STS 380/2006, 31 de Marzo de 2006
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:1964 |
| Número de Recurso | 65/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 380/2006 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETALUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ricardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección VI, por delitos de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira, incoó Procedimiento Abreviado nº 12/02 , seguido por delitos de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y estafa, contra Ricardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección VI, que con fecha 12 de Junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Como tales expresamente se declaran: El acusado Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los años 1988 y 1997 trabajó como empleado de Germán en las diferentes sociedades dedicadas a la construcción y promoción de viviendas de la que éste era administrador único y que tenían su domicilio social en Ribeira ("Hermanos Tizón Rey S.L." y "Lacemi S.L."), realizando tareas administrativas que comprendían el manejo de efectivos y documentos bancarios dirigidos a efectuar distintos cobros y pagos. En fechas no determinadas, comprendidas desde el año 1993 hasta marzo de 1995, con ánimo de ilícito enriquecimiento, fue haciéndose con pequeñas cantidades de dinero, semanal o mensualmente, que oscilaban entre las 25.000 pesetas (150,25 ¤) a las 50.000 pesetas (300,51 ¤), las cuales se encontraban depositadas en la caja fuerte de las oficinas que constituían su lugar de trabajo, y a la que tenía libre acceso.- Además, durante ese mismo período de tiempo utilizó un número indeterminado de cheques bancarios que se encontraban a su disposición, correspondientes a la entidad Caja Postal, cuenta nº NUM000 de la que era titular Germán, que cubría al portador estampando la firma fotocopiada de Germán, y, presentándolas posteriormente al cobro, las cantidades que obtenía, las reintegraba a la caja fuerte con el fin de ocultar las sustracciones mencionadas en el párrafo anterior.- El acusado a través de este sistema obtuvo de forma ilícita un total de 9 millones de pesetas (54.091,09 ¤)". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: a) Que debemos condenar y condenamos al acusado Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida siendo de especial gravedad el valor de lo apropiado y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal por analogía del número 10 del artículo 9 del Código Penal de dilaciones indebidas, a las penas: por el primer delito, de la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a las penas de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses, la pena de prisión igualmente con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa con una cuota diaria de 6 ¤. Además al pago de 2/3 de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Germán en la cantidad de 54.091,09 ¤, con aplicación respecto a la misma de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; b) Que debemos absolver y absolvemos al acusado del delito continuado de estafa a que venía acusado por el Ministerio Fiscal en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales causadas". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ricardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida de los arts. 250.6, 392 en relación con el art. 390.1.2º y 3º y 74 del C.P ., así como por la no aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.4 del mismo texto.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Marzo de 2006.
La sentencia de 12 de Junio de 2003 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de La Coruña , sede en Santiago de Compostela, condenó a Ricardo como autor de un delito continuado de apropiación indebida, siendo de especial gravedad el valor de lo apropiado y de un delito continuado de falsedad, a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos en él.
Los hechos se refieren a que el condenado/recurrente, en su condición de empleado de diversas empresas constructoras, todas propiedad de Germán, entre los años 1993 a 1995 fue haciéndose con pequeñas cantidades de dinero, entre 25.000 y 50.000 ptas. de la caja fuerte sita en la oficina donde trabajaba y a la que tenía libre acceso.
Simultáneamente, tomó diversos talones cuyo titular era el principal para quien trabajaba, y tras cubrirlos al portador y estampar la firma fotocopiada del titular, los presentaba al cobro y reintegraba el importe en la caja fuerte con el fin de ocultar las previas sustracciones que de la misma había hecho.
Se ha formalizado un sólo recurso que desarrolla en un sólo motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , aunque dividido en tres denuncias, por lo que, en definitiva, se trata de tres motivos indebidamente cobijados formalmente en uno sólo.
La primera denuncia tiene por objeto la petición de aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21-4º C.P . Se alega una cierta incongruencia de la sentencia porque en el F.J. quinto se hace referencia a la actitud colaboradora del recurrente a los efectos de individualizar la pena pero no se aplica la atenuante strictu sensu.
El cauce casacional empleado obliga al respecto a los hechos probados, y en ellos nada se dice de la concurrencia de los elementos fácticos que pudieran dar vida a la atenuante que se solicita, lo que nada obsta para que el Tribunal sentenciador tenga en cuenta la actitud del recurrente para valorarla a los efectos de individualizar la pena, aún sin concurrir la atenuante de confesión.
La segunda denuncia, cuestiona la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad de lo apropiado, del art. 250 C.P ., apartado sexto --especial gravedad--.
Aquí sí procede la estimación de la denuncia aunque con nulos efectos prácticos dada su irrelevancia en la modificación del fallo.
La sentencia aborda esta cuestión en el F.J. tercero efectuando una aplicación errónea de la doctrina de esta Sala en relación a la simultaneidad de aplicación de dicho subtipo agravado y la continuidad delictiva.
La doctrina de esta Sala postula la simultaneidad de ambas, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem cuando: a) por un lado alguna de las apropiaciones efectuadas --no la totalidad de lo apropiado-- alcance por sí sola la suma de 6.000.000 ptas. --36.000 euros--, y, b) además por existir diversas apropiaciones se pueda apreciar continuidad delictiva,con aplicación del art. 74-2º , en cuyo caso para la fijación de la pena se tendría en cuenta la totalidad del perjuicio causado, (por ejemplo, se producen varias apropiaciones en un escenario de continuidad delictiva, por un importe, de 50 millones de ptas., pero hay una sola de las apropiaciones que supera los seis millones ptas.).
En el presente caso, existieron diversas apropiaciones en número indeterminado, todas ellas, por importes de 25.000 a 50.000 ptas., siendo la suma total de lo apropiado nueve millones de ptas.
En tal caso, es correcta la aplicación de la continuidad delictiva, más no la aplicación simultánea del subtipo sexto del art. 250. En tal sentido, SSTS nº 356/2005 de 21 de Marzo y las en ella citadas.
Sin embargo, como ya hemos anticipado, la estimación de dicha denuncia carece de toda relevancia y practicidad porque de un lado ya en el tipo básico de la apropiación del art. 252 , en virtud de la remisión que se efectúa al art. 249 , --estafa--, es de aplicación la norma de individualización penal que allí se contiene, según la cual "....para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado....", y por otra parte en virtud de la continuidad delictiva que aquí existe, es de aplicación el art. 74-2º que permite --no obliga-- recorrer toda la extensión de la pena, e incluso la subida en uno o dos grados en los supuestos allí contemplados que no son de aplicación al presente caso.
En definitiva, siendo la pena tipo de seis meses a cuatro años de prisión, e impuesta en la sentencia sometida al presente control casacional la pena de un año de prisión, la pena es correcta y absolutamente proporcionada al importe total de la defraudación --nueve millones--, desde las exigencias de la continuidad delictiva, exclusivamente, sin aplicación del art. 250-6º que cuestiona el recurrente.
La tercera denuncia sostiene la absorción del delito de falsedad en documento mercantil en el delito de apropiación.
La denuncia es improsperable. En el presente caso ni siquiera se está en un concurso medial en el que la falsificación sea medio para la apropiación. Esta se produjo con anterioridad, y la falsedad documental se cometió posteriormente para su ocultación, por lo que se está en un concurso real de delitos.
Más aún, si se hubiese tratado de concurso ideal no se produciría tal absorción ya que los bienes punitivos a los que ataca la estafa y la falsedad son diferentes.
La falsificación de cheques ataca a la seguridad del tráfico mercantil de lesionar a necesaria confianza que los talones tienen en la vida mercantil y negocial. SSTS 1047/2003 de 16 de Julio, 832/2002 de 13 de Mayo, 18 de Enero de 2001 y 6 de Junio de 2000 , entre otras muchas, así como Pleno no Jurisdiccional de Sala de 8 de Marzo de 2002.
En conclusión, procede la desestimación del motivo por el fracaso de las denuncias primera y tercera y la total irrelevancia de la estimación de la denuncia segunda.
De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ricardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección VI, de fecha 12 de Junio de 2003 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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