STS 741/2007, 2 de Julio de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Rubí dictó sentencia de 23 de septiembre de 1998 en autos de juicio declarativo de menor cuantía número 30/1997, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando en parte la demanda presentada por la Procurador la Doña Eulalia Enreig Marcet, en nombre y representación de Pamias Servicios de Ingeniería, S. A., contra Ciama, S. A., desestimando la excepción de falta de jurisdicción planteada por la demandada, debo condenar y condeno a esta última a pagar la cantidad de 11 870 737 (once millones ochocientas setenta mil setecientas treinta y siete) pesetas de principal, más 1 187 074 (un millón ciento ochenta y siete mil setenta y cuatro) pesetas en concepto de cláusula penal, y debo desestimar y desestimo la pretensión relativa a los intereses reclamados desde la presentación de la demanda arbitral; declarando que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La parte actora ejercita acción de reclamación de la cantidad de 11 870 737 pesetas de principal, más 1 187 074 pesetas en concepto de penalidad por incumplimiento del contrato que vincula a las partes, más intereses.

La relación que vincula a las partes litigantes, es un contrato de prestación de servicios de ingeniería de fecha 15 de Octubre 1990, en el que Pamias, S. A., se comprometía a realizar una serie de trabajos de ingeniería, en distintas fases que se correspondían con el pago de los honorarios, consistentes en: anteproyecto simplificado (APS); anteproyecto de detalle (APD); especificaciones técnicas de detalle (ATD); planos de realización de obras (PRO); expediente para concurso de ofertas (ECO); gestión de compras y contratación (GCC); control general de las obras (CGO); recepción y certificación de las obras (RCO); expedientes de las obras realizadas (EOR).

»Los honorarios se consagraban en el anexo 5 del contrato, que establece para cada una de las fases de realización, mediante porcentajes, siendo el total global presupuestado a percibir el equivalente al 5.89 sobre el coste total real de las obras, obras que consistían en el levantamiento de un edificio de oficinas, llamado edificio uno, cuyo coste de ejecución se preveía por Ciama en 610 millones de pesetas; la verificación de una fábrica y la construcción de otro edificio de oficinas, llamado edificio dos. »La actora sólo llegó a efectuar los trabajos correspondientes a las denominadas APD, ETD, PRO Y ECO, del edificio llamado uno. Fruto de esas actuaciones se giraron las correspondientes facturas por los citados trabajos, cuyo importe asciende a 14 838 421 millones de pesetas, no reclamando en este procedimiento las cantidades que corresponden al APD que fue abonado por la demandada, sin que se haya solicitado devolución, aceptando por ello el mismo y subsanada cualquier posible deficiencias en su contenido o en los plazos de entrega. Las restantes facturas de los ETD, PRO Y ECO no han sido pagadas hasta la fecha, excusándose la demandada para no hacerlo en la incorrecta ejecución del contrato.

»Las cantidades reclamadas ascienden a 13 057 811 millones de pesetas, total de sumar el principal, más la penalización pactada en el contrato en caso de incumplimiento.

»Segundo. La parte demandada alega primeramente la excepción de incompetencia de jurisdicción ya que las partes en el contrato se sometieron expresamente al arbitraje, existiendo un procedimiento arbitral que concluyó con laudo de 12-11-93, que fue anulado por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15 por sentencia de 9-11-94 ; por lo que conforme al artículo 11.2 de la Ley de Arbitraje, no existiendo renuncia de las partes al mismo, debe acordarse la incompetencia de este Juzgado para conocer de la presente causa.

»Para el supuesto de no apreciarse la excepción planteada, se alega por al demandada que si bien existe el contrato de ingeniería de 15 de octubre 1990 que suscribieron los litigantes, el contrato se condicionó a la futura venta de los locales que se construyeran. El contrato prevé en su artículo 6 la interrupción del encargo entre la realización del APD del edificio y la continuación de los restantes encargos, de tal forma que finalizado el APD, el contrato se interrumpe y no se reinicia hasta que las previsiones de ventas lo permitieran. Por otro lado, Ciama nunca ha aceptado el APD y ello porque no se entregó con la calidad suficiente por Pamias, lo que imposibilita pasar a la siguiente fase según el contrato, de tal forma que la actor a continuó con los trabajos por su cuenta y riesgo, Así mismo, el proyecto que reclaman resultaron inservibles para Ciama. Por todo ello, la pretensión de la actora debe ser desestimada.

»Tercero. Planteada por la parte demandada la excepción de falta de jurisdicción al haberse sometido las partes a arbitraje, hay que señalar que si bien es cierto que el artículo 11.1 de la Ley de arbitraje de 5 de diciembre 1988, prescribe que el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impide a los Jueces y Tribunales conocer de la cuestión litigiosa sometida por la voluntad de las partes a arbitraje, siempre que la parte a quien interese invoque inmediatamente la oportuna excepción, también lo es que dicho artículo tiene un apartado 2 .° que establece que las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje arbitral pactado quedando expedita la vía judicial, agregando en su último párrafo que en todo caso se entenderá que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio cualquier actividad procesal que no sea la de, proponer en forma la oportuna excepción. Esto se debe entender que ha ocurrido en el presente supuesto, pues la demandada Ciama, S. A., una vez personada en el proceso, en vez de limitarse a oponer única y exclusivamente la excepción de sumisión a arbitraje, contestó a la demanda en cuanto al fondo de la misma, oponiéndose a ella mediante las alegaciones que tuvo por convenientes, propuso y practicó pruebas en cuanto al fondo, por lo que conforme al precepto imperativo antes trascrito, ha de entenderse que renunció al arbitraje, entendiéndolo así la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 29/09/97 y 16/03/96 ). Por la doctrina antes expresada no cabe sino desestimar la excepción planteada por la demandada, procediendo a entrar en el fondo del asunto.

»Cuarto. La existencia del contrato de ingeniería de fecha 15 de octubre 1990 es reconocido por ambas partes, obrando por otro lado en autos como documento aportado por la actora, por lo que reconocido por ambos se tiene por probada su existencia así como que el contenido del mismo es en los términos del documento que obra en este procedimiento.

»Las discrepancias entre los litigante se concretan en distintos extremos:

»Discrepan en cuanto a la interpretación del artículo 6 del contrato manteniendo las partes, interpretaciones diversas y que condicionan principalmente el pronunciamiento de esta resolución y la petición de la actora. El citado artículo 6 establece que "en el caso de aplicación del artículo 11 'suspensión o rescisión', las dos partes convienen en estimar el trabajo ejecutado a prorrateo del tiempo transcurrido y mediante presentación por la Ingeniería de los justificantes pertinentes."

»"De todas maneras en el momento de la firma del presente contrato la Propiedad prevé la posibilidad de una interrupción de este encargo entre la realización del APD del edificio y la continuación del encargo debido al cumplimiento de sus previsiones de ventas." »Según la parte actora era una posibilidad que se contemplaba en el contrato y que exigía en todo caso una previa comunicación por Ciama que no se practicó en ningún momento, se trataba de una condición suspensiva del contrato o de interrupción y siempre con aviso, pero no de una condición resolutoria automática.

»Según la parte demandada, es una interrupción que operaba una vez finalizado el APD del edificio y que impedía la continuación de los trabajos encargados a la Ingeniería salvo orden de Ciama.

»El artículo 1281 de Código Civil establece que si los términos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieran contrarias a la intención de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas.

»El artículo 1285 del mismo texto legal señala que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Según se art. 1287 el uso y la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos supliendo en estos la omisiones de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

»El artículo 6 del contrato no resulta de la total claridad deseable para la regulación de cuestiones tan decisivas del contrato. De la lectura del propio precepto, en relación con el resto del articulado, en concreto de los artículos 9, 11 y 12, lo que se prevé en el citado precepto es la posibilidad de la interrupción del contrato una vez concluido el APD del edificio, no una interrupción automática, lo que se desprende del conjunto del contrato es que la intención y voluntad de las partes era incluir una condición suspensiva o de interrupción, concediendo a Ciama la posibilidad de suspenderlo, posibilidad de desistir que recoge el propio CC en el art. 1594 para el arrendamiento de obra sin necesidad de que se pacte por los contratantes y que en este supuesto fue incluido por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC .

»La interpretación del artículo 6 no puede ser otra que entender que se posibilita la interrupción del contrato, posibilidad que exigía un previo aviso a la Ingeniería, para que cesara en la continuación del encargo y ello como resulta no sólo del contrato aunque el art. 6 no lo recoja expresamente, sino de los usos y costumbres del tráfico jurídico, no puede pretenderse que lo que el contrato prevé como una posibilidad no exija que se avise con carácter previa para cesar en los encargos encomendados.

»Sentada cual debe ser la interpretación del art. 6 y la exigencia de preaviso, procede determinar si existió el mismo por Ciama, dirigido a la actora para que no continuara con el encargo.

»De las pruebas practicadas, resulta probada la ausencia del preaviso necesario por la demandada y ello de la confesión del representante legal de Ciama, que reconoce la existencia de reuniones periódicas entre los litigantes durante la época en que la actora cumplía con el encargo, pero no se desprende que existiera aviso a Pamias; de la testifical practicada a D. Plácido que manifiesta (pregunta 10) que nunca se notificó la paralización de los encargos; el testigo Ángel por su parte reconoce la existencia de las reuniones periódicas que discutían asuntos de planos y comentarios de la ejecución y manifiesta que si dio aviso de no continuar. La existencia de las reuniones periódicas llevan a concluir que el preaviso no se efectuó, ya que en cualquiera de las celebradas pudo comunicarse la paralización de los encargos y no se hubieran continuado produciendo.

»Por otro lado, mantener por la demandada que se avisó, contradice su propia interpretación del art. 6 del contrato aducida en este procedimiento, en la que según ella la interrupción y paralización en la continuación de los encargos era automática, sin necesidad de aviso sino todo lo contrario, era Ciama la que debía comunicar en su caso el reinicio de los trabajos.

»Quinto. Resulta también controvertida la cuestión relativa el APD, que según la demandada, en ningún momento recibió, y que condicionaba la continuación del encargo, no habiendo sido recibido por su incorrecta ejecución. Los trabajos realizados por la Ingeniería fueron sin embargo pagados por Ciama y de hecho no son reclamados en este procedimiento por la actora.

»Son varios los contratos y negocios regulados en el ordenamiento jurídico civil y mercantil, en los que la recepción de mercancía, obra o servicio sin manifestar oposición alguna conlleva a la aceptación de las mismas (art. 1598 C.C y 336 C de Comercio).

»La aceptación por la demandada del APD es una aceptación tácita, ya que la misma no necesariamente tiene que ser expresa, más cuando se ha efectuado el pago del precio pactado por ella y no es objeto de reclamación. Si la parte demandada no estaba de acuerdo con los encargos entregados debió devolverlos e instar las acciones legales oportunas en su caso. »Por todo lo anterior no puede prosperar la alegación de Ciama relativa a la falta de aceptación del APD como condicionante para que no se ejecutara el resto del encargo, y como consecuencia no exista obligación de pagar lo realizado.

»Sentado que la actora realizó los trabajos de APD recibidos y pagados, resulta también probado que se efectuaron los encargos referentes al ETD, PRO y ECO, y ello de la documental aportada y obrante en autos, extremo por otro lado no negado por la demandada, que lo que mantiene es que se hicieron por Pamias por su cuenta y riesgo al estar interrumpido, según su interpretación del contrato de forma automática. Los trabajos realizados por la actora, no se efectuaron por su cuenta y riesgo, sino dentro del contenido y de lo pactado en el contrato. Si bien en el contrato se establecía la posible interrupción, ello no tuvo lugar en cuanto no se notificó a la Ingeniería.

»La alegación de la demandada de que los trabajos efectuados no le fueron de utilidad, no es óbice para el pago de los mismos. Existe un contrato que vincula a las partes, y en virtud del mismo se cumplió por Pamias parte de lo pactado, si por el cambio de las circunstancias, no obtuvo beneficio o utilidad, no es achacable a la actora, no pudiendo desprenderse del contrato que sólo se pagaría si se obtenía beneficio o utilidad, cuando lo que el mismo permitía era la suspensión o interrupción, si se alteraban las circunstancias, pero con aviso a la contraparte, facultad o prerrogativa favorable a Ciama, que debió notificar la interrupción, y que en todo caso suponía el pago de los trabajos o prestaciones ejecutadas (artículo 11 del contrato).

»Por todo lo anterior, y conforme a los artículos 1091 y 1152 del CC, probada la existencia de la deuda a favor de la actora, procede estimar la pretensión relativa a la reclamación de la cantidad de 11 870 737 pesetas.

»Sexto. La actora reclama también la cantidad de 1 187 074 pesetas, en concepto de penalización por haber incurrido la demandada en incumplimiento grave de las obligaciones asumidas en el contrato a tenor de la disposición del mismo.

»El artículo 11.2.2 del contrato efectivamente recoge una cláusula penal señalando que si la misión encargada a la Ingeniería se interrumpe definitivamente sin que exista falta por parte de ésta, los honorarios por las fases ya ejecutadas se aumentarán en un 10%.

»De las pruebas practicadas existe sin duda una interrupción definitiva de la misión de la Ingeniería, por lo que habiendo pactado las partes la cláusula penal procede estimar la pretensión de la actora debiendo la demandada abonar el importe relativo a la misma.

»Solicita la actora se condene también a los intereses desde la fecha de interposición de la demanda arbitral y hasta completo pago. Esta pretensión debe ser rechazada y ello por lo dispuesto en el artículo 1152 del CC que establece que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de interese en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Fijada la cláusula penal en sustitución de los daños y de los intereses, no puede añadirse, a no ser que otra cosa dijera el contrato, la petición de intereses formulada por la actora como otros daños y perjuicios derivados del incumplimiento, nada dice el contrato que altere la disposición del CC (sentencia Tribunal Supremo de 25/1/95 ). Desestimando por todo lo dicho la pretensión relativa a los intereses, cuestión distinta serán los intereses que se deriven del artículo 921 de LEC .

»Séptimo. De conformidad con el artículo 523 de la LEC, cada parte abonará las, costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al haber sido estimadas en parte las pretensiones de la actora, al no apreciar temeridad que conllevara a otra imposición».

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 10 de febrero de 2000 en el rollo de apelación 1423/1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Ciama, S. A., contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 1998 dictada en juicio de menor cuantía núm. 30/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí, se confirma dicha resolución con expresa imposición a la recurrente de las costas de la apelación

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Frente a la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por Pamias Servicios de Ingeniería S.A., condena a la entidad demandada Ciama, S.A., a abonar a la actora la suma de 11 870 737 de pesetas de principal más 1 187 074 pesetas por penalización, en concepto de honorarios por los trabajos de ingeniería realizados por la primera a la segunda en virtud de contrato de fecha 15 de octubre de 1990, se alza la anónima demandada a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo, como motivos del mismo, la indebida desestimación de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, ya planteada en la instancia, y en cuanto al fondo, error en la apreciación de la prueba, en cuanto que la obrante en autos conduce, a su entender, al rechazo del escrito inicial de la presente litis.

Segundo. La sentencia apelada desestimó la antecitada excepción por cuanto la parte demandada, tras alegarla contestó a la demanda, lo que implica la renuncia al arbitraje, según el art. 11.2 de la Ley de Arbitraje que dice: "En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción". La entidad apelante combatió tal pronunciamiento alegando la inexistencia de aquella renuncia en el presente caso, pues la parte demandada formuló esta excepción y, tras ello, ad cautelam, por si no era estimada, contesto la demanda, lo que es distinto de personarse y realizar una actividad procesal. Esta es la doctrina del TS que se expuso en la sentencia de 18 de abril de 1998, y que se reitera en la reciente sentencia de 1 de junio de 1999, y que dijo literalmente: "El art. 533.1 LEC fue modificado por L. 34/1984 de 6 de agosto y, a su vez, la L. 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el núm. 82 la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el art. 687 LEC ; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria". Ahora bien, en el supuesto debatido el motivo es inconsistente, ya que, es evidente, que la repercusión de la incidencia respecto a la cláusula compromisoria pactada en el referido contrato, es irrelevante en el actual estado de la controversia y que consta en autos, ya que el laudo a que se refiere dicho arbitraje, ya se dictó en 12 de noviembre de 1993, el cual, previa impugnación de la parte afectada, fue declarado nulo por incongruente en sentencia de la Sección 15 de esta Audiencia, de 9 de noviembre de 1994, por lo que, desde luego, y como señala la STS de 28 de mayo de 1994, es absolutamente improcedente replantear la cuestión sobre sometimiento a la vía arbitral, cuando, como se dice, la citada vía se agotó y terminó en la sentencia indicada, por lo que, el motivo ha de rehusarse.

Tercero. Desestimada la anterior excepción y pasando al fondo del asunto es de señalar previamente que son hechos no discutidos: 1) la existencia del contrato de ingeniería de fecha 15 de octubre de 1990; 2) la entrega del APS por la demandada, como paso previo a los trabajos de ingeniería que tenía que realizar la actora; 3) la redacción y entrega por la actora del APD, cuyo importe fue abonado por la recurrente; y 4) la realización por la actora de los trabajos que ahora reclama. Por el contrario, discrepa la parte demandada, frente al pago que la actora reclama por los trabajos siguientes de ETD, PRO y ECO: a) que dichos trabajos no debían ser hechos en cuanto que el art. 6, apartado segundo, del contrato litigioso establece que "de todas maneras en el momento de la firma del presente contrato la propiedad prevé la posibilidad de una interrupción de este encargo entre la realización del APD del edificio y la continuación del encargo debido al cumplimiento de sus previsiones de ventas"; b) que la entidad demandada jamás dio orden de continuar los trabajos; c) que tales trabajos dependían del previo APD y como éste no fue aceptado por la demandada, la continuación de aquellos no podía realizarse; y d) que, en cualquier caso, los proyectos cuyo precio se reclama son defectuosos y, por tanto, inservibles e inútiles para la propiedad. Sentado lo anterior, la primera cuestión que se plantea es, como apunta la sentencia apelada, la interpretación que ha de hacerse del antecitado art. 6.2 del contrato, que, a su vez, hace referencia al 11, y al respecto el Tribunal comparte plenamente la conclusión valorativa sentada por el juez a quo, de que, si bien, la redacción no es clara ni satisfactoria, la interpretación conjunta de dicho artículo y los arts. 9 y 11, no puede ser otra que la de entender que el mismo no contempla el supuesto de una suspensión o interrupción automática del contrato, sino la de una posibilidad, que se concede a la demandada, de interrumpir los efectos del contrato, posibilidad que en éste se hace depender del "cumplimiento de sus previsiones de ventas". Por tanto, es lógico concluir que si estas previsiones impedían proseguir los trabajos pactados era la demandada la que debía dirigir a la actora un aviso u orden expresa para que interrumpiera el encargo. Si no lo hizo, como el legal representante de la recurrente viene a reconocer en confesión judicial y corroboran los testimonios de D. Plácido y Ángel, ningún reproche cabe hacer a la actora por continuar los trabajos contratados al no recibir ninguna orden en contra de la propiedad.

Cuarto. El siguiente problema a resolver es el de la validez del APD entregado por la actora a la demandada y de cuya recepción en forma por ésta dependía la continuación del encargo. Aduce la demandada, que si bien abonó su importe a la actora, no consta firmado por ella dicha recepción, por lo que al no haberse producido formalmente ésta, todos los trabajos que ahora se reclaman, han sido indebidamente ejecutados por la actora, pues habían de basarse y referirse a dicho APD. Ciertamente el APD no aparece expresamente aceptado por la demandada, pero no es menos cierto que, como acertadamente razona la sentencia apelada, hubo una aceptación tácita derivada de actos concluyentes de la demandada. En este sentido la sentencia del TS de 26 de mayo de 1986, con cita de las de 2 4 de mayo de 1975, 24 de enero de 1957, 14 de junio de 1963 y 29 de enero de 1965, dice que "evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia". También en la misma línea se pronuncia la STS de 22 de noviembre de 1994 al señalar "cierto que conocimiento y consentimiento no son equiparables; cierto que, normalmente, el silencio no puede valer como declaración de voluntad; pero no lo es menos que tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en los autos", que es precisamente lo que ha tenido en cuenta el juzgador de instancia al deducir la existencia de dicha aceptación tácita de hechos tan concluyentes como: a) el pago; b) la recepción material del APD; c) la corrección de los defectos inicialmente advertidos por la demandada; y d) la falta de reclamación posterior del precio pagado por la recurrente. Por lo expuesto ha de concluirse, reiterando lo dicho, que la demandada apelante aceptó tácitamente el APD y, por tanto, no puede admitirse su alegato de que los trabajos cuyo precio ahora se reclama (ETD, PRO Y ECO) fueron indebidamente realizados por la actora al no existir un APD recibido.

Quinto. Por último aduce la recurrente que los trabajos realizados por la actora no le fueron de utilidad y presentaban deficiencias. El alegato debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores tanto por lo razonado por el juzgador de instancia como por el resultado de la prueba pericial evacuada al efecto. Así, es cierto que el perito judicial acusa en el APD y en los trabajos reclamados la existencia de inconcreciones y defectos, pero no lo es menos que en su dictamen en ningún momento manifiesta que tales trabajos sean inservibles o inútiles, pues lo único que afirma es que los meritados defectos, deficiencias o inconcreciones son subsanables, completando los proyectos elaborados (APD, ETD, PRO Y ECO). De ahí que la parte actora haya deducido de su reclamación en la presente litis el coste de la subsanación.

Sexto. En consecuencia de todo lo expuesto y no advirtiéndose por lo dicho el error en la valoración de la prueba que se imputa a la resolución apelada, procede la desestimación del recurso y la ratificación de la sentencia de instancia, lo que, a su vez, comporta, la expresa imposición a la sociedad recurrente de las costas de la apelación por imperativo del art. 710 LEC ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Ciama, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «El primer motivo de casación en que se basa el recurso es el previsto en el apartado 1 del art. 1692 LEC, alegando abuso y exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al desestimar la sentencia recurrida la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, a pesar de que dicha sentencia admite que la excepción fue bien planteada por la parte demandada, ya que puede formularla en la contestación a la demanda y tras ella contestar en cuanto al fondo, sin que ello signifique sumisión o aceptación de la jurisdicción ordinaria.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según el fundamento jurídico segundo de la STS de 18 de abril de 1998, el art. 533.1 LEC fue modificado por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y a su vez la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el núm. 8 . La sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, es una excepción que se enumera como dilatoria. En el proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el art. 687 LEC . La parte demandada puede formularla en la contestación a la demanda y tras ella contestar en cuanto al fondo, sin que ello signifique sumisión o aceptación de la jurisdicción ordinaria.

En el procedimiento de mayor cuantía puede ser alegada la excepción al contestar la demanda o, facultativamente para el demandado dentro de los seis primeros días del plazo concedido con este fin. La sentencia de primera instancia no admitió la excepción por una doctrina jurisprudencial probablemente mal interpretada, pues no siempre los casos fácticos son correlativos y actualmente ha sido totalmente aclarada por la STS de 18 de abril de 1998 citada.

La sentencia de la Audiencia tampoco admite la excepción de sumisión a arbitraje. Se fundamenta la decisión en que previamente a este procedimiento se dictó un laudo que consta en autos, el 12 de noviembre de 1993, que previa impugnación de la parte afectada fue declarado nulo por incongruente en sentencia de la Sección 15.ª de esta Audiencia, de 9 de noviembre de 1994, por lo que desde luego y como señala la STS de 28 de mayo de 1994, es improcedente replantear la cuestión sobre sometimiento a la vía arbitral cuando la citada vía se agotó y terminó en la sentencia.

Sin embargo, la STS de 28 de mayo de 1994, en la que se funda la Audiencia, se refiere a un supuesto distinto. El Tribunal Supremo rechaza el motivo de casación, pues la repercusión de la incidencia respecto a la cláusula compromisoria pactada en el contrato es irrelevante, pues consta en autos que el laudo a que se refiere dicho arbitraje se dictó el 24 de julio de 1985 y previa impugnación de la parte afectada fue declarado nulo por haberse dictado fuera de plazo en sentencia de esta Sala, de 6 de octubre de 1987, por lo que es improcedente plantear la cuestión sobre sometimiento a la vía arbitral cuando como se dice, la citada vía se agotó y terminó en la sentencia indicada.

La sentencia recurrida se equivoca. La vía arbitral no se ha agotado pues, como recoge la propia sentencia, el laudo dictado fue declarado nulo por incongruente, y por tanto, no queda abierta la vía judicial, posibilidad que tan sólo está expresamente prevista en el art. 30.2 de la Ley de Arbitraje para el supuesto de que transcurrido el plazo sin que se hubiere dictado el laudo, pues entonces quedará sin efecto el convenio arbitral y expedita la vía judicial para plantear la controversia.

No existe ningún otro precepto semejante para el caso del laudo nulo por incongruente, que fue el motivo por el que la Audiencia Provincial de Barcelona anuló el laudo de 12 de noviembre de 1993, al haberse extralimitado el árbitro en su decisión, al pronunciarse sobre temas que no le habían sido sometidos, pues, según el árbitro, debía rebajar de la reclamación de honorarios de la demanda la cantidad a que se considera deben ascender los trabajos complementarios necesarios para completar los proyectos cuyo pago reclama la actora, lo que conlleva según la sentencia de 9 de noviembre de 1994, la anulación del laudo, pues la liquidación del contrato y la indemnización de perjuicios por defectuoso cumplimiento del contrato conforme a los arts. 1101 y siguientes CC, lo que no fue objeto de contradicción procesal, ni de prueba, hasta el extremo que el árbitro ha tenido que acudir para fijar la cuantía de los perjuicios a un baremo por él determinado de oficio, la tarifa de honorarios de los ingenieros, por tanto, es flagrante la incongruencia por lo que no queda expedita la vía judicial.

Según el art. 45.4 de la Ley 36/1988, de arbitraje, el laudo sólo podrá anularse cuando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubiesen sido, no pueden ser objeto de arbitraje, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestión principal.

Es evidente que con el recurso de anulación únicamente se consigue anular el laudo, pero no el convenio arbitral que mantiene toda su vigencia; y más aún en el caso de incongruencia, en el que la ley prevé incluso la validez parcial del laudo, es decir, el recurso de anulación deja sin efecto, únicamente, la parte incongruente del laudo.

No cabe entender que la cantidad que se reclama en este procedimiento, sea la cantidad que estableció el laudo declarado nulo, sobre todo si tenemos en cuenta que la causa por la que se anuló la decisión arbitral fue precisamente el hecho de que el árbitro fijase esa cuantía, rebajando de la reclamación de honorarios de la demanda la cantidad a que se considera deben ascender los trabajos complementarios necesarios para completar los proyectos cuyo pago reclama la actora. Por tanto, Pamias Servicios de Ingeniería, S. A., reclama una cantidad fundada en un laudo nulo.

Motivo segundo. «Constituye segundo motivo del recurso, lo contemplado en el artículo 1692.4 LEC, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al caso, en concreto la referente al art. 11 de la Ley de Arbitraje, pues el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportuna excepción.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: El presente proceso gira alrededor del cumplimiento e incumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes el 15 de octubre de 1990. En su art. 12 se introdujo una cláusula compromisoria por la cual ambas partes para la solución de cualquier cuestión litigiosa derivada del contrato se sometían expresamente al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona de l'Associació Catalana per l'Arbitratge. Por tanto, es clara la existencia de la cláusula contractual de sumisión al arbitraje o, como la llama la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje, convenio arbitral.

Pese a ello, las sentencias de instancia rechazan la excepción de sumisión a arbitraje. La de primera instancia por haber contestado a la demanda y no haberse limitado esta parte, únicamente, a oponer la excepción. Y la de segunda instancia porque a pesar de reconocer la posibilidad existente en el procedimiento de menor cuantía de oponer la excepción y, ad cautelam, contestar a la demanda sin que ello suponga renuncia al arbitraje, se desestima la excepción al considerar agotada la vía arbitral, ya que se siguió un procedimiento y se dictó un laudo, pero obvia que la sentencia de la Audiencia de 9 de noviembre de 1994 anuló el referido laudo por incongruente.

Consta la voluntad inequívoca de las partes de someter a arbitraje las divergencias que surjan del contrato. La cláusula que establece el convenio arbitral es clara, convenio que, aún hoy, continúa vigente para resolver las controversias entre las partes a pesar de haberse dictado un laudo, pues éste fue declarado nulo al haberse pronunciado el árbitro sobre algo que no se le había encomendado, por lo que se estimó el segundo motivo del recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrida al adolecer el laudo de incongruencia. En este sentido, es claro el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de noviembre de 1994, que se pronuncia en los siguientes términos: «Que, con estimación del recurso interpuesto por la representación de Ciama S. A. debemos anular y anulamos el laudo arbitral dictado en el expediente de que dimana el presente proceso, con fecha 12 de noviembre de 1993, por el árbitro D. Alexander, cuya parte dispositiva se ha trascrito anteriormente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.»

La Audiencia en la sentencia transcrita anula el laudo; no el convenio arbitral, que, por tanto, sigue vigente, ya que no existe ninguna norma jurídica que lo haya dejado sin efecto, como sería el caso si la anulación hubiera sido por haber sido dictado el laudo fuera de plazo (art. 30 de la Ley de Arbitraje ).

El contrato de prestación de servicios del que trae causa este procedimiento, prevé la realización de tres proyectos, y, por tanto, son muchas las divergencias que pueden surgir y el convenio arbitral establecido por las partes de mutuo acuerdo sigue en vigor a todos los efectos.

La actora hace valer el laudo anulado, funda la cuantía reclamada en la cantidad que estableció el árbitro en el referido laudo lo que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial.

Motivo tercero. «Como tercer motivo, en cuanto al fondo del asunto, para el caso de que no sea estimada la excepción, al amparo de lo dispuesto en en art. 1692.4°, se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al caso y en concreto el artículo 1124 CC y los requisitos necesarios para la operatividad de este precepto, según reiterada doctrina jurisprudencial, y que requiere la parte que reclama el cumplimiento de una obligación recíproca, haya cumplido lo que incumbía, requisito que no concurre en el caso enjuiciado.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El pleito versa sobre un contrato de ingeniería de 15 de octubre de 1990 que suscriben, por una parte Pamias Servicios de Ingeniería, SA, importante empresa de prestación de servicios de ingeniería y Ciama, empresa industrial dedicada a la fabricación de canalizaciones eléctricas.

Ciama es propietaria de un solar en Sant Cugat del Vallés, en una parte del cual tiene ubicada su planta de producción. Tiene el proyecto de construir un edificio comercial en la zona libre del solar, vender las entidades resultantes, con lo obtenido trasladar la fábrica y finalmente promover un nuevo edificio en la actual ubicación de la fábrica. Para ocuparse de todos los proyectos, dirección y supervisión de las obras contrata a un especialista, Pamias.

El contrato consta de varias fases y pronto surgieron discrepancias entre las partes, ya que Pamias pretendió cobrar por unos pretendidos proyectos que por varios motivos no eran correctos.

En la primera fase del contrato Pamias debe elaborar el anteproyecto de detalle (APD), que debe entregar a 30 de diciembre de 1990, según anexo 4 del contrato. Según el mismo contrato (anexo 5), Ciama debe pagar dicho proyecto en 6 mensualidades a partir del 30 de diciembre de 1990. A pesar de ello Pamias va entregando documentos del anteproyecto de detalle desde enero hasta julio de 1991 y además resulta que los documentos son incorrectos y defectuosos. A pesar de ello Ciama cumple con su parte del contrato y realiza los pagos por un total de 6 817 656 ptas, finalizando el pago en junio de 1991, según estaba previsto. Pero resulta que en dicha fecha Pamias aún no había entregado el APD de forma correcta y definitiva. Ciama no dio en ningún momento su conformidad al APD y en la pericial que se practicó en el arbitraje que instó Pamias quedó probado que, efectivamente, el APD no era correcto. Pagó por tanto, por anticipado y precisamente para que no se retrasasen más sus trabajos.

En julio de 1991, Pamias sin obtener la conformidad del APD pasó a la siguiente fase del contrato entregó una serie de documentos, igualmente incompletos y defectuosos como demuestra la prueba pericial referida y los facturó. Ciama devolvió las facturas inmediatamente pero Pamias en lugar de proceder a la finalización del APD, suspendió sus trabajos e instó un procedimiento arbitral, en virtud de la cláusula de sumisión a arbitraje del art. 12 del contrato para el cobro de las facturas por la realización de las fases llamadas ETD, PRO y ECO por un total de 14 838 421 ptas.

La reclamación de esos honorarios es el objeto de este pleito. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda debido a errores de apreciación, interpreta que Ciama al haber pagado el APD lo estaba aceptando tácitamente. Y ello es sin duda un error, por cuanto no puede entenderse jamás que un pago anticipado como es el caso suponga la aceptación de la entrega. Ello supondría dejar al arbitrio de una de las partes del contrato su cumplimiento, prohibición recogida en el art. 1256 CC .

Pamias ha pretendido que entregó el APD el 10 de enero de 1991, mediante su documento 63. De dicho documento se infiere que Pamias únicamente entregó una memoria y un juego de 5 planos, cuando el APD según el contrato debe estar formado por una memoria, listado de lotes, 50 planos y presupuesto evaluado, descompuesto en lotes o partidas técnicamente coherentes. La realidad fue que en el mes de julio de 1991 seguían entregando documentos pertenecientes al APD. Así lo reconoció el Sr. Manuel representante de Pamias en su declaración en el proceso arbitral, posiciones 18, 19 y 20. A la 18 fue entregado definitivamente terminado el proyecto ejecutivo o APD, responde Don. Manuel : "Efectivamente a finales del mes de julio de 1991".

De las declaraciones Don. Manuel y del Sr. Bruno -su ingeniero del proyecto- se deduce que Don. Manuel manifiesta que Ciama pidió la continuación del proyecto no recuerda cuando, mediante conversaciones con Don. Bruno, el cual declara en cambio que nunca supo nada de suspender el proyecto. Es muy importante que Pamias se refiere constantemente a sus comunicados y ciertamente sería lógico que en esos comunicados se refiriese la aceptación del APD pero en ningún comunicado se dice que se ha entregado y aceptado el APD.

En todo caso, no corresponde a la parte recurrida la prueba de su no aceptación, sino a Pamias la prueba de que el APD fue aceptado por ella. Según el informe pericial de arbitraje no consta en ningún documento el visto bueno de la propiedad y que es frecuente efectuar cambios. Todos ellos con el visto bueno de las partes implicadas.

No puede ser de otra manera, según la pericial referida el APD no estaba en condiciones, no siendo correctas las alineaciones y rasantes del proyecto, aparte de un sinfín de otros defectos que pone de manifiesto que la memoria es genérica en lugar de descriptiva y explicativa, no se incluyen los cálculos de las instalaciones eléctricas, climatización y ventilación, en el listado de lotes falta la vidriería. El perito detecta objeciones en 33 de los 66 planos que estudia, etc.

Además conforme al art. 6.2 del contrato debía suspenderse entre el APD y la continuación del encargo, debido al cumplimiento de sus previsiones de ventas, se refiere a las ventas del inmueble comercial sobre plano. La entidad recurrida acepta esta interrupción y se compromete a reiniciar los trabajos en cuanto dichas previsiones lo posibiliten. Consta en autos que no se había producido ninguna venta por declaración de Juan Manuel .

La conclusión es clara: Pamias en julio de 1991 llevaba siete meses de retraso, se le acababan sus cobros mensuales relativos al APD, sabía que no había ventas y aprovechando que en ningún momento se había hablado de ETD, APD, PRO y ECO como se deduce de los comunicados que constan en autos a finales de julio entrega unos documentos a los que llama ETD, PRO y ECO y los factura para no dar opción a la interrupción prevista en la cláusula 6.2 . cuando debió corregir y concluir correctamente el APD, entregarlo para aceptación de la propiedad y pedir la continuación del encargo cuya interrupción aceptó para ese momento. El laudo reconoció la existencia de los defectos, liquidó el contrato y estimó una indemnización a favor de mi principal.

La prueba pone de manifiesto que Ciama pagó anticipadamente el APD, pero no puede entenderse que aceptaba el proyecto por el pago, todos los proyectos que se pretenden cobrar adolecen de defectos importantes, por tanto, no corresponde su pago, ni siquiera parcial, ya que no sirven para su objetivo sino están terminados de conformidad y no cabe pretender un pago parcial basándose en un laudo que precisamente fue declarado nulo por ello.

La sentencia recurrida infringe la normativa jurídica contractual aplicable al caso, pues el contrato es en nuestro derecho una de las fuentes de las obligaciones, así lo establece el art. 1089 CC y se completa con lo dispuesto en el art. 1091 del mismo Código, en base al cual, las obligaciones que de ellos surgen tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las mismos, sin que los vínculos jurídicos puedan desatarse por voluntad de uno solo de los contratantes, debiendo cumplirse conforme a lo expresamente convenido, teniendo en cuenta, que el principio de la autonomía privada de la voluntad, consagrado en el art. 1255 CC permite a las partes establecer cuantos pactos, cláusulas y condiciones tengan por convenientes para autorregular sus intereses, siempre que con ello no contravengan leyes imperativas, ni la moral ni el orden público.

La resolución contractual pretendida por Pamias con la consiguiente condena al pago de una penalización que fija en 1 187 074 ptas, descansa en el art. 1124 CC .

Los requisitos necesarios para la operatividad de este precepto son, según reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las STS de 21 de septiembre de 1993 y de 29 de noviembre de 1996 las siguientes:

1. Una acusada reciprocidad de las obligaciones. Si partimos de la base de que la pretensión de la actora descansa en un contrato de prestación de servicios, es clara la concurrencia de este primer requisito. Según el referido contrato, que consta de varias fases, Pamias se obligaba a elaborar todas los proyectos y llevar la dirección y supervisión de las obras descritas y Ciama a su pago progresivo, según lo estipulado.

2. El carácter exigible de cada una de ellas. Tampoco este requisito ofrece duda alguna en el caso enjuiciado, tanto la prestación de servicios corno el pago del precio, son desde un principio efectivas, según se fuesen desarrollando y entregando los trabajos.

3. Que quien reclame haya cumplido lo que le incumbía, lo que no ocurre en este caso, pues como ha quedado probado a lo largo del procedimiento, Pamias no ha cumplido con lo que se había obligado en el contrato, pretendiendo cobrar unos trabajos que aún no están terminados pasando a la siguiente fase del contrato, entregando una documentación defectuosa e inservible, como ha quedado acreditado.

4. Que la parte interpelada haya incumplido con sus obligaciones básicas, que en este caso viene motivado por el previo incumplimiento de la actora.

Termina solicitando de la Sala que «Tenga por presentado este escrito junto con los documentos acompañados y sus copias, se sirva tenerme por personado y parte en la representación que ostento, disponiendo se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; por interpuesto en tiempo y forma en nombre de mi mandante el recurso de casación preparado contra la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2000 por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento de que dimana; admitir a trámite el recurso; y en definitiva, dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho y la devolución del depósito constituido a esta parte recurrente y expresa condena en costas a la actora».

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Pamias, Servicios de Ingeniería, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero;

En la sentencia de instancia, el juez "a quo" rechaza la excepción de falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios por la existencia de previo acuerdo compromisorio entre las partes por cuanto el demandado y hoy recurrente, no se limitó únicamente a formular la excepción de la cláusula arbitral, pues contestó a la demanda participando activamente en los restantes trámites del proceso hasta la sentencia, por lo que entiende se ha sometido tácitamente a la decisión de la jurisdicción ordinaria. En la sentencia de apelación, la Sala rechazó dicha excepción, a pesar de las modernas teorías en orden a la exclusión de los tribunales ordinarios en caso de previa existencia de un compromiso arbitral que vincule a las partes que no requiere al menos, en el juicio de menor cuantía, plantear únicamente dicha excepción para no incurrir en la invocada sumisión tácita por considerar que, en este caso, la vía arbitral quedó agotada con el proceso arbitral y en su ulterior declaración de nulidad por la Audiencia Provincial de Barcelona, por lo que a partir de dicho instante quedaba expedita la vía jurisdiccional.

Dicha cuestión habría quedado enteramente zanjada a la luz de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que, evitando las discusiones doctrinales y jurisprudenciales, declara que el único medio de que dispone el demandado para evitar la declaración de sumisión tácita a los tribunales ordinarios cuando existe un compromiso arbitral es acudir a la interposición de la declinatoria (arts. 49 y 56.2 LEC 2000 ) siguiendo la línea que en tal sentido habían adoptado la doctrina, las instituciones arbitrales y gran parte de la jurisprudencia (STS 10 de julio de 2001 ).

La parte recurrente invoca como fundamentación del error de ambas sentencias la STS de 18 de abril de 1998 . Dicha sentencia, al igual que otras muchas posteriores (STS 15 diciembre de 2000, 10 de julio 2001 o la de 18 de marzo de 2002) no es aplicable a este supuesto, pues, como reconoce la sentencia recurrida, se trata de una cláusula arbitral contenida en unos estatutos sociales y, además, el demandante, con carácter previo a la interposición de la demanda ante los tribunales ordinarios, no había realizado ninguna gestión tendente a resolver su pretensión a través del procedimiento arbitral.

En cambio en el supuesto que nos ocupa ha existido previamente un proceso completo de arbitraje que concluyó con la declaración de nulidad del laudo. Por tanto, desde ese momento queda expedita la vía jurisdiccional.

No hallará la parte recurrente ni una sola resolución ni del Tribunal Supremo ni de las Audiencias Provinciales en que con un procedimiento arbitral que ha resultado fallido, ya sea por imposibilidad material de su formalización o incluso por nulidad, se estime la excepción de sumisión arbitral como excepción de falta de jurisdicción.

La sentencia recurrida es inatacable: se descarta la excepción de sumisión a arbitraje porque la vía arbitral quedó agotada a todos los efectos. Y en tal sentido, la apoyatura jurisprudencial de la STS de 28 de mayo de 1994 es plenamente acertada, aunque ésta se refiere a un laudo preexistente previamente declarado nulo por haberse formulado fuera de plazo. En el caso que nos ocupa el laudo fue anulado por incongruencia positiva, pero el resultado debe ser el mismo, como declaró la sentencia recurrida, y así lo han entendido diversas sentencias cuando resulta imposible la formalización del arbitraje y no sólo en el supuesto específicamente contemplado en el art. 30.2 de la Ley de Arbitraje .

Más confusa resulta la argumentación realizada para evidenciar que en el presente caso la vía arbitral no quedó agotada por la declaración de nulidad del laudo, pues entiende que esta declaración sólo afecta al laudo y no al convenio arbitral originario entre las partes, que mantiene su plena vigencia que fundamenta en la posibilidad legalmente establecida de que el recurso de nulidad de laudo arbitral anule parcialmente un laudo, en concreto, en aquellos aspectos que el árbitro, al dictarlo, haya incurrido en incongruencia positiva.

Dicha argumentación debe ser rebatida en una doble dirección. Existió incongruencia positiva en el laudo originariamente dictado. Pamias en su demanda arbitral interesó el pago de sus honorarios en virtud de un convenio de prestación de servicios suscrito con Ciama, S. A., por unos trabajos realizados dentro del ámbito de dicho convenio y que no fueron abonados. Por su parte, Ciama, S. A., en el procedimiento arbitral sostenía que dichos trabajos se realizaron por Pamias fuera del ámbito de dicho convenio pretextando, por un lado, una supuesta interrupción que impedía su realización y, por otra, que los trabajos realizados y cuyo pago pretendía la solicitante del arbitraje no habían sido de utilidad por ser incompletos o por defectos intrínsecos de los mismos. Ambas cuestiones entran dentro del ámbito de la cláusula compromisoria establecida en el contrato de prestación de servicios.

En el largo y complejo proceso arbitral se evidenció la realización de dichos trabajos y, por tanto, el derecho de la solicitante del arbitraje a percibir la correspondiente remuneración y que dichas tareas no estaban completas, por lo que debía ajustarse el importe de los honorarios a percibir, rebajando su importe en el coste que precisamente supondría completarlos. Esta última apreciación entra dentro del ámbito de la cláusula compromisoria, pero en la fijación de la cantidad compensable por no conclusión adecuada de los trabajos, es donde la sentencia declaró la nulidad del laudo por incongruencia positiva por afectar al contenido intrínseco de las pretensiones de las partes. No es posible ahora discutir sobre lo acertado de la resolución que declaró nulo el laudo, pues es irrecurrible, pero seguramente si esta cuestión se hubiera planteado unos años más tarde, el laudo no se habría declarado nulo, dada la tendencia liberalizadora que la jurisprudencia ha otorgado a la forma en que deben ser interpretadas las mutuas pretensiones formuladas por las partes en el procedimiento arbitral, en el sentido de quedar integradas en ella aspectos que sin tener sustantividad propia o quedar fuera del ámbito de la cláusula compromisoria, sí aparezcan enlazados con la cuestión principal debatida (en este caso, el pago íntegro de unos honorarios por unos trabajos realizados y la deficiente calidad de éstos), permiten al árbitro entrar a conocer y fallar sobre ellas sin incurrir en incongruencia positiva. Este es uno de esos casos, en que los trabajos se han realizado y, por tanto, existe un deber de abonarlos al tiempo que se detecta su falta de calidad, con lo cual y si se desea dejar zanjada la cuestión entre las partes, no existe otro criterio que ponderar la reclamación de la actora o moderar la obligación de pago del comitente.

Según la parte recurrente no existió contradicción procesal ni actividad probatoria sobre la valoración del defectuoso cumplimiento de los trabajos que se pretendían cobrar por la solicitante del arbitraje y para la determinación del carácter defectuoso de los trabajos y su correspondiente remuneración, es necesario la formulación de un nuevo arbitraje.

Dicha afirmación choca frontalmente con las pruebas practicadas en el procedimiento arbitral y con las alegaciones de las partes. En el procedimiento arbitral las partes se valieron de peritos y dictámenes de expertos para argumentar sus pretensiones contrapuestas, aunque ahora se niegue, y sorprende que en la vía ordinaria la demandada pese a contestar la demanda "ad cautelam" en cuanto al fondo, no ha realizado ningún tipo de actividad probatoria tendente a evidenciar que las cantidades reclamadas (las que el propio laudo determinó) no son adecuadas o suponen un enriquecimiento injusto. Ello evidencia que poco más podía decir la recurrente en la vía ordinaria a lo que ya dijera o probara en el procedimiento arbitral.

Este primer motivo casacional debe ser desestimado, pues, aunque la jurisprudencia es proclive a admitir como motivo de casación el exceso de jurisdicción en supuestos de sumisión a arbitraje y que dicha excepción pueda ser invocada como perentoria junto con la contestación a la demanda sin que ello suponga incurrir en sumisión tácita a la jurisdicción si así se expresa, no es aplicable al caso que nos ocupa, pues la vía arbitral quedó totalmente agotada al dictarse el oportuno laudo, pese a haber sido declarado nulo por incongruencia positiva.

Razones de economía procesal y racionalidad, sin que ello suponga privación del derecho a la tutela efectiva, obligan a considerar como válida la vía jurisdiccional civil ordinaria ante el fracaso de la vía arbitral, pues la recurrente ha tenido todos los medios de defensa y contradicción a su alcance para oponerse a las pretensiones articuladas y la formulación de un nuevo procedimiento arbitral no aportará mayores garantías y derechos de los que ha dispuesto hasta ahora.

Al motivo segundo.

Este motivo es fiel reproducción del primero, si bien se articula en el sentido más conciso de vulneración del art. 11 de la Ley de Arbitraje .

Con independencia de que la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha modificado dicho precepto al establecer el mecanismo adecuado para evitar la intromisión de los juzgados ordinarios en cuestiones que las partes han reservado a resolución arbitral en lugar de la anterior redacción que se refería «a la oportuna excepción», valga aquí lo dicho en el apartado anterior, pues la formulación de este motivo no aporta ningún aspecto novedoso a lo expuesto en el primero.

Al motivo tercero.

Dicho motivo debe ser desestimado por su inadecuada formulación, pues la recurrente no indica en ningún momento de su larga exposición de hechos y consecuencias jurídicas, el motivo por el cual ha existido infracción del citado precepto y en qué forma ha sido infringido por las resoluciones recurridas, pues se limita nuevamente a hacer una interpretación tendenciosa y parcial de las relaciones habidas entre Ciama, S. A., y Pamias, Servicios de Ingeniería, S. A., en relación con la ejecución y desarrollo del contrato de prestación de servicios suscrito por ambas entidades hasta el momento de interesar su resolución por falta de pago de los trabajos realizados.

Asimismo, debe ser desestimado pues como tienen declarado la doctrina y la jurisprudencia (entre ellas, la STS de 29 de noviembre de 1996 ), el incumplimiento obligacional, desde el punto de vista casacional, es una questio facti marcada por el tribunal de instancia. La recurrente convierte el recurso en una tercera instancia, modifica la valoración de los hechos y de las pruebas realizados por el juzgador a quo, sin que de sus alegatos se infiera en qué medida y forma han resultado infringido el citado precepto.

La vía casacional no queda abierta para revisar la apreciación del criterio del juzgador a la hora de valorar los hechos y pruebas aportadas, salvo que dicha interpretación sea irracional o ilógica. Es evidente que ambas resoluciones han examinado con acierto los hechos objeto de debate y han ofrecido una interpretación coherente y lógica que, por tanto, no puede ser atacada en casación.

Han sido correctamente atendidas y justificadas las pretensiones de la recurrente en cuanto a la pretendida interrupción de la ejecución del contrato prevista en el art. 6 del convenio de prestación de servicios, la existencia o no de comunicación de dicha interrupción, así como la recepción de los trabajos encomendados, su utilidad o no y si ha existido motivo de resolución contractual que provoque la aplicación de la cláusula penal establecida en el art. 11.2.2 . por interrupción definitiva de los trabajos encomendados. Todas estas cuestiones han sido evaluadas por el juzgador, justificando adecuadamente su resolución en la amplia prueba documental aportada por Pamias.

Termina solicitando de la Sala que «[t]enga por formulado en tiempo y forma y en nombre de Pamias, Servicios de Ingeniería, S. A., impugnación del recurso de casación interpuesto por Ciama, S. A., contra sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 2 de febrero de 2000, confirmatoria, a su vez, de la dictada en fecha 23 de septiembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Rubí (Barcelona) y seguidos sus oportunos trámites, se sirva finalmente dictar sentencia desestimando los motivos de casación que fundamentan el presente recurso, con expresa condena en costas la parte recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 11 de junio de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1. Pamias Servicios de Ingeniería, S. A. interpuso contra Ciama, S. A. demanda de reclamación de la cantidad de 11 870 737 pesetas de principal, más 1 187 074 pts., por incumplimiento de un contrato de prestación de servicios de ingeniería.

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte la demanda.

3. Consideró que no ocurría la excepción de sumisión a arbitraje, pues la demandada había contestado a la demanda, renunciando tácitamente al arbitraje. En cuanto al fondo, estimó que el contrato preveía la posibilidad de interrupción del contrato una vez concluida la sede del edificio, pero la demandada no formuló el preaviso necesario; el anteproyecto de detalle [APD] fue aceptado tácitamente; no es de estimar la alegación de que los trabajos no fueron de utilidad; y procede la condena a la demandada en función de la cláusula penal pactada dada la interrupción definitiva del contrato, ya que la pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios.

4. La Audiencia Provincial de Barcelona confirmó la sentencia del Juzgado.

5. La sentencia estimó que, aunque la contestación a la demanda en el fondo era irrelevante, el laudo dictado había sido anulado por la Audiencia Provincial por incongruente en 9 de noviembre de 1994, por lo que era improcedente replantear la cuestión sobre sometimiento a la vía arbitral; el contrato exigía preaviso de interrupción del encargo, que no se cumplió; el APD fue aceptado tácitamente; y, aunque existían defectos en el mismo, no fue inútil dado el carácter subsanable de los defectos según la prueba pericial.

6. Contra la anterior sentencia Ciama, S. A., interpuso recurso de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

El primer motivo de casación en que se basa recurso es el previsto en el apartado 1 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], alegando abuso y exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al desestimar la sentencia recurrida la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, a pesar de que dicha sentencia admite que la excepción fue bien planteada por la parte demandada, ya que puede formularla en la contestación a la demanda y tras ella contestar en cuanto al fondo, sin que ello signifique sumisión o aceptación de la jurisdicción ordinaria.

El motivo se funda, en síntesis, en que la STS de 28 de mayo de 1994, en la que se funda la Audiencia, declaró nulo el laudo por haberse dictado fuera de plazo; pero no comprende el caso examinado, en que el laudo dictado fue declarado nulo por incongruente y no es aplicable el art. 30.2 de la Ley de arbitraje de 5 de diciembre de 1988 [LA 1988 ] para el supuesto de que haya transcurrido el plazo sin que se haya dictado el laudo, ya que con el recurso de anulación únicamente se consigue anular el laudo, pero no el convenio arbitral que mantiene toda su vigencia.

El motivo debe ser desestimado.

A) La Audiencia Provincial se funda, para desestimar la excepción de sumisión a arbitraje, en el hecho de que el laudo arbitral emitido con anterioridad sobre la cuestión controvertida en el proceso había sido anulado por la propia Audiencia Provincial por incongruencia (artículo 45.4 LA 1988 ), por lo cual se había extinguido la vía arbitral.

El artículo 11 LA 1988 establece que el convenio arbitral impedirá a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque inmediatamente formulando la oportuna excepción.

Este precepto, sin embargo, no obsta a que deba entenderse expedita la vía judicial en aquellos casos en los cuales el convenio arbitral deba ser considerado sin efecto, cosa que no solamente ocurre, por preverlo expresamente la ley, como admite la parte recurrente, en el caso en que el laudo arbitral se haya dictado fuera de plazo (artículo 30.2 LA) -supuesto contemplado en la STS de 28 de mayo de 1994, que invoca la Audiencia Provincial -, sino también en aquellos casos en los cuales el laudo arbitral haya sido objeto de anulación por una causa que comporte la imposibilidad de dictar nuevo laudo para resolver la cuestión controvertida.

El principio de exclusión de la jurisdicción ordinaria en las materias sujetas al arbitraje no comporta, según la STC 9/2005, una restricción indebida del acceso a la jurisdicción proscrita por el artículo 24 de la Constitución [CE ] si, tras dictarse el laudo arbitral, el recurrente no se ve privado de la posibilidad de pretender su nulidad a través del procedimiento legalmente previsto a este fin. De esta afirmación puede deducirse que el convenio arbitral no implica la renuncia de las partes al derecho fundamental a la tutela judicial y, por consiguiente, cuando el laudo es anulado por razones que llevan consigo la imposibilidad de replantear la cuestión en la vía arbitral, la efectividad del derecho constitucional a que acaba de hacerse referencia exige el reconocimiento de la facultad de acudir a la jurisdicción ordinaria sin restricción alguna derivada del convenio arbitral.

2. Esto es lo que cabalmente ocurre en el supuesto de autos.

La Audiencia Provincial, al anular el laudo, lo hizo por la causa prevista en el artículo 45.4 LA, según la cual debe declararse la nulidad del laudo «[c]uando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubiesen sido, no pueden ser objeto de arbitraje. En estos casos la anulación afectará sólo a los puntos no sometidos a decisión o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestión principal.» De este precepto se infiere que el laudo anulado parcialmente por incongruencia permite el acceso a la vía judicial respecto de la cuestión excluida por la sentencia de anulación (según se desprende implícitamente de la STS de 23 de mayo de 2002 ). A su vez, la anulación total del laudo por incongruencia en uno de sus pronunciamientos implica que la cuestión principal está indisolublemente unida a la cuestión que es objeto del pronunciamiento anulado y, por ende, que el conflicto en su conjunto excede del ámbito del convenio arbitral y sólo puede ser planteado ante la jurisdicción ordinaria.

En el caso examinado, el laudo anulado, de 12 de noviembre de 1993, acordaba: a) la estimación parcial de la demanda; y b) la reducción del importe reclamado de 14 838 421 pts. en la suma de 2 967 684 pts. como cantidad a la que se calculaba que ascenderían los honorarios que se habrían de satisfacer a la firma de ingeniería que completase los proyectos realizados por la actora cuyo pago se reclamaba. La incongruencia apreciada por la sentencia de la Audiencia -con mayor o menor acierto, cuestión que no puede examinarse en el presente proceso, si bien es conocido que la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el convenio arbitral tiene efecto expansivo y abarca todas las cuestiones relacionadas con el objeto de arbitraje (STS de 17 de julio de 2006 )- se refería a este segundo pronunciamiento, pues la sentencia estimaba que el reconocimiento a favor de la demandada del derecho a indemnización de perjuicios por defectuoso cumplimiento del contrato «no fue objeto de pretensión deducida por dicha parte, ni, por tanto de contradicción procesal, ni de prueba». Pues bien, la Audiencia Provincial consideró que debía anular en su totalidad por incongruencia el laudo dictado y no sólo el pronunciamiento que hacía referencia a la reducción del importe por defectuoso cumplimiento. Esta declaración comporta, como antecedente lógico, según se acaba de explicar, la apreciación de que la cuestión cuyo conocimiento motivaba la nulidad aparecía indisolublemente unida a la cuestión principal (dado que en otro caso la nulidad pronunciada habría sido parcial). Por ello es obligado entender que la Audiencia estimó que resultaba imposible resolver en su conjunto la cuestión planteada en el marco del convenio arbitral y esta apreciación debe considerarse como uno de los pronunciamientos implícitos integrantes de la cosa juzgada.

Por esta razón obligar a la parte a acudir de nuevo a la vía arbitral para solicitar un laudo que por sentencia firme no puede decidir sobre una cuestión que aparece indisolublemente unida a la cuestión principal objeto del arbitraje, con la posibilidad de una declaración de incompetencia de los árbitros o, si no fuera así, de un nuevo recurso de anulación, no sólo implicaría desconocer el efecto de cosa juzgada de la sentencia, sino que, en todo caso, supondría una vulneración del derecho la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE por imponer a la parte una carga de imposible cumplimiento o, al menos, notoriamente desproporcionada para lograr la efectividad de su derecho.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Constituye segundo motivo del recurso, lo contemplado en el artículo 1692.4 LEC, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al caso, en concreto la referente al art. 11 LA, pues el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportuna excepción.

El motivo se funda, en síntesis en que, constando la voluntad inequívoca de las partes de someter a arbitraje las divergencias que surjan del contrato, la anulación por la sentencia del laudo mantiene la vigencia del convenio arbitral y no puede hacerse valer ante la jurisdicción ordinaria el laudo anulado en que se funda la reclamación de la actora.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo plantea, desde una perspectiva distinta, la misma cuestión planteada en el motivo anterior, por lo que, como éste, debe ser desestimado.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Como tercer motivo, en cuanto al fondo del asunto, para el caso de que no sea estimada la excepción, al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4°, se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable al caso y en concreto el artículo 1124 del Código civil [CC ] y los requisitos necesarios para la operatividad de este precepto, según reiterada doctrina jurisprudencial, y que requiere la parte que reclama el cumplimiento de una obligación recíproca, haya cumplido lo que incumbía, requisito que no concurre en el caso enjuiciado.

El motivo se funda, en síntesis, en que la demandante incurrió en retraso y no concluyó correctamente el APD, por lo que no puede ejercitar la resolución contractual con la consiguiente condena al pago de una penalización, fundada en el artículo 1124 CC, puesto que no cumplió lo que incumbía.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo no se atiene a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, puesto que, mientras ésta declara que la parte demandada no incurrió en un incumplimiento resolutorio de las obligaciones que le competían, la parte recurrente pretende que mediante un nuevo examen de la prueba, valorando los elementos de justificación obrantes en los autos que detalladamente expone, lleguemos a la conclusión contraria.

Como esta Sala tiene declarado con reiteración, la modificación de los hechos en el recurso de casación cuando la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia no ha sido combatida por una vía apta para ello sería tanto como desconocer la competencia funcional de ésta para la fijación de los hechos.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español