STS 1064/2007, 10 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado nº 205/2002, seguido por delito de apropiación indebida y delito societario, contra Verónica y Natalia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección I, que con fecha 28 de Noviembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se considera probado, y así se declara que PRIMERO: En junio de 1995 la entidad OCUTEMP, Empresa de Trabajo Temporal, S.L., representada por Esteban, suscribió un contrato con Verónica mediante el cual la citada empresa cedía ala Sra. Verónica el derecho a hacer uso de la marca OCUTEMP, ETT, SL dentro del ámbito territorial de las provincias canarias. Por su parte, la Sra. Verónica se obligaba, entre otras cosas, a dedicarse de manera exclusiva y única a la actividad de contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas, a atender las obligaciones salariales y de seguridad social de los trabajadores contratados, a estar al corriente de pago en lo referente a impuestos, cuotas, gravámenes o tasas de carácter estatal, autonómico o local que afecten a la actividad, y a enviar a la central de la empresa en Madrid la documentación referida al desarrollo de la actividad.- SEGUNDO: Para garantizar la gestión, la acusada Verónica constituyó aval bancario mediante trece documentos emitidos por el Banco Central Hispanoamericano, SA, doce de ellos por importe de 1500000 pesetas, y uno por 2000000 pesetas. El texto de estos documentos establece que el Banco emisor avala a la Sra. Verónica ante OCUTEMP, ETT, SL, para responder, entre otras cosas, "de las obligaciones frente a cualesquiera posibles deudas o responsabilidades, públicas o privadas, por incumplimiento de las obligaciones salariales, de carácter fiscal o de Seguridad Social, impagos a terceros o por los daños que cause a OCUTEMP, ETT, en su imagen o por uso indebido de la marca OCUTEMP".- Los avales fueron depositados por Esteban en el Banco Zaragozano el día 18 de julio de 1995, emitiéndose un único aval conjunto por importe de veintiún millones novecientas cuarenta y cinco mil pesetas, que fue depositado ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a favor de la Autoridad Laboral.- TERCERO: Con la Sra. Verónica trabajaba en la oficina de Las Palmas de Gran Canaria, la también acusada Natalia, quien desde el día 17 de enero de 1997 disfrutaba de poderes para operar con la cuenta corriente núm. NUM000 de la agencia núm. NUM014 en Las Palmas de Gran Canaria del Banco Central Hispanoamericano, SA, hasta la cantidad de un millón quinientas mil pesetas. En la misma fecha se otorgó poder especial a la acusada Verónica, con amplias facultades para operar, facultades que habían de ser ejercitadas sólo y exclusivamente con respecto a la citada cuenta NUM000

.- CUARTO: Casi desde el inicio de sus relaciones con OCUTEMP, las acusados dejaron de suministrar cuanta información les era requerida desde la sede principal en Madrid, contraviniendo lo pactado y ocultando documentación fiscal, contable, laboral y de seguridad social de las delegaciones de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife. La relación entre las acusadas y los administradores de la entidad en Madrid se fue deteriorando, hasta que el 31 de julio de 1997 se les revocan a las Sras. Verónica y Natalia los poderes que les habían sido otorgados.- Habiendo recibido quejas de los clientes, la Sra. Valentina, apoderada de OCUTEMP, se desplazó a Canarias, comprobando incumplimientos de la Sra. Verónica en el pago de los salarios a los trabajadores y descubriendo que existían facturas a nombre de OCUTEMP cuyos importes no habían sido ingresados en la cuenta NUM000 del Banco Central Hispanoamericano.- QUINTO: Investigada por la empresa la gestión de las acusadas se descubrió que de forma sistemática y continuada cobraban facturas emitidas por OCUTEMP, ETT, SL a favor de dos sociedades que ellas mismas habían constituido en fechas anteriores -Fomento de Servicios Profesionales, S.L. y Santana Barragán, SL-, o directamente ingresaban los importes que correspondía cobrar a OCUTEMP en sus cuentas corrientes personales del Banco Pastor y del Banco Central Hispanoamericano.- En concreto, las acusadas cobraron e ingresaron en su patrimonio un total de 10383682 pesetas (62407,19 euros), desglosados en las siguientes cantidades: -194579 pesetas correspondientes a la factura núm. 2288 (folio 202) emitida por Bacardi Martini a favor de OCUTEMP.-194579 pesetas correspondientes a la factura núm. 2305 (folio 212) emitida por Bacardi Martín a favor de OCUTEMP.- 182459 pesetas correspondientes a la factura núm. 2311 (folio 215) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.- 134596 pesetas correspondientes a la factura núm. 2352 (folio 241) emitida por Grupo VBA a favor de OCUTEMP.- 94050 pesetas correspondientes a la factura núm. 2359 (folio 246) emitida por Editorial Prensa Canaria a favor de OCUTEMP.- 17556 pesetas correspondientes a la factura núm. 2373 (folio 254) emitida por Silvia a favor de OCUTEMP.- 51727 pesetas correspondientes a la factura núm. 2375 (folio 255) emitida por Caldes a favor de OCUTEMP.- 182459 pesetas correspondientes a la factura núm. 2299 (folio 209) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.- 134596 pesetas correspondientes a la factura núm. 2319 (folio 220) emitida por Grupo VBA a favor de OCUTEMP.- 541048 pesetas correspondientes a la factura núm. 2334 (folio 228) emitida por Catdes a favor de OCUTEMP.- 182459 pesetas correspondientes a la factura núm 2336 (folio 230) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.- 221627 pesetas correspondientes al a factura núm. 2335 (folio 229) emitida por Catdes a favor de OCUTEMP.- 409473 pesetas correspondientes a la factura núm. 2323 (folio 167) emitida por Sistelcom a favor de OCUTEMP.- 37855 pesetas correspondientes a la factura núm. 2312 (folio 216) emitida por Sunset Harbour Club a favor de OCUTEMP.- 41095 pesetas correspondientes a la factura núm. 2342 (folio 182) emitida por Medios Informativos de Canarias a favor de OCUTEMP.- 780536 pesetas correspondientes a la factura núm. 2337 (folio 231) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.- 276005 pesetas correspondientes a la factura núm. 2338 (folio 168) emitida por Sistelcom a favor de OCUTEMP.- 68970 pesetas correspondientes a la factura núm. 2358 (folio 245) emitida por Bacardi Martini a favor de OCUTEMP.- 593476 pesetas correspondientes a la factura núm. 2348 (folio 237) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.- 182459 pesetas correspondientes a la factura núm. 2379 (folio 259) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.- 182459 pesetas correspondientes a la factura núm. 2351 (folio 240) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.- 478783 pesetas correspondientes a la factura núm. 2367 (folio 250) emitida por Caldes a favor de OCUTEMP.- 103455 pesetas correspondientes a la factura núm. 2355 (folio 183) emitida por Medios Informativos de Canarias, SA a favor de OCUTEMP.- 513059 pesetas correspondientes a la factura núm. 2366 (folio 169) emitida por Sistelcom a favor de OCUTEMP.- 182459 pesetas correspondientes a la factura núm. 2286 (folio 200) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.-181830 pesetas correspondientes a la factura núm. 2295 (folio 205) emitida por Caldes a favor de OCUTEMP.-134596 pesetas correspondientes a la factura núm. 2332 (folio 227) emitida por Grupo VBA a favor de OCUTEMP.- 112651 pesetas correspondientes a la factura núm. 2340 (folio 232) emitida por Bacardi Martini a favor de OCUTEMP.- 40441 pesetas correspondientes a la factura núm. 2296 (folio 206) emitida por Grupo VBA a favor de OCUTEMP.- 134596 pesetas correspondientes a la factura núm. 2380 (folio 260) emitida por Grupo VBA a favor de OCUTEMP.- 182455 pesetas correspondientes a la factura núm. 2388 (folio 195) emitida por Finanzauto a favor de OCUTEMP.- 57727 pesetas correspondientes a la factura núm. 16676 emitida por Catdes a favor de OCUTEMP.- 243808 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM001 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1164 y 1177).- 136294 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM002 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1159 y 1173).- 241149 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM004 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor num. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1159 y 1174).- 270446 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM005 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1161 y 1175).- 762675 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM006 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1162 y 1176).- 182459 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM007 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1162 y 1176).- 478783 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM008 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1164 y 1177).- 775935 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM009 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1164 y 1177).- 94050 pesetas correspondientes al cheque núml NUM010 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folio 1166).- 263340 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM011 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folios 1167 y 1179).- 108628 pesetas correspondientes al cheque núm. NUM012 ingresado directamente en la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003, titularidad de las acusadas (folio 1169).- SEXTO: Verónica dejó de pagar salarios a trabajadores, así como varios periodos impositivos del IGIC y del IAE, y no abonó ante la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas derivadas del ejercicio de la actividad realizada en nombre de OCUTEMP, lo que motivó la ejecución por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la garantía por valor de 20860548 pesetas, prestada por la acusada mediante avales y transferida en su día al Banco Zaragozano". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a la acusada Verónica del delito societario previsto y penado en el art. 295 del Código Penal del que venía siendo acusada por la acusación particular.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas, Verónica y Natalia

, como autoras criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A la acusada Verónica, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, y MULTA DE DOCE MESES con CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas.- A la acusada Natalia, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, y MULTA DE DIEZ MESES con CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, las acusadas indemnizarán a OCUTEMP, ETT, SL., en la cantidad de sesenta y dos mil cuatrocientos siete euros con diecinueve céntimos (62407,19 euros), y al BANCO ZARAGOZANO en la cantidad de ciento veinticinco mil trescientos setenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos (125374,63 euros), cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576.1 LEC .- Imponemos a las acusadas por partes iguales las costas procesales causadas en este proceso, incluyendo las de la acusación particular". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Natalia, Verónica, Esteban y Ocutemp Empresa de Trabajo Temporal, S.L., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Natalia formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Alega Infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Alega infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E .

La representación de Verónica formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEGUNDO: Alega Infracción de Ley al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ .

Alega Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Alega error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

Alega infracción del derecho a un proceso sin dilaciones del art. 24.2 de la C.E .

La representación de Ocutemp Empresa de Trabajo Temporal S.L. y Esteban formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Alega Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Alega Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

Alega infracción del precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Octubre de 2007. Por la complejidad del tema, con fecha 16 de Noviembre de 2007 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

La sentencia de 28 de Noviembre de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Las Palmas condenó a Verónica y a Natalia como autoras criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo de la sentencia. Asimismo fue absuelta Verónica del delito societario del que también había sido acusado por la Acusación Particular.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en Junio de 1995 la Empresa de Trabajo Temporal - ETT--Ocutemp, suscribió un contrato con Verónica mediante el que aquélla cedía a Verónica el derecho al uso de la marca en el ámbito territorial de las Canarias, y ésta se obligaba a la contratación temporal de trabajadores para cederlos a otras empresas, debiendo atender las obligaciones salariales y la seguridad social de los trabajadores así contratados, y pago de toda clase de impuestos, cuotas o tasas, debiendo tener al corriente a la central de Ocutemp, en Madrid, de su actividad.

En garantía de la asunción de tales obligaciones, Verónica constituyó un aval bancario con el Banco Central Hispanoamericano, con el Banco emisor se obligaba a responder de deudas o responsabilidades en que pudiera incurrir la cesionaria frente a terceros o frente a la ETT cedente.

Los avales se depositaron en el Banco Zaragozano y se emitió un aval único por importe de 21.945.000 ptas. depositado en la Dirección General de Empleo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

En la oficina de Las Palmas, junto con Verónica trabajaba Natalia que disponía de poderes para operar en la c/c del Banco Central Hispanoamericano por una cantidad de hasta 1.500.000 ptas.

Las acusadas desde el inicio incumplieron las obligaciones con Ocutemp en lo referente a tenerla informada de sus operaciones, y de este modo, el 31 de Julio de 1997 se les revocaron por los representantes de Ocutemp los poderes que ambas tenían.

En la investigación posteriormente efectuada por Ocutemp se demostró que de forma sistemática y continuada, ambas ingresaban en las cuentas personales del Banco Pastor de dos sociedades por ellas creadas los importes económicos que correspondía cobrar a Ocutemp. El total del dinero ingresado en el patrimonio de las condenadas ascendió a 62.407'19 euros.

Como consecuencia de no haber pagado los salarios a trabajadores así como las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, el Ministerio de Trabajo ejecutó la garantía representada por los avales por un importe de 20.860.548 ptas.

Se han formalizado dos tipos de recursos autónomos y de signo adverso. De un lado, las condenadas en la instancia han formalizado, cada una, un recurso, y de otro, se ha formalizado recurso por la representación de Ocutemp como Acusación Particular.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas analizaremos en primer lugar los recursos de las condenadas.

Recurso de Verónica .

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

Estudiamos conjuntamente los motivos primero y segundo dada la íntima relación que guardan. En el primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que la condena carece del indispensable soporte probatorio. En el segundo, se concluye que a consecuencia de tal vacío probatorio, no es cierto el relato de hechos probados y, en consecuencia, no existiría, en su tesis, tal delito de apropiación por el que ha sido condenado.

Realmente la única argumentación se encuentra en relación al primer motivo.

En una larga exposición de unos treinta folios, se viene a decir que no se está en presencia de un ilícito penal porque no hubo apropiación sino una cuestión civil y de este modo se extiende en la argumentación en una serie de consideraciones que empiezan en consideraciones personales de la recurrente, continúa por la existencia de los avales, deterioro de las relaciones con los administradores de Ocutemp. niega el incumplimiento de las obligaciones a que se debía con los trabajadores en relación a los salarios, sobre el supuesto impago de las obligaciones tributarias y cuotas de la seguridad social, terminando por efectuar un estudio de toda la prueba practicada en el Plenario, singularmente en relación a diversas declaraciones efectuadas por testigos que comparecieron a tal acto.

Toda esta disertación, viene a acreditar, que a pretexto de vacío probatorio, lo que realmente se cuestiona es la valoración que de las pruebas practicadas ha efectuado el Tribunal sentenciador.

La sentencia sometida al presente control casacional, en el f.jdco. segundo, después de unas reflexiones doctrinales y jurisprudenciales --motivación jurídica--, aborda las concretas probanzas con que contó para arribar a la conclusión de que existió un delito de apropiación indebida, y en tal sentido se refiere y estudia las propias declaraciones de los inculpados, y así, en relación a Verónica ella reconoce la existencia de abonos efectuados en las cuentas particulares de partidas que correspondían a Ocutemp, si bien, niega que se quedara dinero, lo que queda desvirtuado para la sentencia de instancia por la documental que acredita las transferencias efectuadas a sus dos cuentas particulares, lo mismo ocurre con la declaración de Natalia que negó tener firma autorizada, extremo claramente acreditado con la documental correspondiente, llegando a reconocer que "tal vez percibió algún talón", aunque no lo recuerda (folios 6 y 7 del acta del juicio), se pasa a continuación a otras testificales que acreditaron diversas defraudaciones. Cuestión distinta es si Ocutemp tuvo que hacer frente a tales pagos, lo que sería independiente de la existencia de la apropiación indebida, y asimismo se comprobó con otra testifical que las propias acusadas solicitaron de la empresa Urbis que extendiesen los cheques que correspondieran a pagos a efectuar a Ocutemp, a nombre de otras empresas, en fin, el Tribunal se refiere a la extensísima prueba documental que se cita de donde se desprende que los pagos efectuados por clientes de Ocutemp se ingresaban directamente en la c/c del Banco Pastor cuya titularidad correspondía a Verónica y en la que figuraba como apoderada Natalia .

Asimismo se recoge en la documentación, con efecto sólo en el aspecto indemnizatorio que no está acreditado el pago por Ocutemp a la Seguridad Social de cantidades que adeudaban las recurrentes, toda vez, que como se recoge en los hechos probados, el pago a la Seguridad Social estaba garantizado con avales que en su día ejecutó la Administración.

En definitiva, el Tribunal sentenciador explicitó los elementos probatorios que le permitieron acreditar la realidad de la apropiación indebida llevada a cabo por los condenados quienes ingresaban en sus cuentas particulares del Banco Pastor, cheques cuyo abono correspondía o bien a Ocutemp, o a pagos a la Seguridad Social o salarios. Frente a estos datos, las alegaciones y valoraciones efectuadas por el recurrente quedan sin sustento.

No existió vacío probatorio, en el presente control casacional se comprueba que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, legalmente introducida en el proceso, suficiente dadas las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba que en fin fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria.

Consiguientemente el rechazo del motivo primero es el rechazo del segundo, toda vez que en el factum se encuentran todos los elementos que dan lugar al delito de apropiación indebida.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Pasamos al estudio del motivo tercero, que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 252 del Código Penal al estimar que no existió el delito de apropiación indebida por el que fue condenado.

En la argumentación se dice partir del respeto a los hechos probados para concluir que los mismos no constituirán el delito de apropiación sino simplemente serían unos "....incumplimientos contractuales.... lo

cual correspondería debatir en la jurisdicción civil y no en la penal....". Se trata de una "huida" del derecho penal en favor del civil dado el carácter menor intimante de este orden jurisdiccional frente al penal, y por ello es una estrategia usual en supuestos de delincuencia económica, singularmente en delitos de estafa y apropiación indebida.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse y delimitar los ámbitos del dolo civil y el dolo penal.

Se actúa con dolo penal cuando en la acción del agente se encuentran todos los elementos típicos que vertebran el delito concernido, en definitiva es la tipicidad donde se encuentra la línea divisoria entre las dos ilicitudes. La tipicidad actúa como divisa y enseña del dolo penal y la que permite distinguir entre negocios criminalizados y meras ilicitudes o incumplimientos civiles.

Desde esta doctrina hay que convenir que la actuación de la recurrente descrita en los hechos probados excede de un mero incumplimiento contractual para integrar todos los elementos del delito de apropiación indebida por el que, con toda justicia, fue condenada.

En efecto, se nos dice en el factum que la recurrente suscribió con Ocutemp un contrato en virtud del cual ésta cedía a aquélla el derecho al uso de la marca, obligándose a dedicarse a la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas, debiendo atender a las obligaciones salariales y de seguridad, estar al corriente de los pagos y tener informado a Ocutemp del desarrollo de la actividad.

Este cuadro obligacional fue incumplido, totalmente pues no se cumplió con el deber de información a Ocutemp, y, lo que es más relevante penalmente, no se abonaron los salarios a los trabajadores y las cantidades abonadas por los empleadores fueron sistemáticamente ingresados en favor de los condenados en las cuentas de las sociedades que ellas habían previamente constituido, fijándose en 10.383.682 ptas. el importe total de la cantidad de que ellas se apropiaron no habiéndose ingresado estas cantidades en la c/c del Banco Central Hispanoamericano como así se había previsto. Esta acción constituye un claro delito de apropiación indebida pues recibieron unas cantidades a las que tenían que dar unos destinos concretos, y en lugar de ello, las incorporaron a su patrimonio a través de las dos sociedades instrumentales, por ellas creadas.

El hecho de que hubiesen constituido unos avales bancarios para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asumían, no borra la ilicitud penal, y sólo, pudiera tener relevancia en la esfera de la responsabilidad civil, como así fue en relación a los impagos a la Tesorería General de la Seguridad Social por las cuotas derivadas del ejercicio de la actividad realizada por las recurrentes a nombre de Ocutemp, que, ascendente a 20.860.548 ptas., fue cubierta con los avales constituidos.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador que llevarían a la inexistencia del delito de apropiación indebida.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

Como documentos acreditativos del error, se citan en la argumentación del motivo los siguientes:

"TOMO I: Folios 141, 142, 143 (todos anverso y reverso).

TOMO II: Folios 474 al 493 todos anverso y reverso, 494, folios 117 a 129 anverso y reverso) y 530 y 532.

TOMO III: Folios 718 a 722 y 809 a 816 y 849.

TOMO IV: Folios 1736 al 1744, 1747 a 1748.

ROLLO DE SALA nº 159/04 de la Aud. Provincial de Las Palmas: Folios 156, 157, 158, 109, 110, 111, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 182, 185, 186, 187, 188, 191, 193, 196, 199, 203, 207, 208, 209, 212, 213, 220, 222, 223".

Esta relación de documentos la conecta la recurrente con los apartados 4º, 5º y 6º de los hechos probados y concluye que frente a lo que se dice en tales apartados, la recurrente tuvo informada a Ocutemp de la marcha de sus actividades, no existieron quejas de los empleadores sino de trabajadores, aunque se pagaron unas nominas, no hubo ocultación ni investigación por Ocutemp, y en todo caso existían los avales prestados, por otra parte el ingreso de los cheques en la forma descrita en los hechos probados fue, se dice, proceder conocido y consentido por Ocutemp lo que se acreditaría en su tesis con los cheques obrantes al folio 849 que son tres talones del Banco Pastor, dos a favor del Banco Central Hispano y el tercero a favor de una de las empresas de las recurrentes.

En la sentencia, en relación a la fundamental cuestión del ingreso en cuentas particulares de las recurrentes de facturas emitidas en favor de Ocutemp, en los hechos probados de forma individualizada se recogen en el apartado quinto la relación de facturas con cita de los folios de las actuaciones donde se encuentran, y en la fundamentación de la sentencia en el apartado 5º del f.jdco. segundo se dice:

"5º.- De la extensa documental aportada a las actuaciones particularmente por OCUTEMP (folios 167, 168, 169, 182, 183, 195, 200, 202, 205, 206, 209, 212, 215, 216, 220, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 237, 240, 241, 245, 246, 250, 254, 255, 259, 260) y por los Bancos Central Hispano y Pastor (en concreto, folios 1088, 1089, 1101, 1107, 1108, 1111, 1113, 1114, 1117, 1118, 1119, 1120, 1121, 1123, 1133, 1134, 1155, 1156, 1159, 1160, 1161, 1162, 1164, 1165, 1166, 1167, 1169, 1173, 1174, 1175, 1176, 1177, 1179 y 1328) se desprende que los cheques de los pagos realizados por las empresas clientes de OCUTEMP se remitían directamente a la cuenta del Banco Pastor núm. NUM003 -de titularidad de Verónica y figurando como apoderada Natalia -, o se ingresaban por personas cuya entidad no ha podido ser establecida en esa cuenta, constando sello del Banco compensando los cheques y correspondiéndose las cantidades reflejadas en los cheques con las que constan en las facturas emitidas por OCUTEMP con relación a cada uno de los clientes".

En este control casacional verificamos que la Sala de instancia, al relatar los hechos, recoge el contenido de estos documentos que le sirven para fundamentar las afirmaciones que vertebran su juicio de certeza, por contra la recurrente en base a dicha documental pretende que los hechos relatados no ocurrieron sin que tampoco ofrezca un relato coherente alternativo, simplemente de forma gratuita trata de darles otro sentido y derivar el debate a una cuestión de naturaleza civil; sirve a modo de ejemplo los tres cheques obrantes al folio 849 del Banco Pastor. Como ya se ha dicho, en base a ellos se dice por la recurrente que Ocutemp tenía conocimiento y consentía la "forma de pago" a través de talones girados contra la cuenta del Banco Pastor de la recurrente y a favor de Ocutemp, lo que supondría que del hecho de ingresar las cantidades en la cuenta del Banco Pastor no se deduciría --según la tesis de la recurrente--, que se quedaban con el dinero. La recurrente pretende dar una interpretación a esos talones que su sola lectura lo que ni se deriva de la existencia de tales talones ni por tanto sirven para acreditar el error que se denuncia.

Basta decir que del hecho de que existan dos talones en el folio 849 en el que con cargo a la cuenta de la recurrente en el Banco Pastor de abono en favor del Banco Central de 165.000 y 750.000 ptas. respectivamente, sólo puede concluirse que esas dos cantidades fueron ingresadas en el Banco Central Hispanoamericano en la cuenta prevista a tal efecto por Ocutemp, pero de ahí no se deduce sic et simpliciter que Ocutemp aceptase de esta forma oblicua de pago, y en todo caso, ello operaría sólo en relación a esas concretas cantidades, y debe recordarse que el total ingresado en las cuentas particulares de de las recurrentes y apropiado por ellas ascendió a 10.383.682 ptas.

Por lo que se refiere a la falta de pago a la Tesorería General de la Seguridad Social, tampoco hay error alguno porque la propia sentencia reconoce que el impago de las cantidades correspondientes quedó cubierto con los avales que previamente habían sido suscritos, por lo que a efectos de la cuantificación de la responsabilidad civil, no se tuvo en cuenta toda vez que el descubierto fue compensado con cargo a la ejecución de tales avales.

El apartado sexto de los hechos probados lo reconoce de forma clara:

"SEXTO: Verónica dejó de pagar salarios a trabajadores, así como varios periodos impositivos del IGIC y del IAE, y no abonó ante la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas derivadas del ejercicio de la actividad realizada en nombre de OCUTEMP, lo que motivó la ejecución por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la garantía por valor de 20860548 pesetas, prestada por la acusada mediante avales y transferida en su día al Banco Zaragozano".

Y así se justifica en la motivación de la sentencia:

"Por otra parte, a la vista de la documentación aportada en el acto del juicio, no se considera probado que OCUTEMP tuviese que hacer frente a un pago de Seguros Sociales por un total de 9579972 pesetas (57576,79 euros) tal como pretende la acusación particular. Sin perjuicio de puntualizar que esta documentación pudo ser aportada en el momento procesal oportuno -pues se entiende estaba en poder de OCUTEMP-, no se desprende de ella que la querellante haya realizado el desembolso económico que alega, toda vez que los impagos de Seguros Sociales estaban garantizados frente a la Administración por el aval bancario que se ejecutó en su día, al que nos hemos referido en el apartado correspondiente de esta resolución".

En conclusión, ninguno de los documentos citados por la recurrente como soporte a la denuncia de error, sirve para acreditar el mismo por falta de imprescindible potencia acreditativa del mismo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, denuncia dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. En la argumentación se dice que la causa se inicia en virtud de querella en Enero de 1998 y sólo un año después se acuerdan las primeras diligencias, señalando como segundo periodo de inactividad, el libramiento de los despachos subsiguientes a la admisión de la querella. Se citan, en consecuencia, dos periodos de pretendida inactividad.

Al respecto hay que recordar la doctrina de esta Sala que en sintonía con el TEDH tiene declarado que la fecha de inicio del cómputo para poder estimar como indebidas las dilaciones a los efectos del art. 6-1º del Convenio Europeo se encuentra en el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. En tal sentido se pueden citar las SSTEDH de 15 de Julio 1982 --Eckle vs. Alemania--, y 28 de Octubre 2003 --López Solé vs. España--, y de esta Sala, SSTS 1675/2003 de 10 de Diciembre, 1051/2006 de 30 de Octubre ó 1288/2006 de 11 Diciembre.

De acuerdo con esta doctrina, resulta irrelevante a los efectos de apreciar dilaciones tanto la inicial inactividad como la subsiguiente a la admisión de la querella. En relación a la pretendida inactividad desde la admisión de la querella hasta el libramiento de los despachos correspondientes, el examen de las actuaciones acredita una inexactitud notable en relación a lo que se denuncia. No existió tal inactividad --que en todo caso hubiera sido irrelevante a los efectos pretendidos por la recurrente, pues no se había adoptado ninguna medida contra ellas. --La querella se presentó el 4 de Enero 1998, folio 67--, se admitió el 11 de Marzo de 1998, se recibieron declaraciones a los querellados el 26 de Marzo de 1998, --folios 351 y 353-- y el 4 de Septiembre de 1998 --folio 638-- y nueva declaración a la actual recurrente el 4 de Mayo de 1999 -- folio 773--, verificándose que existió una continuada actividad procesal con resolución de diversos recursos --autos de 7 de Enero 1999 al folio 685, 12 de Abril de 1995, folio 757--, recordatorios del cumplimiento de oficios dirigidos a bancos --proveído de 8 de Junio de 1999 al folio 786, resolución de diversas cuestiones propuestas por la querellante en el proveído de 2 de Julio al folio 822, nuevos proveídos del 18 de Agosto al folio 917, y así sucesivamente, folios 925 proveído de 1 de Octubre.

En conclusión, del examen realizado se comprueba que no existió la inactividad que se denuncia en ninguno de los periodos citados.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Natalia .

Aparece formalizado a través de dos motivos. Recordemos que la recurrente, según el factum, trabajaba con la anterior recurrente y tenía poderes concedidos por aquélla para operar con la cuenta indicada en el apartado tercero de los hechos probados.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación del motivo se limita a indicar que ella era una simple empleada de Verónica, que no utilizó ninguna cuenta bancaria, que no dispuso de cantidad alguna, que la titular de las cuentas era Verónica, que ella era sólo apoderada y que, en definitiva no existe prueba alguna de que ella se hubiera apropiado de cantidad alguna por lo que no puede ser condenada como autora de un delito de apropiación indebida.

Por su parte, la sentencia enumera el inventario probatorio de cargo y los concretos elementos incriminatorios que le permitieron llegar al juicio de certeza de que la recurrente. Lejos de lo afirmado por ella, estaba situada en el núcleo de la actividad delictiva, bien que en una posición algo subordinada respecto de Verónica lo que justificó una extensión menor de la pena que se le impuso --f.jdco. sexto--, aunque a título de autor.

En concreto, en el f.jdco. segundo, páginas 14 y siguientes de la sentencia, el Tribunal sentenciador se refiere a la declaración de Verónica que reconoce el apoderamiento que hizo en favor de Natalia

, lo que queda confirmado con la documental del folio 530 y 778 aunque la propia interesada lo niegue, consta igualmente acreditada la constitución de la sociedad de la que ella formaba parte, y finalmente, vino a reconocer en el Plenario que había recibido algún talón. Hay más, la sentencia se refiere a las declaraciones de varios testigos que sitúan a la recurrente en el núcleo de la defraudación, y así, en concreto el testigo Alejandro reconoció que ambas le solicitaron que la empresa Urbis le extendiese los cheques a nombre de otras empresas y no de Ocutemp, con el fin de poder ingresarlas en otras cuentas a lo que éste se opuso, cesando por esta razón la relación comercial y finalmente con la documental obrante en los autos donde se acredita el ingreso de talones de Ocutemp en la c/c del Banco Pastor cuya titularidad era de Verónica pero en la que estaba autorizada la recurrente como se recoge en el factum.

En este control casacional, verificamos que lejos de encontrarnos en el vacío probatorio que se proclama el Tribunal contó con prueba de cargo obtenida constitucionalmente, prueba que se introdujo legalmente en el proceso, prueba que debe estimarse suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que fue razonada y razonablemente valorada por lo que las conclusiones están situadas extramuros de toda decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo denuncia dilaciones indebidas. Se trata de idéntica cuestión que con igual motivación se alegó también en el motivo quinto de la anterior recurrente.

Nos remitimos a lo allí dicho para rechazar la denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de la Acusación Particular, ejercitada por Ocutemp, empresa de Trabajo Temporal S.L. y Esteban .

El recurso aparece formalizado a través de tres motivos, dirigidos a obtener la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Banco Pastor y Santander Central Hispano, así como a obtener un incremento de la indemnización a que en concepto de responsabilidad civil han sido condenadas las dos recurrentes.

A la primera cuestión destina los motivos primero y segundo.

El motivo primero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba, por parte del Tribunal sentenciador y con base en los documentos citados en la argumentación del motivo, en el que se efectúa una enumeración de facturas, unas indebidamente abonadas en la cuenta nº NUM003 de la oficina 0801 cuya titular era Verónica, y apoderada Natalia, y otras indebidamente abonadas en la cuenta NUM013, cuenta NUM014 del Banco Central Hispanoamericano cuya titular era Verónica --folios 10 a 16 del recurso--. Se trata en todos los casos de talones correspondientes a las facturas indicadas, talones nominativos a favor de Ocutemp y que sin embargo fueron abonados en las cuentas indicadas más arriba.

En esta situación estima la entidad recurrente que debe indicarse en el factum estos datos y en base a ellos se permitiría la declaración de responsabilidad subsidiaria de ambas entidades bancarias por la negligencia apreciable y consistente en abonar en las cuentas de ambas, talones que nominativamente iban suscritos a nombre de Ocutemp, a lo que se refiere el motivo segundo.

En relación al pretendido error en forma de omisión, hay que recordar que en el factum ya se dice expresamente en el apartado 5º que ambas recurrentes/condenadas "....directamente ingresaban los importes que correspondía cobrar a Ocutemp en sus cuentas corrientes personales del Banco Pastor y del Banco Central Hispanoamericano....", y en concreto se recoge la relación de facturas que viene a ser coincidente con la que se recoge en el motivo, bien que en el factum no se haga referencia a los talones emitidos en pago de tales facturas, talones que, en efecto, son nominativos y a favor de Ocutemp.

La omisión que se denuncia es, pues parcial, y sobre todo irrelevante ya que su hipotética inclusión carecería de toda intensidad para alterar el resultado final.

En efecto, y con ello ya se entra en el motivo segundo, se intenta por la entidad recurrente la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de ambas entidades bancarias "....las entidades Banco Pastor, Banco Central Hispanoamericano, actuando con grave negligencia profesional en palmario descuido de sus obligaciones permitieron el ingreso de aquellas cantidades en las cuentas particulares de las acusadas...." --pág. 17 del recurso--.

La cuestión ya fue planteada en la instancia y resuelta negativamente en el f.jdco. séptimo, último párrafo con el argumento de que no existía ninguna relación de las típicas descritas en el art. 120, que uniese o relacionase a las recurrentes/condenadas con las entidades bancarias, y así es en efecto, pues éstas no eran dependientes empleadas, representantes o gestores de las entidades bancarias.

Procede el rechazo de ambos motivos.

El motivo tercero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración arbitraria de la prueba en que incurrió el Tribunal sentenciador al no declarar prueba lo que Ocutemp tuvo que hacer frente al pago de diversas cantidades por incumplimiento de las condenadas/recurrentes en abonarlas a los trabajadores, ascendiendo la cantidad que, se dice, tuvo que abonar a 1.411.898 ptas. interesando, en consecuencia que se incremente la responsabilidad civil de las condenadas en esa cantidad.

El concreto cauce casacional utilizado exige verificar si hubo respuesta al efecto, en la sentencia y si ésta tiene la motivación suficiente, y si es conforme con la razonabilidad que deba exigírsele a toda resolución judicial, de suerte que esta Sala Casacional en esta materia actúa como garante de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--.

Pues bien, del examen de la sentencia se comprueba que en el f.jdco. segundo, en su apartado 3º se dice expresamente:

"3º.- De las testificales del Sr. Esteban, y de las Sras. Carina y Valentina se desprende que la entidad OCUTEMP detectó las defraudaciones objeto del presente procedimiento con motivo de las quejas de los trabajadores, que no percibían sus salarios. No obstante, habiendo quedado probado que se produjeron estos incumplimientos en el pago de los salarios, no se ha podido determinar si OCUTEMP hizo efectivo pago de estas cantidades y, en su caso, a cuánto ascienden las cuantías, toda vez que los documentos de pago aportados a la causa han sido impugnados por las defensas y, tratándose de documentos privados, tendrían que haber sido ratificados en el acto del juicio por los firmantes".

Esta argumentación, en este control casacional debe ser declarada como razonada y razonable, por lo tanto situada extramuros de todo voluntarismo judicial o decisión arbitraria. El recurrente trata de hacer pasar por argumento arbitrario un razonamiento que no comparte, lo que supone una confusión que no existe el menor análisis.

El Tribunal de instancia no acepta que Ocutemp haya tenido que pagar directamente, salarios a trabajadores porque los documentos que pudieran haberlo acreditado, que obviamente estaban en poder de Ocutemp fueran impugnados por las defensas y no fueron ratificados por las personas interesadas, tratándose de documentos privados. La argumentación es totalmente acorde a la praxis jurisprudencial de esta Sala.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y además se condena a la Acusación Particular a la pérdida del depósito constituido que se destinará a las atenciones previstas en el art. 890 LECriminal.

III.