STS 687/2007, 20 de Junio de 2007

1º.- El Procurador don Javier Muñíz Bernuy, en nombre y representación de "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre resolución de contrato de arrendamiento de obra y resarcimiento de daños, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de León, contra "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos: A) Declarar el derecho de mi representada "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." ("IBERINSA") a resolver el contrato que la une con la demandada "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA" de fecha 22 de abril de 1992, por resultar imposible la continuación del mismo ante el hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento por parte de mi representada "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." ("IBERINSA") de dicho contrato. B) Al resarcimiento de daños, que en ejecución de sentencia se fije. C) Condenar a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Fernando Fernández Cieza, en nombre y representación de "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA", se opuso a la misma, suplicando su desestimación, con imposición de costas a la actora, y, formuló, a su vez, demanda reconvencional, en la que suplicó al Juzgado: " (...) En su día dictar sentencia por la que estimando esta demanda reconvencional se condene a la Cía mercantil "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." ("IBERINSA") a indemnizar a mi representada "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA" de los daños y perjuicios a ésta causados, en cuantía de treinta y ocho millones seiscientas ochenta y una mil quinientas setenta y una pesetas (38.681.571 ptas.), más los intereses legales de dicha suma, así como las costas de este procedimiento".

   Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Javier Muñiz Bernuy, en nombre y representación de "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A.", se opuso a la reconvención, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su día sentencia, por la que estimando bien la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por esta parte absuelva a mi representada de la misma, sin entrar en el fondo del asunto, por el contrario entrando en el fondo del asunto y acuerdo con los hechos y las pruebas que serán practicadas a lo largo del presente procedimiento, absuelva a mi representada de la misma, con expresa imposición de costas a la demandante reconvencional". 3º.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de León dictó sentencia, en fecha 6 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Estimo en parte la demanda interpuesta por la entidad "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." frente a la entidad "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA" y condeno a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de 2.774.492 ptas., más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Además, declaro resuelto el contrato suscrito por ambas partes el día 22 de abril de 1992, y ello con fecha 29 de agosto de 1996. También acuerdo que la demandada indemnice a la demandante con el importe correspondiente a los servicios prestados desde el día 30 de julio de 1996 hasta el día 5 de agosto de 1996, y por los servicios que hubiese podido realizar hasta la fecha de terminación del contrato (29 de agosto de 1996), todo ello en los estrictos términos señalados en el artículo 9.2 del contrato. Tales importes se determinarán en ejecución de sentencia. Estimo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la entidad "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." y no entro a conocer sobre el fondo de la demanda reconvencional formulada por la entidad "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA". Sin imposición de costas".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León dictó sentencia, en fecha 31 de marzo de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por "IBERINSA" ("IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A.") y el formulado por "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA" contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 1998 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de León en los autos de menor cuantía nº 85/97 de la que el presente dimana, debemos revocar y revocamos la misma, sustituyendo su pronunciamiento por el siguiente: Estimando la demanda formulada por la entidad "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." frente a "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA", y debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de

   2.774.492 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Además declaro resuelto el contrato suscrito por ambas partes el día 22 de abril de 1992, y ello con fecha de 29 de agosto de 1996. También acordamos que la demandada indemnice a la demandante con el importe correspondiente a los servicios prestados desde el día 30 de julio de 1996 hasta el día 5 de agosto de 1996, y por los servicios que hubiese podido realizar hasta la fecha de terminación del contrato (29 de agosto de 1996), todo ello en los estrictos términos señalados en el artículo 9.2 del contrato. Tales importes se determinarán en ejecución de sentencia. Estimando la demanda reconvencional planteada por "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA" contra "IBERINSA" ("IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A.") debemos condenar a esta última a que indemnice a "HULLERA VASCO LEONESA" en la suma de 38.681.571 pesetas, más los intereses legales de dicha suma. Imponiendo las costas de la demanda a la entidad demandada "HULLERA VASCO LEONESA" y las de la demanda reconvencional a la entidad actora-reconvenida "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A."; y sin hacer especial pronunciamiento de condena de las costas originadas en esta alzada a ninguna de las partes contendientes".

   La Sección Primera de la Audiencia Provincial de León dictó auto de aclaración de fecha 25 de abril de 2000, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA Aclarar la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2000 en el sentido de concretar que la suma de 38.681.571 pesetas a cuyo pago se condena a la entidad "IBERINSA" ("IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A.") devengará el interés del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de pronunciamiento de la citada sentencia en segunda instancia. Manteniendo en su integridad los demás pronunciamientos de la misma".

El Procurador don Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." ("IBERINSA"), interpuso, en fecha 31 de julio de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2º) por vulneración del artículo 1225 en relación con los artículos 1216 y 1218 del Código Civil y 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 3º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación de la doctrina jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, que se reseña en el escrito, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dictar sentencia casando y anulando la recurrida, resolviendo conforme a Derecho y absolviendo a mi representada "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." ("IBERINSA"), de acuerdo con los pronunciamientos reseñados en cada uno de los motivos del presente recurso, y que fueron interesados en ambas instancias".

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos 1º y 2º del recurso.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Antonio Mª Álvarez Buylla Ballesteros, en nombre y representación de "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA", lo impugnó mediante escrito de fecha 11 de abril de 2003, suplicando a la Sala: " (...) En su día dictar sentencia por la que se declare no haber lugar a este recurso, condenándose expresamente a la parte recurrente a las costas del mismo".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 31 de mayo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La entidad mercantil "IBÉRICA DE ESTUDIOS E INGENIERÍA, S.A." ("IBERINSA") demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la compañía "SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO-LEONESA", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a lo que la demandada se opuso y, además, reconvino, con las reclamaciones que allí se exponen.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en la existencia de defectos en la construcción de la carretera entre Santa Lucía y Tabliza de la Nueva Mina, que fue encargada por la demandada reconviniente a la actora reconvenida y contratada por ésta su plasmación efectiva con la empresa "Dragados y Construcciones, S.A.", y si aquéllos son atribuibles a vicios de redacción del proyecto o también de la fase de su ejecución.

El Juzgado acogió en parte la demanda y rechazó la reconvención, sin entrar en el fondo del asunto, al aceptar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la actora; y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de estimar la demanda formulada por la actora con la condena a la litigante pasiva a abonar a aquélla la cantidad de 2.774.492 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, amén de declarar resuelto el contrato suscrito por ambas partes el 22 de abril de 1992, y ello con fecha de 29 de agosto de 1996, con el pronunciamiento de que la demandante indemnizará a la demandante por el importe correspondiente a los servicios prestados desde el 30 de julio de 1996 hasta el 5 de agosto del mismo año, y de los que hubiese podido realizar hasta el 29 de agosto de 1996, fecha de terminación del contrato, que se determinarán en ejecución de sentencia; asimismo, la sentencia de apelación acogió la demanda reconvencional y condenó a la actora a que indemnice a "HULLERA VASCO LEONESA" en la suma de 38.681.571 pesetas.

"IBERINSA" ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación, respecto a los cuales el Ministerio Fiscal, en su informe de 27 de noviembre de 2000, había solicitado la inadmisión de los dos primeros, debido a que impugnan la apreciación de la prueba, que es materia sin acceso a la casación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 632 de este ordenamiento, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha valorado la prueba pericial practicada en autos en contra de las reglas de la sana crítica, de manera ilógica y arbitraria, lo que ha producido indefensión a la recurrente, en contradicción con la prueba documental obrante en autos de acuerdo lo dispuesto en el artículo 1225 del Código Civil y el artículo 608 de la Ley Procesal - se desestima porque esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana critica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio y 17 de noviembre de 2006 y 12 de abril de 2007 ).

La sentencia recurrida ha declarado que está plenamente acreditado en los autos que el proyecto redactado por los técnicos de la entidad demandante sobre la construcción de la carretera citada contiene evidentes defectos, como son: a) la utilización de un betún, 40/50, no recomendado para el lugar ni las características de la carretera, donde era aconsejable el betún 80/100; ese hecho ha provocado una excesiva rigidez de la mezcla, especialmente en época invernal; b) la capa de rodadura o pavimento proyectado (5 cm. de espesor de mezcla bituminosa en caliente) tampoco era el apropiado para el tipo de carretera que se trataba de construir; y c) la utilización de filler de aportación de cemento y relación filler/betún de 1,6 y 1,8 cuando lo recomendado es: relación polvo mineral/betún inferior a 1,2, no siendo por tanto correcto el empleo de cemento como filler y sobre todo el alto contenido respecto del betún, produciendo ello una capa de rodadura muy rígida, pero frágil y fácilmente rompible.

La sentencia indicada ha llegado a las referidas conclusiones, fundamentalmente, de la valoración de la prueba pericial practicada en autos, emitida por don Bartolomé, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de los demás informes unidos a los autos, así: del Ingeniero de Caminos don Ramón de la empresa "Dragados y Construcciones" y del "Centro de Investigación", y ha precisado que, como consecuencia de los defectos apreciados, se produjeron unos deterioros en la carretera que consistieron primordialmente en la fisuración del asfalto, más evidente en zonas de curvas con fuertes pendientes, presentando rotura total del aglomerado con ondulación del pavimento y aparición de la denominada "piel de cocodrilo".

La apreciación de la prueba pericial efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haberse valorado la prueba documental practicada en autos con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1225, en relación con los artículos 1216 y 1218, todos del Código Civil, y artículo 608 de la Ley Procesal Civil, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha otorgado la misma validez, para la valoración verificada en su argumentación jurídica, al dictamen pericial y a los informes técnicos unidos a los autos- se desestima porque la sentencia recurrida ha efectuado una valoración conjunta de la prueba pericial y documental aportada por las partes, para dar respuesta a las cuestiones debatidas, y la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

La recurrente ha aducido la carencia de valor de los documentos aportados con la demanda reconvencional por no haber sido adverados en periodo probatorio, sin embargo los mismos fueron implícitamente reconocidos por ella, toda vez que no han sido impugnados expresamente.

El motivo tercero del recurso al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha tenido en cuenta la STS de 3 de noviembre de 1999, relativa a un supuesto donde era parte demandada una entidad constructora, en él que se parte de que existen varios responsables sin que se puedan establecer las consecuencias de cada incumplimiento, por lo que considera que puede implicar una condena contra los ausentes en el pleito, lo que podría suponer una flagrante violación del artículo 24 de la Constitución, pues en la posterior controversia con el que pagó no podrá juzgarse de nuevo sobre su responsabilidad, al haber sido ya con anterioridad declarada en firme, que considera adelantada en el tiempo, dada la redacción del artículo 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, y su orientación conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación - se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Primeramente, procede señalar que la sentencia recurrida ha considerado que todas las imperfecciones apreciadas en el asfalto de la carretera son atribuibles a vicios de redacción del proyecto de construcción, y que ha existido una inadecuada previsión técnica, por impericia profesional, de las operaciones y materiales a utilizar, en atención a que el proyecto contiene evidentes defectos que, finalmente, han provocado la ruina de lo construido en directa relación de causalidad entre lo proyectado y lo realmente construido, asimismo, ha expuesto que los argumentos utilizados en la sentencia del Juzgado para suponer que también podrían ser achacables las anomalías a la fase de construcción de la carretera y, por tanto, con derivación de responsabilidad para la empresa constructora, la cual, necesariamente, debería ser traída al pleito, acogiendo en base a ello la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la parte demandante reconvenida, no es compartida en la alzada, por apoyarse en suposiciones e hipótesis, y así se dice en la sentencia de primera instancia literalmente: "parece ser que los deterioros habidos en la carretera también pudieron deberse a los trabajos de ejecución realizados", para recoger una serie de posibles causas (espesor del firme inadecuado, excesos de finos, etc.), que, en definitiva, no hacen sino reproducir los relatados en el informe obrante en autos, emitido precisamente por iniciativa de la actora y que, en todo caso, no encuentran constatación fáctica en las pruebas practicadas, ni desvirtúan la causa principal en la aparición de los defectos antes mencionada; por lo que decae la excepción alegada al plantearse la discusión jurídica entre partes legítimas sin que el pronunciamiento que se emita afecte a alguna no llamada al pleito. Para fundamentar un motivo en la violación de la jurisprudencia ha de formularse por el cauce procesal del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque el Tribunal Supremo, en aplicación de su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional, contrarias a los formalismos enervantes, mantiene un criterio flexible en armonía con el principio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva, y entra en el examen del mismo aunque no se mencione el indicado número 4º, o se efectúe una mención errónea de otro número del propio artículo 1692, como ocurre en este caso.

Por otra parte, el motivo decae, debido a que para justificar su planteamiento en la infracción indicada, han de citarse al menos dos sentencias, cuya exigencia resulta insoslayable según tiene declarado la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 16 de noviembre de 1994 y 3 de abril de 1995); y si bien puede bastar una sola sentencia cuando esta Sala cambia de criterio con concreta manifestación sobre la nueva posición jurisprudencial, la STS de 3 de noviembre de 1999 no contiene ninguna determinación a este efecto.

En consideración a la fechas de la interposición de la demanda y de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, es evidente que este Cuerpo Legal no es de aplicación al supuesto de litigio.

La Ley de Ordenación de la Edificación se refiere al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los grupos que detalla su artículo 2.1, lo que es ajeno a este debate.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español