STS 2257/2001, 26 de Noviembre de 2001

PonenteRAMOS GANCEDO, DIEGO
ECLIES:TS:2001:9218
Número de Recurso266/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2257/2001
Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que absolvió al acusado Luis de un delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el recurrido acusado Luis , representado por el Procurador Sr. Aguilar España.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 6238 de 1.996 contra Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 20 de octubre de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado Luis , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, sin que conste en la causa su hoja histórico-penal, como administrador único de DIRECCION000 , S.L. tenía concertado con Turismo y Mar, S.A. un contrato de colaboración de forma verbal que se formalizó más tarde con efectos desde el 31 de enero de 1996, por el que la primera, en calidad de agente, vendería al público los paquetes y demás servicios turísticos elaborados por la segunda recibiendo ésta la correspondiente comisión y con la obligación de entregar a Turismo y Mar, S.A., en un plazo máximo de 30 días a partir del inicio de los servicios, las cantidades pagadas por los consumidores. El acusado por problemas en su línea de descuento bancario, en el período comprendido entre el 1 de agosto de 1996 al 14 de septiembre del mismo año, no reintegró las cantidades que correspondían al efecto del pago de clientes por los servicios turísticos prestados. En septiembre de 1996 el acusado se reunió en dos ocasiones con representantes de Turismo y Mar, S.A. y firmó un reconocimiento de deuda por importe de 5.264.628 pesetas, con fecha 25 de septiembre de 1999, comenzando a abonar a Turimar un 4% de sus beneficios en la venta de los sucesivos paquetes desde el 30 del mismo mes y año, habiendo cobrado Turimar de tal forma la suma de 577.479 pesetas, hasta que tras la interposición de la denuncia se dejó de pagar de tal forma. No se ha acreditado que D. Luis cometiera los hechos relativos a un delito de apropiación indebida por el que viene acusado por el ministerio Fiscal y la acusación particular de Turimar, S.A.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Luis del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y se declaran de oficio las costas procesales causadas. Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días a partir de la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia la infracción de los arts. 252, en relación con el 249 y 74 del C.P. Breve extracto: La sentencia, pese a relatar que el acusado en su actuación de agente o comisionista de ventas de paquetes y servicios turísticos, se adueñó de los precios cobrados y aplicó las cantidades a resolver sus particulares problemas financieros en lugar de entregarlos a su principal, absuelve del delito de apropiación indebida por el que acusaba el Fiscal.

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de noviembre de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que absolvía al acusado Luis del delito de apropiación indebida que le venía siendo imputado.

Para la mejor comprensión de lo que a continuación se expone, parece necesario transcribir la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada, toda vez que el único motivo que formula el recurrente se residencia en la infracción de ley por incorrecta inaplicación del tipo previsto y penado en el art. 252, en relación con el 249 y 74 C.P., que regula el art. 849.1º L.E.Cr.

El "factum" de la sentencia dice:

"El acusado Luis , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, sin que conste en la causa su hoja histórico-penal, como administrador único de DIRECCION000 , S.L. tenía concertado con Turismo y Mar, S.A. un contrato de colaboración de forma verbal que se formalizó más tarde con efectos desde el 31 de enero de 1996, por el que la primera, en calidad de agente, vendería al público los paquetes y demás servicios turísticos elaborados por la segunda recibiendo ésta la correspondiente comisión y con la obligación de entregar a Turismo y Mar, S.A., en un plazo máximo de 30 días a partir del inicio de los servicios, las cantidades pagadas por los consumidores. El acusado por problemas en su línea de descuento bancario, en el período comprendido entre el 1 de agosto de 1996 al 14 de septiembre del mismo año, no reintegró las cantidades que correspondían al efecto del pago de clientes por los servicios turísticos prestados. En septiembre de 1996 el acusado se reunió en dos ocasiones con representantes de Turismo y Mar, S.A. y firmó un reconocimiento de deuda por importe de 5.264.628 pesetas, con fecha 25 de septiembre de 1999, comenzando a abonar a Turimar un 4% de sus beneficios en la venta de los sucesivos paquetes desde el 30 del mismo mes y año, habiendo cobrado Turimar de tal forma la suma de 577.479 pesetas, hasta que tras la interposición de la denuncia se dejó de pagar de tal forma. No se ha acreditado que D. Luis cometiera los hechos relativos a un delito de apropiación indebida por el que viene acusado por el ministerio Fiscal y la acusación particular de Turimar, S.A."

SEGUNDO

En el Fundamento de Derecho primero, el Tribunal a quo indica los distintos elementos que configuran el tipo delictivo de apropiación indebida, reseñando en último término como componente esencial del delito "un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia". Y, en relación con tal insustituible elemento, sostiene su no concurrencia en el caso de autos, invocando, entre otras, la STS de 15 de febrero de 1.994 que requiere "la plena conciencia y voluntad de hacer propio lo ajeno, "animus rem sibi habendi" (sic), que se caracteriza por la confluencia de dos requisitos": a) la voluntad, al menos eventual, de privar en forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción y b) la voluntad de incorporar cosas a su patrimonio, por lo menos en forma transitoria (STS de 23 de marzo de 1.990)" (sic). Y, sobre esta base doctrinal, la Sala de instancia sostiene que "no es posible afirmar que haya existido voluntad de privar al titular de los bienes de una manera definitiva, pues el acusado reconoce la deuda con la firma de un documento de fecha 25 de septiembre de 1.996 y con fecha 30 del mismo mes y año comienza a realizar pagos parciales a cuenta de la deuda originada".

TERCERO

Como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

- una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir

- un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

- el ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima (SS.T.S. de 6 de junio, 10 y 11 de julio de 2.000). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño.

CUARTO

El Tribunal de instancia afirma la concurrencia de todos estos elementos a excepción del último, que excluye por las razones que ya han quedado consignadas. Pero lo cierto es que atendiendo al relato histórico de los hechos y a la admitida presencia en el caso enjuiciado de los elementos concurrentes, resulta patente que el acusado obró con pleno conocimiento y determinacion de disponer del dinero que debía entregar a su comitente, utilizándolo en su propio beneficio mediante un acto dominical, conducta que imposibilitaba su percepción por su legítimo dueño. Es claro que no estamos ante un retraso en la entrega obligada, sino en la disposición a título de dueño por el acusado de las cantidades que incorporó a su patrimonio, gastándolas ".... por los problemas en su línea de descuento bancario ....." según se recoge en el "factum", pues no de otro modo se puede entender el dato probado de que el acusado "no reintegró las cantidades que correspondía ......" por dichos problemas y que unos días más tarde firmara un reconocimiento de deuda con el perjudicado por el importe de las cantidades de dinero no reintegradas.

La misma dinámica de los hechos revela la existencia del ánimo de lucro que guió toda la conducta del acusado, así como la plena conciencia y voluntad de hacer propio lo ajeno, conclusión ésta que en modo alguno se enturbia o se debilita -como atinadamente sostiene el Ministerio Fiscal recurrente- por la posterior disposición personal a restituir lo apropiado, actitud que no excluye la existencia del delito ya consumado. Contra lo que sostiene el Tribunal a quo -que excluye el "animus rem sibi habendi" que caracteriza el dolo en este tipo de injusto en base al posterior reconocimiento de la deuda generada por la acción del acusado-, debe significarse que dicho reconocimiento es una acción "post delictum", y, por tanto, no excluye la realización de la conducta típica que ha quedado consumada desde el momento en que se ejecuta el acto de disposición, pues, como se declaraba en la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2.000, en el tipo del art. 252 C.P. se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gesitón desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposicion tiene a su alcance. Y en este último supuesto el tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador. Este "modus operandi", no precisa la existencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico del convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el caso enjuiciado, la actividad del acusado se encuadra en un acto de apropiación al usar el dinero que debía entregar a su principal en su propio beneficio, disponiendo del mismo como si fuera propio y con el subsiguiente enriquecimiento personal, pero también participa de los rasgos que caracterizan la modalidad delictiva de "gestión desleal", según hemos expuesto, al ejercer sobre el dinero un poder de disposición en sentido contrario al obligado con la conciencia y la voluntad del perjuicio que se ocasiona (véanse también SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de 1.998).

El posterior reeconocimiento de deuda y el inicial pago fraccionado de los perjuicios ocasionados (luego interrumpido cuando solamente había devuelto 577.479.- ptas del total de los 5.264.628.- ptas. defraudadas) no es óbice ninguno para declarar consumado el delito.

El motivo debe ser estimado.

QUINTO

En consecuencia, procede casar y anular la sentencia recurrida, dictándose por esta Sala otra nueva en la que habrán de calificarse los hechos probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P., sin apreciarse continuidad delictiva por la ausencia en el relato histórico de datos fácticos suficientes para aplicar el art. 74 C.P. y la total horfandad de argumentos del recurrente en relación a este extremo de la subsunción, procediendo imponer la pena de un año y seis meses de prisión en atención al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado a la víctima y las relaciones entre ésta y el sujeto activo del delito a que expresamente alude el art. 249 C.P. para la graduación de la pena.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 20 de octubre de 1.999 en causa seguida contra el acusado Luis que le absolvió de un delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid con el nº 6238 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, por delito de apropiación indebida contra el acusado Luis , nacido el día 23 de junio de 1.951, hijo de Lucio y de Irene , natural de Novelda (Alicante) con D.N.I. NUM000 , sin que conste su hoja histórico-penal y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de octubre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

PRIMERO

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 C.P. en relación con el 249 del mismo texto, dándose por reproducido el contenido de la primera sentencia de esta Sala.

SEGUNDO

Del calificado delito resulta responsable en concepto de autor por su participación personal, voluntaria y directa el acusado Luis .

TERCERO

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis , como autor criminalmente responsable del delito ya definido a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con las accesorias legales correspondientes, así como al abono a la entidad "Turismo y Mar, S.A." (Turimar) de la cantidad de 4.687.149.- ptas en concepto de responsabilidades civiles y a las costas del proceso de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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