del Código Civil . Una vez admitida la demanda sus efectos se retrotraen al momento de su presentación, especialmente cuando, como en el presente caso, fueron defectos subsanables y subsanados de la demanda los que hicieron que la admisión lo fuera en el auto de 29 de abril .

»En consecuencia debe desestimarse la excepción de prescripción que han formulado los demandados AGF, S.A. y don Raúl .

»Debe rechazarse, también, la excepción de falta de legitimación pasiva del M.I. Ayuntamiento de Xirivella. Como reconoce el demandado al formular esta excepción, el Ayuntamiento, a través de la agrupación de voluntarios de protección civil, realiza una labor de prevención de riesgos, de vigilancia de la zona de fuego y de retirada de todo el material una vez finalizado el espectáculo y precisamente la reclamación de la demandante, en lo que afecta a este demandado, es que no se realizó dicha labor por cuanto su hijo menor de edad pudo recoger un elemento no explosionado o deflagrado que le provocó las graves lesiones que sufrió. La prueba practicada acredita que si bien no existieron miembros de la Policía Local de Xirivella en la mascletá del día 19 si existieron miembros de Protección Civil del mismo Ayuntamiento.

»Segundo. Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, el éxito de la pretensión indemnizatoria que la demandante ejercita frente a los demandados, exige la prueba de que la explosión que provocó la amputación traumática de la mano derecha al menor Marco Antonio, el día 19 de marzo de 1994 lo fue debida a un artefacto explosivo que el menor cogió de la falla Don. Jose María de Xirivella, una vez realizada la mascletá del día de San José del citado año.

»No puede ponerse en duda que efectivamente fue la explosión de uno o varios artefactos pirotécnicos los que causaron al menor sus graves lesiones. La mascletá finalizó a las 14:47 horas del día 19 de marzo de 1994 y el menor ingresa en el Hospital General de Valencia a las 16:34 horas. En el informe médico del citado hospital se hace constar que el menor ingresa por explosión de material pirotécnico y el diagnóstico que hacen constar los médicos que le atienden es el de gran traumatismo en las manos y ojos. También en el informe forense de sanidad (D.P. 642/94 del Juzgado núm. 2 de este partido) el forense hace constar que la causa de las lesiones sufridas por el menor lo fueron por explosión. Si, a la vista de las lesiones que el menor presentaba, ni los médicos del Hospital General ni el forense tienen dudas de que las lesiones sufridas por el menor pudieran proceder de la explosión de un material pirotécnico, no es esta cuestión de la que pueda dudarse, especialmente teniendo en cuenta el día y la hora en que ocurren (el día de San José, poco después de que se disparara la última de las mascletás de la fiesta fallera).

»El informe pericial practicado en estos autos, aun con indeterminación sobre la clase de explosivo que pudo haber provocado las lesiones, también admite que las mismas fueran causadas por artefactos pirotécnicos de los utilizados en las fiestas falleras.

»Tercero. Acreditado que fue la explosión uno o varios artefactos pirotécnicos los causantes de las lesiones del menor, falta por determinar si lo fue como consecuencia de un artefacto explosivo que el menor cogió de la falla Don. Jose María .

»El menor Marco Antonio prestó declaración en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mislata, el día 13 de mayo de 1994 . En esa declaración el menor manifiesta que observó un petardo en falla Don. Jose María -que está al lado de su casa- que no había explosionado, y que después los hombres de la pirotecnia lo arrinconaron con los otros materiales, que fue a su casa a comer y bajó a los diez minutos para recoger el petardo -observando como los hombres de la pirotecnia estaban en un bar tomado unas cervezas y cuando vio que nadie le veía cogió el petardo y se fue al campo. En el campo intentó encender el petardo, pero la primera vez sólo le salió una chispa y, creyendo que no estaba encendido, volvió a encenderlo cuando explotó.

»Según este testimonio del propio menor, fue efectivamente un explosivo de la mascletá de la falla Don. Jose María el que causó al menor sus lesiones. Y sobre este testimonio no hay motivos para dudar de su veracidad si se tiene en cuenta que, aun cuando nadie presenciara directamente al menor coger de los restos de la mascletá el explosivo que le causó sus lesiones, su testimonio es perfectamente congruente con la testifical de Augusto y con la de Domingo . Es igualmente congruente con el tipo de lesiones sufridas por el menor (gran traumatismo en mano y ojos) y con la fecha y hora de ocurrir los hechos. Concuerda además con la versión que circuló por la población al poco tiempo de ocurrir los hechos según la cual fue un petardo que el menor cogió de la mascletá y que no había explotado el que le causó las lesiones.

»Resulta además que, a pesar de la línea argumental mantenida por los demandados y el testimonio de los testigos propuestos es lo cierto que el acordonamiento de la zona de fuego se realiza con una cinta de plástico y que, como declara la testigo doña Inés no se acordona toda la zona, puesto que en la parte de la plaza que da a los bares no se coloca cinta de plástico.

»En contra también de lo manifestado por los demandados, tras la finalización de la pirotecnia no se realiza un barrido de la zona en sentido material, sino que los miembros de la comisión fallera y los de protección civil ojean la zona por si hubiera material no explotado y, en caso afirmativo lo manifiestan al pirotécnico que se encarga de rajarlos o si tenían mecha de echarlos a una caja en el centro de la plaza. Pero como claramente resulta de la testifical de Augusto siempre queda algún petardo, prueba de ello es que el mismo día de los hechos el menor lesionado y otros amigos cogieron petardos no explotados de la mascletá de la falla y se fueron a explotarlos. »Posteriormente, sobre las 3:15 horas, Marco Antonio fue a casa de Augusto para que bajase pero éste estaba comiendo y no bajó a la calle. Minutos después fue cuando en un descampado próximo se produjo una fuerte explosión que fue la causante de las lesiones sufridas por el menor Marco Antonio y que alertó al vecindario. El menor tenía un brazo ensangrentado y pedía socorro acudiendo un vehículo que lo trasladó al hospital.

»Aquel año se plantaron siente fallas en la localidad de Xirivella, pero dado el poco espacio de tiempo entre que el menor explosiona los petardos que con sus amigos había cogido de la falla demandada y el tiempo que tarda en volver a casa y nuevamente ir a casa de su amigo Augusto, así como que la falla demandada sea la más próxima al domicilio del menor llevan a la conclusión de que efectivamente fue de la falla Don. Jose María de donde cogió el explosivo que le causó sus lesiones. No resulta además probable que el menor pudiera haber comprado en algún establecimiento petardos de la clase II que, confinados en un contenedor, produjeran la explosión. De una parte los testigos oyeron sólo una gran explosión, de otra parte si el menor hubiera tenido esta clase de petardos los habría explotado con los amigos y con los que cogieron de la falla y, por último, tampoco consta que tuviera dinero para comprar estos petardos ni, por la hora a la que ocurren los hechos, parece posible que los comprara dado que en ese horario suelen cerrar los establecimientos comerciales.

» En definitiva todo concuerda con el propio testimonio del menor al poco de sufrir sus lesiones, siendo, en este sentido, indiferente que lo que causara las lesiones al menor fuera una carcasa cilíndrica de 50 milímetros o un masclet de 15 gramos de explosivo (ambos podrían, por su potencia, provocar las lesiones sufridas por el menor según el informe pericial), pues lo relevante es que fue un elemento no explosionado de la falla y sobre el cual ni el pirotécnico, ni la comisión fallera que contrató el espectáculo pirotécnico, ni el Ayuntamiento a través de su agrupación de protección civil ejercieron el adecuado control y vigilancia para evitar a un menor un grave daño que era previsible y evitable.

» En consecuencia, de conformidad con los artículos 1902 y ss del C.C y artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro debe estimarse la demanda.

»Cuarto. De conformidad con el artículo 523 de la L.E .C. los demandados pagarán por partes iguales las costas causadas a la actora por este proceso».

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia de 29 de enero de 1999 en el rollo de apelación 1197/97, con el núm. 61, cuyo fallo dice:

Fallamos: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos la Procuradora Sra. Díaz Marco en nombre y representación del "M.I. Ayuntamiento de Xirivella", por la Procuradora Sra. Jiménez Tirado, en nombre y representación de la Comisión de la Falla Don. Jose María de Xirivella, y por el Procurador Sr. Domingo Roig, en nombre y representación de D. Raúl ['y', suprimida auto de aclaración] "Pirotecnia Sanmartín", y estimando en parte el recurso interpuesto por el último Procurador citado en nombre y representación de "A.G.F. Unión Fénix S.A.", contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1997, dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia núm. 3 de Mislata en autos de menor cuantía núm. 44/97, revocamos parcialmente la misma y condenamos solidariamente a los codemandados a que paguen a la parte actora la cantidad de dos millones de pesetas (2 000 000 ptas.), con los intereses del art. 921 L.E .C., desde la fecha de la Sentencia de instancia, con deducción de la franquicia pactada a favor exclusivamente de la aseguradora codemandada. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la aseguradora y con expresa condena a los demás codemandados en las costas de ambas instancias.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La excepción de prescripción opuesta nuevamente en esta alzada, no puede prosperar, como tampoco lo hizo en primera instancia y ello por las razones ya expuestas por el Juzgado en la Sentencia ahora objeto de revisión, que la Sala comparte y a la que no tiene nada que añadir dándolas por reproducidas.

Dispone el artículo 1214 C.C . que: "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", correspondiendo, por tanto, a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos que son base de las obligaciones que reclama: aquí el hecho de que el menor accidentado lo fue con motivo de la sustracción de una carcasa no explosionada en la "mascletá" de la Falla Don. Jose María, y la existencia de las lesiones que dice padecer. Por el contrario corresponde a los demandados la justificación de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos de aquellos efectos jurídicos, pero mediatizada la carga de la prueba en supuestos de actividades de riesgo como lo que nos ocupa por la inversión de la carga probatoria mediante la demostración de un obrar propio o de empleado plenamente diligente.

»No siendo suficiente acreditar que procedió con sujeción a las disposiciones legales, para prevenir y evitar daños previsibles y evitables, cuando esta previsión no ha ofrecido un resultado positivo, pues este mismo resultado revela su insuficiencia, y que faltaba algo por prevenir, estando por tanto incompleta la diligencia exigida, como así ha estimado entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1996 recaída con ocasión de accidente acaecido en la quema de fuegos artificiales.

»Segundo. La Sala, como así también lo entendió el Juzgado de instancia, considera suficientemente probado que el siniestro tuvo su origen en la explosión de una carcasa sustraída por el menor de la Falla Don. Jose María, y así se deduce de lo siguiente:

»

1. Declaraciones del testigo, D. Augusto, al afirmar que desde los diez años asistían a la mascletá de dicha Falla porque allí estaban todos sus amigos, que después de la mascletá siempre quedan petardos y en ocasiones carcasas sin explotar que veían en los tubos con las mechas cortadas, que los petardos y carcasas sin estallar eran amontonados en una caja en el centro de la plaza, yéndose después los encargados de la recogida a un bar próximo desde donde vigilaban la caja y que esto sucedía así todos los días de la mascletá, que todos los años cogían algún petardo, que el día del accidente cogieron varios petardos de la Falla y se fueron a explotarlos y que en ese momento el lesionado todavía no llevaba la carcasa, que para volver a su casa éste debió pasar por donde se disparó la mascletá, y que nunca han metido 5 ó 6 petardos en papel de periódico para explosionarlos.

»b) Declaración de D. Domingo, que dice que ha visto entrar a los chiquillos en el recinto de la mascletá después de finalizar la traca, viniendo los de protección civil a sacarlos de allí, que se comentó en el barrio que el niño había cogido una carcasa para explosionarla.

»c) Declaraciones de Dª Inés, propietaria de un comercio de venta de fuegos de artificio, que manifiesta que los petardos que vende no pueden causar las graves lesiones producidas por el menor, y que oyó decir que el niño había cogido una carcasa.

»d) Declaraciones de D. Cornelio, que dice que también escuchó esos comentarios, que las medidas de seguridad eran muy pocas y después del accidente se incrementaron con mayor número de vigilantes y acordonamiento.

»e) Declaración de D. Gerardo, miembro de la Comisión Fallera, que en su declaración de fecha 13 de junio de 1995, ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mislata, reconoce que en ocasiones hay petardos y carcasas que no explotan que son retiradas después de finalizar el espectáculo, que el vicepresidente de la Falla, fue a visitar al menor al hospital, y en declaración emitida el 10 de julio de 1997, afirmó que se acordonaba la zona con cintas de plástico paralelas.

»f) Declaraciones de D. Narciso, dice que normalmente no quedan artificios por explotar, pero que cuando así ocurre el pirotécnico se encarga de su manipulación.

»g) El perito judicial, dice que una carcasa de 50 mm. de diámetro sí puede causar las lesiones padecidas por el menor y que también pudo haber quedado un masclet en la cuerda o en el suelo, hecho que suele ser corriente, siendo este artificio capaz también de producir las lesiones.

»h) La Falla Don. Jose María, es la más próxima al domicilio del menor accidentado.

»i) El motivo del ingreso hospitalario fue por explosión del material pirotécnico, en este mismo sentido se manifiesta el informe forense.

»Todas estas declaraciones testificales, por su contenido interrelacionado, respaldan las efectuadas por el menor el día 13 de mayo de 1994, ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mislata, donde dijo que observó un petardo en la Falla Don. Jose María, que está al lado de su casa que no había explosionado, y que después los hombres de la pirotecnia lo arrimaron con los otros materiales, que fue a su casa a comer y bajó a los diez minutos para recoger el petardo, observando como los hombres de la pirotecnia estaban en un bar tomando unas cervezas y cuando vio que nadie le veía cogió el petardo y se fue al campo e intentó encenderlo cuando explotó.

»Tercero. De lo expuesto resulta claramente la falta de una diligencia proporcional y exigible, según las circunstancias del tiempo y del riesgo creado y la relación causal entre lo uno y lo otro, art. 1902 y 1903

C.C ., pues es palmario que las medidas de seguridad adoptadas para el supuesto de quedar artificios sin explosionar eran muy deficientes, como lo evidencia el amontonamiento en una caja de dichos artificios por parte de miembros de la Comisión Fallera, de la pirotecnia y de Protección Civil, para después dejarlos en la plaza y marcharse al bar más próximo descuidando sus deberes de vigilancia. Si a ello unimos que el recinto sólo estaba protegido por dos cintas de tela adhesiva, permeable a la entrada de cualquiera y especialmente de los chiquillos que por allí pululaban, resulta obligado declarar la existencia de la responsabilidad que se postula de todos los codemandados y compañía aseguradora, arts. 1902, 1903 y 76 L.C .S.

»No obstante lo razonado, y como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1989 y 7 de octubre de 1988, la conducta del perjudicado cobra una importancia destacada cuando incide en el nexo causal, pues cuando el daño de cuya indemnización se trate sea resultado de conductas concausales, todas ellas reprochables culpabilísticamente, se hace necesario discernir el grado y naturaleza del respectivo aporte de culpabilidad y deducir, por vía de compensación, la disminución en el quantum de la indemnización. Es decir, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1990, la concurrencia de conductas, permite atribuir proporciones en la causación del daño y, como consecuencia, en la obligación de resarcirlo mediante la indemnización. En el caso de autos, no cabe la menor duda de que el menor -ya con 13 años, cuando el accidente- era plenamente consciente del peligro asumido con su actuación, desplegando una conducta negligente en concurso con la asumida de igual naturaleza por los encargados de retirar los fuegos de artificio no explosionados. Concurrencia de conductas que exige la disminución en un 50% del quantum indemnizatorio atribuible al perjudicado.

»Cuarto. Las lesiones producidas por el menor determinaron según el parte médico-forense, 60 días de incapacidad para sus ocupaciones habituales y las siguientes secuelas: "Amputación de la mano derecha a nivel de los metacarpianos. El muñón ha sido reconstruido quirúrgicamente creando una pinza rudimentaria y de escasa movilidad sobre la que está previsto disponer una mano ortopédica. Pérdida de movilidad de la muñeca derecha, que se presenta en actitud de flexión de treinta grados, sin capacidad de extensión. Secuelas cicatrizales: -una cicatriz lineal hiperpigmentada e hipertrófica, bien visible, de dos centímetros de longitud, en región lateral derecha del cuello. 1,5 cms., en región anterior-izquierda del cuello. -una cicatriz hiperpigmentada de 1,5 cms. en el mentón, bien visible. -dos hiperpigmentaciones cicatrizales discretas, de 2x1 y de 0,5x0,5 cms. respectivamente, en pómulo derecho. -tres hiperpigmentaciones cicatrizales de 0,5 cms. de diámetro en dorso de la mano izquierda, a nivel del primer metacarpiano. -una cicatriz lineal de origen quirúrgico, de 5 cms. de longitud, en borde radial de la muñeca derecha". Secuelas y días de incapacidad que la Sala prudencialmente y teniendo como referencia meramente orientativa el baremo actualizado de la Ley de Ordenación de Seguros Privados 30/95, a la suma de 4 000 000 ptas. por ambos conceptos, por lo que la suma a conceder en concepto de indemnización se fija en 2 000 000 ptas., atendiendo a lo expuesto en el precedente fundamento jurídico.

»Del pago de dicha suma vienen obligados solidariamente los demandados, más con respecto a la aseguradora codemandada debe aplicarse la cláusula limitativa que representa la franquicia pactada, que es oponible al tercero ofendido o perjudicado como así lo entiende la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1996 y las en ella reseñadas, al constar cumplidos los requisitos exigidos por el art. 3 L.C .S., según documentación aportada por el propio asegurado. Por lo que en este particular debe estimarse el recurso de dicha compañía y reducir su concreta obligación indemnizatoria en la cuantía pactada por la franquicia, permaneciendo lo de los demás condenados por el íntegro de la condena.

»Quinto. Estimado en parte el recurso de apelación formulado por la aseguradora "A.G.F. Unión Fénix S.A.", no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas por ella causadas en ambas instancias. Se imponen a los demás apelantes las costas del recurso, arts. 523 y 710 L.E .C».

El 22 de febrero de 1999 se dictó por la misma Sección auto de aclaración cuyos razonamientos jurídicos y parte dispositiva dicen lo siguiente:

Razonamientos:

Primero. No ha lugar a la aclaración solicitada por la representación de Da. María Rosa, pues el criterio escogido de indemnización fue puramente de referencia y no con carácter preciso y exhaustivo, además de no indicar en su escrito de aclaración cuál fue el error aritmético que se dice padecido.

Procede subsanar el error padecido en el Fallo, debiendo suprimirse la "y" existente entre D. Raúl y "Pirotecnia Sanmartín", dado que esta última representa un simple nombre comercial sin personalidad jurídica propia.

Parte dispositiva: »La Sala acuerda: Subsanar el error existente en la Sentencia núm. 61/99, de fecha 29 de enero, de esta Sala, en el único sentido de suprimirse la "y" obrante en el Fallo de la misma entre...D. Raúl y "Pirotecnia Sanmartín", quedando dicha resolución subsistente en todo lo demás».

SEXTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª María Rosa, legal representante de D. Marco Antonio, se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Fundado en el núm. 3 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de las que regulan el pronunciamiento de las Sentencias y, en concreto, por infracción de la norma de congruencia establecida en el párrafo primero artículo 359 de la referida Ley Procesal donde se dispone que las Sentencias deberán ser claras, precisas y congruentes con la demanda y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, así como el art. 360 en tanto en cuanto la Sentencia de Apelación, procede a determinar la cuantía del procedimiento».

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente

El procedimiento se inició mediante reclamación de daños y perjuicios causados al menor, concretándose en el suplico de la demanda que la determinación de los mismos se realizaría en ejecución de sentencia y según los daños y perjuicios que se acreditaran en el momento probatorio, sin que a ello se opusiera ninguna de las partes demandadas.

La resolución dictada por la Sala de Apelación procedió en forma totalmente arbitraria, a determinar la cuantía del procedimiento, sin la debida contradicción o sin al menos haber ofrecido al afectado la oportunidad de conocer y por lo tanto discutir la cuestión definitivamente resuelta. La determinación de la cuantía en 4 000 000 de pesetas sitúa a la representación del menor lesionado en una clara y manifiesta indefensión, que tiene cabida en el art. 24 de la Constitución . En el procedimiento únicamente consta el informe emitido por el forense en el cual se recogen una serie de secuelas físicas cuya valoración no viene impuesta por normativa alguna y por lo tanto para su determinación deberá someterse a las correspondientes periciales que puedan concretar de una forma objetiva el quantum de la indemnización, pero existen y claramente pueden deducirse los perjuicios sufridos por el menor como consecuencia de las graves lesiones que le incapacitan para su integración socio-laboral, al que se añade el fracaso escolar sufrido.

Cierto es que la doctrina jurisprudencial atribuye al juzgador de apelación la posibilidad de determinar la cuantía del procedimiento, siempre que las valoraciones no sean manifiestamente erróneas como sucede en el caso que nos ocupa y no produzcan indefensión.

La Sentencia dictada en Segunda Instancia, reconociendo sin ningún género de duda la responsabilidad de los demandados, acogiéndose a la Ley de Ordenación del Seguro Privado 30/95 concreta la cuantía de la indemnización a percibir en 4 000 000 de pesetas, lo cual es manifiestamente erróneo y excesivamente arbitrario. El simple sentido común permite entender que ello es así pues difícilmente se puede asumir como correcta la valoración derivada de la pérdida de la mano derecha de un menor de trece años como consecuencia de la falta de diligencia de los demandados e inobservancia por su parte de la obligación de eliminar todos los artefactos pirotécnicos que quedan tras la celebración de un espectáculo.

La concreción de la cuantía carece de la necesaria objetividad avalada por los oportunos informes periciales a aportar y practicar en ejecución de sentencia a fin de valorar las secuelas, daños morales y demás perjuicios sufridos por el menor.

Cita la STS de 8 de abril de 1996 (RJ 2882) sobre el deber de congruencia de las sentencias.

Cita la STC de 6 de marzo de 1987, que se cita erróneamente como la núm. 29/1978 y la de 3 de abril, núm. 61/1989, así como las SSTS de 9 de febrero de 1988 y 11 de julio de 1988 .

Desde el momento en que la Sentencia recurrida no recoge la determinación de la indemnización en ejecución de sentencia, sino que procede a su determinación, debe ser revocada.

Motivo segundo. «Fundado en el núm. 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiéndose infringido la aplicación de la Ley de Ordenación del Seguro Privado 30/95 y la jurisprudencia aplicable.»

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente: La valoración de los daños corporales sufridos por causas distintas al accidente de circulación carecen de norma que los determine; ahora bien, existe una práctica generalizada por parte de los Tribunales de Justicia a aplicar de modo orientativo o al menos como base para su concreción, la aplicación de la Ley de Ordenación de Seguros Privados 30/95, lo cual según la doctrina, «se excede y aleja del propósito perseguido por el legislador, sobrepasando de manera arbitraria el ámbito de aplicación para el que fue concebido, restringiendo de este modo de forma injustificada los derechos de las víctimas a la reparación integral de daño».

De admitirse la cuestión de la aplicación de la norma de forma orientativa, pues así lo viene acordando la jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo, entendemos que la aplicación que al presente caso se realiza por la Sala de Apelación es de todo punto arbitraria, alejada de la realidad del daño y alcance de las secuelas (pérdida de la mano derecha carente de toda funcionalidad).

Cita la STS de 26 de marzo de 1997 sobre la facultad de los tribunales de instancia para la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios personales cuando la prueba arroja un resultado diferente de los términos que se recogen el baremo y su posible impugnación en casación cuando se combate las bases en que se apoya la cuantificación, estableciendo los argumentos en contra de la aplicación indiscriminada y pretendidamente obligatoria del baremo no sólo en el ámbito del seguro obligatorio, sino en el seguro voluntario.

La valoración dada por el tribunal de apelación nada tiene que ver con la que realmente correspondería de haberse aplicado estrictamente aun cuando lo fuera de modo orientativo. Sin perjuicio de lo expuesto no podemos dejar de manifestar que la aplicación del baremo a estos daños personales se ve afectada de este modo del carácter discriminatorio que venían sufriendo los daños derivados de accidente de circulación; ello lo viene manifestando la doctrina científica al estimar que, «la afirmación acerca del carácter discriminatorio resultante de la aplicación forzosa del nuevo baremo respecto a quienes sufrieron daños parecidos pero derivados de otras causas distintas a los accidentes de circulación, es escrupulosamente correcta.»

Si el Tribunal de Apelación según declara en su fundamento de derecho cuarto toma de forma orientativa el citado baremo, en primer lugar no sólo se aleja con mucho de la realidad del baremo, pues aplicándolo aun de forma orientativa, el quantum de la indemnización alcanzaría la cantidad aproximada de 24 765 450 pesetas según consta en el escrito de la parte hoy recurrente de fecha 6 de marzo de 1999 al evacuar el trámite establecido por el art. 1694.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el cual se valoraron las secuelas con arreglo al informe aportado y el baremo legalmente establecido, sino que evidentemente contraviniendo la doctrina del Tribunal Supremo no valora circunstancias que no siendo recogidas por el propio baremo sí debieron de ser tenidas en cuenta y que se concretan en el la falta de funcionalidad total de la mano derecha, por inexistente, las dificultades de adaptación social, la grave dificultad que soporta para incorporarse al mundo laboral en el que, competitivamente, se exige una titulación o capacidad física. Titulación de la que carece -según se demuestra del expediente académico- y capacidad física diminuida en más de un 50%, la cual no le da opción para trabajar siquiera como peón.

Motivo tercero. «Fundado en el núm. 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, en concreto infracción de art. 1103 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencia.»

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

Los daños y perjuicios sufridos por el menor se derivan de una actividad creadora de un riesgo, y tal y como declaran las sentencias de instancia la conducta tanto del profesional como del resto de las demandadas, pueden calificarse de negligentes, ya que no retiraron los restos del espectáculo pirotécnico sino que los dejaron en la plaza amontonados, marchándose posteriormente a un bar y descuidando los deberes de vigilancia. Es más este comportamiento no se produjo en esos momentos exclusivamente sino que de la propia prueba practicada y recogida en los hechos probados de la sentencia, sino que las medidas de seguridad eran muy pocas pudiendo, los menores, habitualmente, acceder con facilidad para tomar artefactos explosivos de escasa potencia.

No se puede hablar de un concurso de culpa por parte del menor al coger aquello que estaba abandonado y descuidado, pues de no encontrarse allí los artefactos aquel jamás hubiera acudido a recogerlos. A mayor abundamiento, el menor desconocía los efectos del artefacto que tomó de la plaza donde estaba abandonado, y por lo tanto no puede asumir el resultado en porcentaje alguno. Tal y como consta en lo hechos probados, el menor, junto con sus amigos, siempre habían explotado elementos explosivos de baja potencia sin que ni siquiera los hubieran agrupado para obtener una mayor explosión, por lo que insistimos desconocía cuales eran los efectos que podían producirse con la explosión. En el momento de producirse el accidente el menor acababa de cumplir 13 años careciendo de la suficiente razón y discernimiento para conocer el alcance de sus hechos y la trascendencia de las actuaciones que realizaba. Se ha producido infracción del artículo 1103 del Código Civil al no ser procedente su aplicación en el presente caso al no existir concurrencia de culpas.

La moderación de la responsabilidad determinada por el tribunal de instancia, según doctrina del Tribunal Supremo, no es susceptible de casación, siempre que se haga con un criterio ponderado y lógico. Lo cual no sucede en el caso que nos ocupa, pues aun cuando estimamos no aplicable la moderación de culpas del art. 1103 del Código Civil, en el supuesto de ser procedente su aplicación, resulta, cuanto menos, excesiva y desmesurada la imputación del 50% al menor y por lo ya expuesto anteriormente.

Cita las SSTS de 21 de abril de 1998 (RJ 2512), la cual aplicó en un caso semejante una moderación de responsabilidad muy inferior, y 19 de julio de 1996 (RJ 5803).

Cita la STS de 15 de marzo de 1999 (LJ 2147), la cual valora la edad del menor en relación con la concurrencia de culpas partiendo del discernimiento del mayor de 14 años para realizar actos jurídicos importantes, por lo que, a sensu contrario, el menor de 13 años como el del caso que nos ocupa no puede ejercer los derechos tan importantes como los expuestos y que rigen su persona y bienes.

Se ha producido una infracción de la jurisprudencia sobre compensación de culpas, al carecer la sentencia de apelación de un criterio ponderado, racional y lógico en atención al caso estudiado y existe una desmesurada imputación al menor de un porcentaje de la responsabilidad que se excede de cualquier criterio racional y lógico. Cuanto menos se ha infringido la jurisprudencia aplicable a la ponderación de culpas en cuanto a la cuantía imputable al menor.

Termina solicitando de la Sala «se sirva, teniendo por presentado este escrito con el documento y copias que se ha hecho mención, tener por interpuesto en tiempo y forma, en nombre de Dª María Rosa, el Recurso de Casación por quebrantamiento de las formas esenciales de la Sentencia, con indefensión, así como infracción de Ley y de la Doctrina legal, preparado contra la Sentencia pronunciada contra la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, en 29 de enero de 1999, Autos de juicio de menor cuantía seguidos contra M. I. Ayuntamiento de Xirivella, la Comisión de la Falla Don. Jose María de Xirivella, D. Raúl, y A.G.F. Unión Fénix, S.A., en reclamación de los daños y perjuicios, por cuya sentencia se procedió, revocando parcialmente la del Juzgado de Instancia, a la determinación del quantum de la indemnización así como la estimación por la Sala de una concurrencia de conductas con una disminución del 50% del quantum indemnizatorio atribuible al perjudicado; admitir dicho recurso, teniéndome por parte en el mismo en nombre de Dª María Rosa y, previa su sustanciación, pronunciar sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia recurrida y, en su lugar, dictar otra ajustada a Derecho por la que se de lugar al recurso y se confirme la dictada por el Juzgado de Instancia dando lugar a la determinación de la cuantía de la indemnización en ejecución de Sentencia sin disminución de la cuantía por compensación de culpas.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Unión y el Fénix español, actualmente Allianz Seguros y Reaseguros, S. A., se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo.

Se denuncia la infracción del art. 359 LEC por ser incongruente con el petitum de la demanda y del art. 360 LEC, al determinar la sentencia recurrida la cuantía a indemnizar.

No existe tal incongruencia. La Sala fijó la cuantía teniendo en cuenta los antecedentes de hecho y documentos unidos a los autos, entre otros, informes médicos, etc., y tal facultad le viene reconocida a la Sala por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cita.

No es necesario que la coincidencia entre lo solicitado y lo concedido sea literal, bastando con una conformidad sustancial (STS 5-10-1991 ), por lo que no hay incongruencia en las sentencias que dan acogida a aspectos accesorios o complementarios que están sustancialmente comprendidos en el objeto de debate o implícitamente en la pretensión deducida en la demanda (SSTS 15 y 16 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986, 22 de marzo de 1991 y 3 de abril de 1991 ).

Lo fundamental es que la sentencia se corresponda con lo que resulte de las pruebas practicadas resolviendo definitivamente todos los puntos controvertidos sin dejarlos para la ejecución de sentencia por economía procesal. Conforme a la jurisprudencia referida es evidente que no se ha producido ni la incongruencia ni la falta de claridad y precisión exigidos por el precepto indicado.

La Sala sentenciadora no ha vulnerado el art. 360 LEC, sino que en su cumplimiento ha fijado la indemnización a percibir por la actora en base a los elementos de juicio y pruebas unidos a los autos.

Cita la STS de 22-1-1991, que se transcribe.

Cita la STS de 22-6-1992 .

Al segundo motivo.

Al amparo del art. 1692.4 LEC considera infringido, entendemos que por aplicación indebida, la Ley de Ordenación de Seguro Privado 30/95 y la jurisprudencia aplicable.

El baremo fijado por la norma de referencia ni vincula ni prohíbe que como base orientativa para fijar las indemnizaciones, sea utilizado por los tribunales, cuando la víctima no acredita por otros medios los perjuicios que reclama.

El art. 1103 CC concede a los tribunales la facultad para moderar y fijar la indemnización derivada de la responsabilidad civil procedente de negligencia y si como en el presente caso acontece, el perjudicado dada su edad y demás circunstancias personales, no acredita otros perjuicios que los que objetivamente se deriven de situaciones análogas reguladas por la Ley de Ordenación de Seguro a través de su baremo, resulta evidente que puede ser utilizado por los tribunales sin infracción de norma alguna para fijar las indemnizaciones cuando no exista otro criterio subjetivo en que pueda apoyarse para establecerlas.

Aun cuando en lo fundamental del motivo no se refiera al art. 1103 CC, es evidente que en el fondo subyace su aplicación y la jurisprudencia de la Sala tiene establecido, sentencias, entre otras, de 24 de septiembre y 6 de octubre de 1983, 20 mayo, 10 y 17 de diciembre de 1986 y 30 de junio de 1988, que la aplicación del art. 1103 CC está encomendada a la instancia y excede del ámbito de la casación.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1984,10-12-1985 y 5-2-1991, sobre la compensación de culpas.

Al tercer motivo.

Por infracción del art. 1103 CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

Se da por reproducida la jurisprudencia referida en el apartado anterior. Debe ser desestimado por los fundamentos expuestos, pues la Sala sentenciadora ha usado la facultad que le concede el referido artículo como reconoce el recurrente en la articulación de su motivo.

Termina solicitando de la Sala «[Q]ue, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por evacuado el traslado que se me ha efectuado y por impugnado el recurso de casación interpuesto de contrario en todos sus motivos y, en su día, dicte resolución por la cual se resuelva el recurso desestimando los motivos alegados de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente por imperativo legal.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal del ayuntamiento de Xirivella, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo.

Sobre la infracción de la norma de congruencia del art. 359.1 LEC y del art. 360 del mismo cuerpo legal, al determinar la Sala la indemnización.

Se denuncia que en la demanda se interesó que se dictara sentencia que declarase la responsabilidad de los demandados y que su importe se determinase en el trámite de ejecución de sentencia. Sin embargo, la Sala determina el importe de los daños y perjuicios en su sentencia.

La alegación de incongruencia debe ser rechazada, la sentencia que determina el importe de la condena sin diferirlo a la ejecución, no es incongruente, sino que por el contrario lo que hace es cumplir el mandato del art. 360 LEC .

La determinación de la indemnización en el trámite de ejecución de sentencia es un supuesto excepcional, para el caso que el tribunal no tenga los elementos de juicio necesarios para determinar la cantidad líquida o para fijar las bases de la ejecución, lo que no sucede en este supuesto. Según el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, la Sala tiene elementos probatorios y de juicio suficientes para concretar la indemnización de forma líquida y absolutamente objetiva.

Con el fallo de la sentencia impugnada no se ha alterado la causa o razón de pedir ni tampoco los términos en que se planteó la litis, sino que haciendo uso de sus facultades y pudiendo hacerlo con base en pruebas objetivas que constan en autos, ha concretado la indemnización.

El informe de sanidad del médico forense que consta en autos detalla minuciosamente los días de baja y secuelas del accidentado, informe del que nadie pone en duda su objetividad y que se transcribe en la sentencia impugnada.

La recurrente en ningún momento del procedimiento ni en instancia ni en apelación, opuso objeción alguna al contenido del informe del médico forense, ni tampoco ha alegado hasta el momento de formalizar el recurso de casación que el citado informe tuviese que ser ampliado o rectificado. Así, en el presente recurso pretende obviar su contenido porque no se adecua a sus pretensiones indemnizatorias lo cual va contra sus propios actos.

Si a la parte actora le interesaba la ampliación del informe o reclamar por otros conceptos, tuvo que hacerlo a lo largo del procedimiento, presentando las alegaciones y pruebas necesarias pero no en el trámite de casación.

Sobre los supuestos en los que debe concretarse la indemnización que corresponda, ya sea en el fallo de la propia resolución o en trámite de ejecución de sentencia, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 22 de mayo de 1984, que se transcribe.

La jurisprudencia es clara y contundente en el sentido de estimar congruentes las sentencias en las que se ha solicitado la determinación de la indemnización en ejecución de sentencia y, sin embargo, es en la propia resolución dónde que determina la cantidad líquida a indemnizar.

Cita la sentencia de 13 noviembre 1998, que se transcribe.

En el mismo sentido, la sentencia de 19 de diciembre de 2000 que se transcribe.

Cita la sentencia de 13 de febrero de 1999 que hace referencia a la de 14 de julio de 1997, que se transcribe.

La decisión de la Sala de liquidar el quantum indemnizatorio en la sentencia no es revisable en casación.

La sentencia de 24 de septiembre de 1999 confirma la inexistencia de incongruencia en el fallo que fija el importe de la indemnización sin diferir su determinación al trámite de sentencia, cuyo fundamento de derecho segundo se transcribe.

La sentencia de 15 de julio de 1986 en la misma línea que las anteriores desestima la alegación de incongruencia en supuestos de señalamiento del quantum de la indemnización en la sentencia y petición de su determinación en ejecución de sentencia.

Es evidente que la sentencia recurrida es congruente con lo peticionado en la demanda, debiéndose desestimar este motivo del recurso.

Además, la recurrente reconoce que la doctrina jurisprudencial atribuye al Juzgador de apelación la posibilidad de determinar la cuantía del procedimiento, aun cuando en primera instancia se hubiese diferido a la ejecución de sentencia, y alega que esta determinación puede ser modificada en casación cuando las valoraciones sean manifiestamente erróneas y produzca indefensión.

En este caso, las valoraciones de la Sala no son erróneas ni manifiestamente equivocadas, sino todo lo contrario, aparecen avaladas por el informe de sanidad del accidentado del médico forense del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mislata, donde se detallan las secuelas y días de baja del menor, sin perjuicio de señalar que los daños morales son de valoración exclusiva de la Sala y no pueden ser objeto de recurso de casación.

No entendemos la falta de objetividad en la determinación de la cuantía que se alega, pues no hay nada más objetivo que el informe del forense en el que se basa la sentencia.

No podrá señalarse como «objetivo» el informe médico que aporta la actora para justificar la admisión del presente recurso, que no tiene el carácter de prueba pericial, que carece de adveración y de la necesaria contradicción, donde se establecen unas cantidades totalmente desorbitadas y que difiere notablemente del emitido por el médico forense. No se comprende la indefensión alegada pues pudo pedir en el momento oportuno una ampliación del informe del forense, o aportar otras pruebas y no lo hizo, sin que ahora en casación

pueda subsanarse esa falta de prueba.

Son inaplicables las sentencias citadas en el recurso pues están referidas a supuestos de hecho distintos del que nos ocupa.

No merece tildarse de incongruente la sentencia que fija en el fallo, el importe de los daños y perjuicios, pues deferirlos a la fase de ejecución y fijar el importe mediante el procedimiento de los arts. 928 al 931 LEC

, únicamente será posible cuando no haya sido viable la liquidación.

El recurrente pretende a través de este motivo rebatir la cuantía de la indemnización concedida y olvida que una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que la cuantificación de la indemnización es función que compete a la Sala de instancia.

Al motivo segundo.

Se denuncia la aplicación indebida de la Ley 30/95, pues sus baremos son aplicables únicamente a los accidentes de circulación no siendo, por tanto, imperativos para el juzgador cuando no se trate de esta clase de accidentes, debiendo estar, en este caso, a su prudente arbitrio para tras una ponderación de las secuelas y lesiones resultantes determinar en base a las circunstancias del caso y las pruebas practicadas, una cantidad justa de indemnización a favor del perjudicado. No obstante, tales baremos son elementos fundamentales de orientación y de hecho son empleados por los tribunales para liquidar y fijar las indemnizaciones.

Son muchas las sentencias de las Audiencias Provinciales que toman como referencia tales baremos para determinar la indemnización al perjudicado, en supuestos distintos a los derivados de accidentes de circulación como pueden ser caídas en la vía pública y otros supuestos de responsabilidad extracontractual, por ejemplo, las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 16-1-2001, la de Vizcaya de 14-2-2000, la de Barcelona de 29-10-99, la de Guipúzcoa de 4-6-1999 y la de Cádiz de 17-2-1999 .

Estas sentencias aplican con carácter orientador tales baremos por su carácter objetivo en relación con las apreciaciones y valoraciones efectuadas por las partes, en aras de los principios de igualdad y la seguridad jurídica.

Como la sentencia recurrida ha utilizado de forma orientadora tales baremos no puede entenderse la cantidad determinada arbitraria o alejada de la realidad.

Resulta inadmisible la postura de la actora en casación, donde con fundamento en un informe de parte presentado para justificar la admisión de este recurso y sin contraste alguno, intenta desacreditar la decisión de la Sala relativo al quantum indemnizatorio, lo cual no es posible a través del recurso de casación.

Cita la sentencia de 24 de marzo de 1998, que establece que la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios es función del juzgador de instancia, irrevisable en casación.

La estimación de los daños y perjuicios y su valoración corresponden a la soberana facultad del juzgador de instancia, salvo error en la apreciación de la prueba, que vaya en contra de los parámetros o supuestos normativos en que aquélla se apoya, lo que no ocurre en nuestro supuesto, de tal modo que la determinación de dicho quantum, como cuestión de hecho, queda al arbitrio de aquél, por lo que el presente motivo ha de ser también rechazado.

Al motivo tercero.

Se alega la infracción del art. 1103 CC, al entender que la compensación de responsabilidades no queda justificada.

La moderación de la responsabilidad o compensación de responsabilidades es facultad del tribunal de instancia y del de apelación, sin que sea susceptible de casación si no es bajo supuestos excepcionales, en los que a simple vista se adivina que su determinación es ilógica o irracional, lo que aquí no sucede. Esta compensación se estima a la vista de las circunstancias de cada caso concreto y según se deduzca de las pruebas practicadas, sin que sirvan de comparación con casos más o menos similares al presente como se pretende.

Según la sentencia recurrida (fundamento jurídico cuarto) no cabe la menor duda de que el menor, ya con 13 años a la fecha del accidente, era plenamente consciente del peligro asumido por su actuación, desplegando una conducta negligente de igual naturaleza por los encargados de retirar los fuegos de artificio no explosionados, concurrencia de conductas que exige la disminución en un 50% del quantum indemnizatorio atribuible al perjudicado y contrariamente a lo alegado por la recurrente, este criterio acogido por la Sala es el que se desprende de la prueba practicada.

No puede presentarse al accidentado ante la Sala de casación como si no tuviera conciencia de lo que hacía, pues fue él mismo el que con una intervención libre, voluntaria y espontánea sustrajo el artefacto explosivo de forma clandestina aprovechándose de un descuido de los cuidadores y lo hizo explosionar de manera imprudente.

El menor accidentado era conocedor de los peligros que entrañaba la manipulación de los artefactos explosivos del espectáculo (asistía a los mismos desde los 10 años), no era la primera vez que sustraía y hacia explosionar junto con sus amigos los explosivos que no explotaban tras la «mascletá» (todos los años cogían algún petardo). El menor era conocedor de que los masclets y carcasas, al no explosionar en su debido momento, quedaban defectuosos (las mechas eran cortadas por los cuidadores), y conocía la prohibición de sustraer los explosivos (recoge lo que explotó de forma clandestina, aprovechando el descuido de los cuidadores y en un descampado para no ser observado).

Cabe concluir que el menor era consciente de los peligros, asumió el riesgo al encender el artefacto que había quedado defectuoso al no explosionar durante la celebración del espectáculo. Y esa conducta reprochable culpabilísticamente es la que tiene en cuenta la Sala para moderar la responsabilidad, bajo criterios de equidad, en un 50%, que es ajustado a derecho.

Pretende la parte recurrente, como se desprende del recurso y del suplico, que la Sala declare que la acción del menor no fue negligente o imprudente y que no hubo una relación de causa-efecto entre el resultado dañoso y su conducta, y solicita que se confirme la sentencia de instancia, que no apreciaba ningún tipo de culpa en el actuar del menor accidentado.

Realiza una nueva valoración de los hechos probados, favorable a sus intereses, pero inadmisible desde un punto de vista casacional, pues ello convertiría el recurso extraordinario de casación en una tercera instancia, cuestión totalmente proscrita, según constante y pacífica doctrina jurisprudencial.

Cita la sentencia de 9 de julio 1998 cuyo fundamento jurídico tercero se transcribe.

La jurisprudencia es unánime en el sentido de establecer que la concurrencia de compensación de responsabilidades, su determinación y la cuantía de la indemnización, es facultad del tribunal de instancia. Así, la sentencia de 11 de julio de 1997 que se transcribe.

En idéntico sentido, la sentencia de 7 marzo de 1997, que se transcribe.

Cita la sentencia de 12 de septiembre de 1996, que se transcribe.

La intervención del menor en los hechos fue totalmente libre, espontánea y voluntaria, siendo este actuar el motivo fundamental en relación de causa efecto del daño sufrido. Dicha responsabilidad que no puede obviarse habrá de ser compensada con la de los demás condenados como ha hecho la sentencia impugnada.

Termina solicitando de la Sala «que por presentado este escrito se sirva admitirlo, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de 1999 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, y previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos, confirmando la sentencia impugnada, y condenando al pago de las costas a la parte recurrente.»

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 23 de octubre de 2006, en que se inició, continuando en sesiones posteriores.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) Dª María Rosa, como legal representante del menor de edad D. Marco Antonio interpuso demanda de responsabilidad civil contra Unión Fénix, Seguros y Reaseguros, S. A., D. Raúl, el Ayuntamiento de Xirivella, y la Comisión Directiva de la Falla Don. Jose María reclamando una indemnización por los daños padecidos a consecuencia de la explosión que provocó la amputación traumática de la mano derecha al demandante el día 19 de marzo de 1994 debida a un artefacto explosivo que, por negligencia de los demandados, tomó de la falla Don. Jose María de Xirivella tras la mascletá [disparo de morteretes] del día de San José del citado año. 2) El Juzgado estimó la demanda y condenó a los demandados a que solidariamente pagasen a la actora la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios, fundándose, en esencia, en que fue efectivamente un explosivo de la mascletá de la falla Don. Jose María el que causó al menor sus lesiones, por lo que procedía la aplicación del artículo 1902 del Código civil [CC] y 76 de la Ley del Contrato de Seguro .

3) La Audiencia Provincial revocó parcialmente esta sentencia y condenó solidariamente a los codemandados a que paguen a la parte actora la cantidad de dos millones de pesetas con deducción de la franquicia pactada a favor exclusivamente de la aseguradora codemandada.

4) La Sala consideró suficientemente probado que el siniestro tuvo su origen en la explosión de una carcasa sustraída por el menor de la falla Don. Jose María y apreció una clara falta de la diligencia proporcional y exigible. No obstante, teniendo en cuenta que el menor -con 13 años, cuando el accidente- era plenamente consciente del peligro asumido con su actuación, apreció una conducta negligente en concurso con la negligencia de los encargados de retirar los fuegos de artificio no explosionados, que conducía a la disminución en un 50% del quantum [cuantía] indemnizatorio atribuible al perjudicado. Finalmente, valorando los 60 días de incapacidad para las ocupaciones habituales, y las secuelas consistentes en la amputación de la mano derecha a nivel de los metacarpianos, pérdida de movilidad de la muñeca y cicatrices visibles en cuello, pómulo derecho, dorso de la mano izquierda y borde radial de la muñeca, acordó fijar prudencialmente, teniendo como referencia meramente orientativa el baremo autorizado de la Ley 30/95, la suma de 4 millones de pesetas por ambos conceptos, incapacidad y secuelas, reducida a 2 millones en virtud de la concurrencia de conductas.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Fundado en el núm. 3 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de las que regulan el pronunciamiento de las Sentencias y, en concreto, por infracción de la norma de congruencia establecida en el párrafo primero artículo 359 de la referida Ley Procesal donde se dispone que las Sentencias deberán ser claras, precisas y congruentes con la demanda y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, así como el art. 360 en tanto en cuanto la Sentencia de Apelación, procede a determinar la cuantía del procedimiento

.

El motivo se funda, en síntesis, en que en el suplico de la demanda se solicitaba que la determinación de la indemnización se hiciera en ejecución de sentencia, no obstante lo cual la Sala fijó una cuantía determinada sin contradicción ni prueba sobre la misma.

El motivo debe ser desestimado.

En reiteradas ocasiones ha declarado esta Sala que no incurre en incongruencia la sentencia que, en aras de la economía procesal, fija de modo concreto la cuantía de la suma objeto de la condena, aun cuando la parte demandante haya solicitado que la determinación de dicha cuantía se difiera a los trámites de ejecución de la sentencia (SSTS 17 de julio de 2000, 24 de septiembre de 1999, 15 de marzo de 1999, 15 de febrero de 1999, y, entre las más recientes, 14 de febrero de 2005).

En efecto, el principio de congruencia no impide en este punto que la respuesta judicial se produzca con flexibilidad (STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estima que es imposible la fijación del quantum o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ], aplicable a este proceso por razones temporales, permite dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia. Es, pues, facultad discrecional del tribunal de instancia diferir a la ejecución de sentencia las determinaciones de la cuantía o saldos de liquidaciones que deben practicarse por las partes. A la inversa, dicha facultad permite fijar la cuantía en la propia sentencia si se cuenta con elementos para ello a juicio del tribunal de instancia en el ejercicio de las facultades de valoración de la prueba que le son propias. Como dice la STS de 21 de julio de 2000, acordar si una cantidad está determinada, o debe determinarse en período de ejecución de sentencia, pertenece al campo de la quaestio facti [cuestión de hecho] que no tiene acceso a la casación por el cauce de la incongruencia.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Fundado en el núm. 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiéndose infringido la aplicación de la Ley de Ordenación del Seguro Privado 30/95 y la jurisprudencia aplicable.

El motivo se funda, en síntesis, en que, de admitirse de acuerdo con la jurisprudencia la aplicación del baremo de daños corporales causados en accidente de circulación de forma orientativa, la aplicación que al presente caso se realiza por la Sala de apelación es arbitraria, alejada de la realidad del daño y alcance de las secuelas, pues el quantum de la indemnización alcanzaría la cantidad aproximada de 24 765 450 pesetas.

El motivo debe ser estimado.

Esta Sala ha venido declarando que la determinación de la cuantía para la compensación de los daños morales debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del juzgador, habida cuenta de que no existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste. Es, asimismo, muy amplia la facultad de apreciación de que dispone el juzgador en aquellos casos en los cuales, aun no tratándose estrictamente de la valoración del daño moral dimanante del daño corporal, sin embargo deben valorarse las consecuencias patrimoniales derivadas de la incapacidad que origina éste a raíz del mandato legal que ordena integrar en el importe de la indemnización el lucro cesante.

Entre otras razones, la conveniencia de evitar posibles disparidades entre las resoluciones judiciales que fijan el pretium doloris [precio del dolor] o compensación por el daño moral y valoran de manera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimoniales de la incapacidad generada por los daños corporales ha aconsejado al legislador, partiendo del establecimiento de un régimen de aseguramiento del daño en determinados sectores, el establecimiento de sistemas de valoración fundados en la tasación con arreglo a tablas o baremos indemnizatorios, cuya aplicación tiene lugar según reglas fijadas por el propio legislador y no queda, desde luego, sustraída a las normas generales sobre interpretación de las leyes.

En virtud de este principio (que informa los precedentes de esta Sala sobre inadmisibilidad de recursos o motivos de casación fundados en la falta de aplicación analógica del sistema de tasación legal de daños corporales derivados de accidentes de circulación: vgr., ATS de 5 mayo 1998, recurso de casación núm. 2418/1997 y STS de 19 de mayo de 2006 ), la jurisprudencia más reciente (rectificando criterios iniciales) ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la tasación legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar orientativos para la fijación del pretium doloris y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños corporales acaecidos en otros sectores de la actividad, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso (STS 11 de noviembre de 2005, recurso de casación núm. 1575/99, 10 de febrero de 2006 y la citada de 19 de mayo de 2006).

Este criterio hermenéutico se funda en la necesidad de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño sin discriminación ni arbitrariedad; aunque, como recuerda la STS de 10 de febrero de 2006, su reconocimiento está muy lejos de admitir la existencia de una laguna legal que imponga la aplicación analógica de las normas de tasación legal con arreglo a lo establecido en el artículo 4.1 CC, puesto que la fijación y determinación de determinadas cuantías en el ejercicio de funciones de apreciación o valoración por el juzgador de las circunstancias concurrentes en cada caso, difícilmente previsibles en pormenor por el legislador, constituye una facultad que entra de lleno en la potestad o función jurisdiccional que atribuye el artículo 117.1 de la Constitución a los jueces y magistrados y, por otra parte, como ha subrayado el Tribunal Constitucional, la existencia de distintos sectores de la actividad social en que puede producirse la actividad dañosa determina la existencia de distinciones objetivas y razonables que justifican la posible desigualdad derivada de la existencia en algunos de ellos e inexistencia en otros de criterios legales de valoración del daño (SSTC 181/2000, 241/2000, 242/2000, 244/2000, 267/2000, 21/2001, 37/2001, 9/2002, 19/2002, 49/2002, 102/2002 y 104/2005

, entre otras muchas), circunstancia que por sí sola impide afirmar que entre unos y otros sectores exista identidad de razón en la fijación de las indemnizaciones consecuencia de la actividad productora de daño en cada uno de ellos.

En lo que afecta al examen casacional de esta cuestión, esta Sala viene admitiendo que la cuantía de la indemnización concedida no es revisable en casación (STS 222/2005, de 28 de marzo, recurso de casación núm. 4185/98, 9 de junio de 2006 y 13 de junio de 2006, entre otras muchas), si bien este principio no resulta totalmente rígido, pues cabe la revisión casacional de las bases en las que se asienta la cantidad indemnizatoria (SSTS de 15 de febrero de 1994 y 18 de mayo de 1994 ), así como examinar supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada (STS de 23 de noviembre de 1999 ), especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidad media (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, y 21 de abril de 2005 ).

Esto comporta como consecuencia lógica que, cuando se toma como base orientativa para la fijación de los daños corporales el sistema de tasación legal derivado del uso y circulación de vehículos de motor, pueda examinarse en casación la infracción de esta base en aquellos casos en los cuales se aprecie una inexplicable o notoria desproporción entre lo que resulta de la aplicación del expresado sistema y la indemnización fijada por la sentencia, tal como se infiere a sensu contrario [por contraposición lógica] de la STS de 10 de febrero de 2006 .

En el presente caso la parte recurrente denuncia una desproporción entre la indemnización concedida en relación con la solicitada, justificada en criterios de tasación normativa para los daños corporales derivados de accidentes de circulación, y las circunstancias del acontecimiento dañoso ocurrido. Esta infracción se apoya en la cita de jurisprudencia sobre la posibilidad de revisar las bases tenidas en cuenta por la sentencia de instancia al determinar la cuantía de la indemnización y permite, en consecuencia, que esta cuestión pueda ser examinada en casación, dado que la sentencia recurrida acude como base para determinar la cuantía a que llega el carácter orientativo de los baremos que resultan del sistema de tasación legal de daños corporales ocurridos con ocasión del uso y circulación de vehículos de motor.

En el caso examinado la comparación con los criterios establecidos en el sistema de tasación legal correspondiente a los daños causados como consecuencia del uso y circulación de vehículos de motor en relación con los daños corporales sufridos por el demandante -según la descripción de los que la sentencia estima acreditados de acuerdo con la prueba practicada-, ponen de manifiesto la existencia de una desproporción en la indemnización fijada, puesto que, teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de primera instancia, que se toma como punto de referencia para la fijación de la indemnización en función del principio de deuda de valor -dado que la sentencia recurrida toma en consideración esa fecha, aplicando a partir de ella los intereses procesales del artículo 921 LEC 1881 - se advierte que las previsiones de la tabla VI del Anexo de valoración introducido por la Ley 30/1995, aplicable a la sazón con las actualizaciones correspondientes, para la amputación de la mano a nivel de metacarpiano y con carácter unilateral, en concurrencia con la limitación de la movilidad de la muñeca, en relación con la tabla III, habida cuenta de la edad del menor el momento del accidente, arrojan una cuantía próxima a los 10 millones de pesetas, a lo que cabría añadir, teniendo en cuenta la trascendencia de las cicatrices sufridas y la necesidad de operaciones y de implantación de una prótesis, una puntuación correspondiente a perjuicios estéticos de carácter importante, que a su vez arrojarían un importe adicional superior a los 3 millones de pesetas, los cuales, unidos al factor de corrección previsto en la tabla III de incapacidad parcial de carácter permanente, mínima que puede aplicarse al accidentado a tenor de las circunstancias, permitiría elevar la cantidad fijada en una cuantía máxima de 2 064 000 pesetas, con lo cual el resultado final, añadiendo la indemnización por días de baja con arreglo a la tabla V, giraría en torno a los 15 millones de pesetas.

Estas consideraciones, teniendo en cuenta que el carácter orientativo de las normas sobre valoración de los daños corporales por accidente de circulación que opera como presupuesto de la estimación de este motivo, circunstancia que no obliga a tenerse estrictamente al mismo, permite considerar equilibrada una cantidad de 90 000 #, dadas las circunstancias de la reducida edad del menor y la proyección sobre su vida futura de la amputación sufrida en términos de pérdida de oportunidades, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento en cuanto a la aplicación del principio de concurrencia de conductas y la consiguiente moderación del importe total de la indemnización.

Dado el carácter de deuda de valor de la indemnización establecida, que ha sido calculada con arreglo a la fecha de la sentencia de primera instancia, resulta procedente su actualización a la fecha de esta sentencia con arreglo al IPC, sin perjuicio del abono de los intereses procesales a partir de este momento.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Fundado en el núm. 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, en concreto infracción de art. 1103 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial.

El motivo se funda, en síntesis, en que, dada la negligencia existente, no se puede hablar de un concurso de culpa por parte del menor al coger aquello que estaba abandonado y descuidado y el menor desconocía los efectos del artefacto que tomó de la plaza donde estaba abandonado, y por lo tanto no puede asumir el resultado en porcentaje alguno o, al menos, resulta desproporcionada la imputación de 50% al menor. El motivo debe ser estimado.

A) El artículo 1103 CC, que se invoca como infringido, es aplicable, según la jurisprudencia, también a la culpa extracontractual (SSTS de 19 de julio de 1996 y 24 de abril de 1993 ) y se traduce en una moderación de la suma indemnizatoria cuando se aprecia, junto con la culpa del propio obligado o responsable, la conducta concurrente de otros sujetos (SSTS de 14 de abril de 1998 y 7 de noviembre de 2000 ).

Según la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, la apreciación de la gravedad de las culpas compensables constituye una quaestio facti que corresponde a la apreciación del Tribunal a quo (SSTS de 13 de febrero de 1971, 7 de octubre de 1988, 3 de diciembre de 1990, 7 de junio de 1991, 5 de julio de 1993, 23 de febrero de 1996, y 18 de julio de 2006 ), quien tiene la facultad de moderar a su prudente arbitrio la responsabilidad del agente reduciendo la cuantía de la indemnización repartiendo el daño con el perjudicado cuando declara la compensación de culpas (STS 30 de abril de 1969, 20 de marzo de 2006 y 20 de julio de 2006 ), de tal suerte que la aplicación o la falta de aplicación de esta facultad no es susceptible de recurso de casación (SSTS de 9 de febrero de 1990, 3 de marzo de 1998 y 17 de septiembre de 1998, 15 de diciembre de 1999 y 29 de septiembre de 2005, además de las antes citadas).

Sin embargo, existe una línea jurisprudencial constante que, como excepción al criterio anterior, admite entrar en el examen de la procedencia y la proporción en que se aprecia la concurrencia de conductas causales cuando está en cuestión la apreciación del necesario nexo causal y de la efectiva participación culposa o negligente de las partes, según las circunstancias de cada supuesto, o se aprecia una notoria desproporción en la distribución de las responsabilidades concurrentes que desconoce la gravedad de la que resulta más decisiva (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 28 de mayo de 1993, 12 de julio de 1995 y 10 de mayo de 2006 ).

Estas circunstancias concurren en el caso debatido.

2. Un examen de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia demuestra, en efecto, que la relevancia causal de la negligencia imputada a los demandados es muy superior a la que puede imputarse objetivamente al menor lesionado. Respecto de los primeros se afirma que «las medidas de seguridad adoptadas para el supuesto de quedar artificios sin explosionar eran muy deficientes, como lo evidencia el amontonamiento en una caja de dichos artificios por parte de miembros de la Comisión Fallera, de la pirotecnia y de Protección Civil, para después dejarlos en la plaza y marcharse al bar más próximo descuidando sus deberes de vigilancia [...] el recinto sólo estaba protegido por dos cintas de tela adhesiva, permeable a la entrada de cualquiera y especialmente de los chiquillos que por allí pululaban [...]». Respecto de la conducta del menor se dice únicamente que éste, que contaba con 13 años de edad, «era plenamente consciente del peligro asumido con su actuación desplegando una conducta negligente».

Se advierte, en consecuencia que a los demandados les es imputable una omisión concreta y específica de medidas de seguridad que debieron adoptar y no adoptaron y que adquirió relevancia respecto del resultado en virtud de un descuido evidente que se añadió a dicha omisión. La relevancia de esta omisión y posterior descuido, a efectos de la imputación objetiva de la responsabilidad, resulta de un grado muy elevado en relación con los posibles accidentes por acceso de menores a los explosivos, dadas las circunstancias existentes, que la sentencia describe, de concurrencia de menores por la zona a los que resultaba «especialmente permeable», el cierre de recinto, lo que comporta que, resultando atractiva la manipulación de los explosivos para los menores, era previsible que su abandono podía originar accidentes. Por el contrario, al menor accidentado únicamente se le imputa el conocimiento de la peligrosidad de los artificios que cabe presumir dada su edad, por lo que resulta evidente que la relevancia causal de su conducta resulta notoriamente inferior, dado que a dicha edad cabe suponer aún en el menor de edad, junto con cierta autonomía respecto a los titulares de la patria potestad, un grado considerable de inclinación lúdica y desprecio de los peligros, y, en consecuencia, la distribución al 50% de la responsabilidad comporta un desconocimiento de la relevancia primordial de la conducta de los demandados. El juicio acerca de la distribución de responsabilidades a que este razonamiento conduce en la sentencia impugnada debe ser, en consecuencia, revisado en casación y debe ser sustituido (ya que no es posible apreciar la falta de nexo causal que concurriría en edades inferiores: STS de 26 de marzo de 2004 ) por una moderación de la responsabilidad que corresponde a los demandados en una proporción del 10%, que esta Sala estima adecuada a la relevancia causal respectiva de las conductas de los demandados y de la víctima.

La estimación de los motivos segundo y tercero de casación comporta la procedencia de anular la sentencia impugnada y, en coherencia con lo razonado hasta aquí, mantener la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Xirivella, por la Comisión de la Falla Don. Jose María de Xirivella, y por D. Raúl y Pirotecnia Sanmartín, y estimar en parte el recurso interpuesto por A.G.F. Unión Fénix, S.A., revocando parcialmente la sentencia de primer instancia y condenando solidariamente a los codemandados a que paguen a la parte actora la cantidad de 81 000 # (ochenta y un mil euros, resultado de deducir el 10% de la suma de 90 000 #), actualizada con arreglo al IPC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, que se toma como referencia para su fijación, hasta la fecha de esta sentencia, con los intereses, desde esta fecha, del art. 921 LEC 1881, con deducción de la franquicia pactada a favor exclusivamente de la aseguradora codemandada.

Conforme al art. 1715, en relación con el 896 LEC 1881, no procede imponer las costas de la de la apelación a la aseguradora, aunque sí mantener la condena en costas de los demás apelantes, ni las de este recurso de casación, y la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español