STS 78/2008, 8 de Febrero de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución78/2008
Fecha08 Febrero 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Cristobal, representado por el procurador Sr. Ortega Fuentes, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por un delito de apropiación indebida los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Juan Manuel representado por el procurador Sr. Sánchez-Puelles González-Carvajal. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 127/05 contra Cristobal que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 2 de noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: el acusado Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, se asoció a finales de 1993 con Juan Manuel constituyendo la empresa "COPYOFIMATICA A. PAZ" dedicada a prestar servicios técnicos de mantenimiento de ofimática y equipos de oficina, repartiendo al cincuenta por ciento los beneficios y figurando el acusado como único titular de la misma para reducir los costes laborales, de suerte que el día 1 de abril de 1998 adquirieron en pública subasta la nave en la que venían trabajando, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 del Polígono Guadalhorce de Málaga, por un importe de 8.150.000 ptas., para lo que ambos socios habían obtenido un préstamo de 4.000.000 de pesetas cada uno que aportaron para la adquisición, sin que la misma llegara a inscribirse en el registro de la Propiedad por problemas económicos, ya que la empresa no resultaba rentable; por tal motivo aproximadamente en junio de 2002 los socios se separaron requiriendo el Sr. Juan Manuel al acusado para que se vendiera la nave y se repartiera su beneficio, a lo que este último no daba contestación, hasta que a través de una nota simple que pidió el Sr. Juan Manuel pudo comprobar que figuraba la nave a nombre de otra sociedad, ya que el día 31 de marzo de 2003 el acusado por su cuenta había vendido la referida nave a la empresa "M&N CARWASH, S.L." por 96.161,40 euros, quedándose con la totalidad de dicho importe, sin repartirlo con su socio."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Cristobal como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad, a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 3 euros con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio legal si no hiciere efectiva dicha multa en los términos reseñados y al pago de las costas procesales incluidos los de la acusación particular, y a que, vía responsabilidad civil, indemnice a D. Juan Manuel en la cantidad de 48.057 euros, más los intereses legales que haya devengado desde el día 4 de julio de 2003, fecha de la venta siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Cristobal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Cristobal, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 252 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 250.1, CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 30 de enero del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Cristobal, como autor de un delito de apropiación indebida (art. 252 CP ) de especial gravedad por su cuantía (art. 250.1.6º ) y sin circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión y ocho meses de multa con cuota diaria de tres euros.

Vendió una nave de la que era propietario por mitad junto con su ex socio Juan Manuel por 96.161,40 euros sin decir nada a este último y quedándose con la totalidad del precio. Ambos estaban de acuerdo en que se vendiera, pero todo lo gestionó solo Cristobal.

Ahora recurre en casación por cuatro motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO

1. Comenzamos examinando las cuestiones de hecho para luego abordar las relativas a la calificación jurídica.

En el motivo 3º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar con unos documentos que se aportaron al inicio del juicio oral y que son los siguientes:

  1. Contrato de arrendamiento de local.

  2. Ocho recibos referidos al pago de la renta y demás gastos en relación con el mismo contrato.

  3. Hoja de pedido de material.

    Tales documentos acreditan la existencia de un arrendatario en la nave objeto de este procedimiento dedicado al negocio de los automóviles a partir de mayo de 2001.

    Se pretende que la realidad de tal arrendamiento, por su fecha de 2001, acredita que hubo un acuerdo verbal entre ambos socios para liquidar la sociedad irregular que entre ellos existía, en virtud de la cual se repartieron los bienes de la empresa común de este modo: la nave para Cristobal y la maquinaria y los clientes para Juan Manuel. Es la tesis mantenida por el acusado para justificar así haberse quedado con todo el dinero de la venta de la nave.

    1. Como se deduce del propio texto del referido art. 849.2º, para que pueda aplicarse esta norma procesal han de concurrir los siguientes requisitos:

  4. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite un determinado dato de hecho (literosuficiencia) y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

  5. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o que en tales hechos probados no aparezca el dato acreditado por esa prueba documental.

  6. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  7. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio o complementario así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

    1. En el caso presente es cierto que los documentos aportados al inicio del juicio oral por la defensa del acusado acreditan que la nave objeto de este procedimiento estuvo arrendada como local de negocio, así como que este contrato estuvo vivo una temporada a partir de ese año de 2001.

    Pero la realidad de este arrendamiento es un dato que no contradice en nada los hechos probados de la sentencia recurrida (falta así el requisito 2º que hemos recogido en el apartado anterior). No tienen aptitud los documentos aportados en el juicio oral para acreditar, por su condición y contenido, ese pacto de liquidación en el que se ampara Cristobal para justificar su titularidad exclusiva de la nave y en definitiva el haberse quedado con la totalidad de su precio de venta.

    Desestimamos este motivo 3º.

TERCERO

En el motivo 4º, por el cauce conjunto del art. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado referido a vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ha de desestimarse por lo siguiente:

  1. Insiste el recurrente en la existencia del arrendamiento, tema al que acabamos de referirnos, como argumento que acredita la realidad de ese pretendido pacto de liquidación, base de su defensa. La Audiencia Provincial no creyó las manifestaciones de Cristobal con unos argumentos que se explican en los dos párrafos primeros del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida que ahora no vamos a repetir. A lo allí expuesto nos remitimos.

  2. Por otro lado, los hechos constitutivos de ese delito de apropiación indebida aparecen admitidos por el propio Cristobal que reconoce que la nave la compraron entre los dos socios por algo más de ocho millones de pts., precio que ambos pagaron por mitad, tomando incluso sendos préstamos bancarios cada uno de ellos por cuatro millones de pesetas, de modo que quedó constituida una copropiedad indivisa a partes iguales. También admite dicho Cristobal que él luego vendió la nave y que se quedó con todo el precio de 96.161,40 euros. Incluso este doble reconocimiento aparece en el propio escrito de formalización del recurso (pág. 9). No podía ser de otro modo, ya que estos hechos aparecen documentados en las actuaciones.

CUARTO

1. Examinados ya los temas de hecho planteados en este recurso, pasamos ahora a aquellos otros dos (motivos 1º y 2º) en que se cuestiona la calificación jurídica.

En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción del ley por aplicación indebida del art. 252. Se dice que hubo una relación de negocios compleja entre ambos socios y que, para determinar si hubo o no deber de Cristobal de entregar la mitad del precio de venta de la nave a Juan Manuel, antes tenía que haberse realizado la correspondiente liquidación de cuentas. Al respecto se citan varias sentencias de esta sala que hablan de este requisito previo de la liquidación de las cuentas pendientes para resolver si hubo o no delito de apropiación indebida.

  1. Partiendo de los propios términos utilizados por este art. 252 del Código Penal, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

    1. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

      Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

      1. Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

      2. La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

      3. Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

      El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

      La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

    2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

      Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que, pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible; mientras que, si tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva ( por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

      El art. 252, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase "o negaren haberlos recibido", que debe precisarse en un doble sentido:

      1. Porque no puede dárse a esta expresión un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

      2. Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

      La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio que no habría existido si tales límites hubieran sido respetados.

    3. Otro elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, consiste en que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 623.4º ); debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.6º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

    4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conocimiento en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, y una actuación realizada con ese conocimiento, es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

  2. Entendemos que en el caso aquí examinado concurren todos estos elementos:

    1. Los hechos probados de la sentencia recurrida nos hablan de una sociedad existente entre Cristobal y Juan Manuel desde 1993 que denominan "Copiofimática A. Paz", dedicada a prestar servicios técnicos de mantenimiento de equipos de oficina, repartiéndose los beneficios al cincuenta por ciento y figurando como único titular Cristobal para reducir los costes laborales. Nos hallamos ante lo que la doctrina denomina una sociedad irregular ya que los pactos entre los socios se mantienen secretos, la cual se rige por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes en todo aquello no pactado por los interesados, conforme a lo previsto en el art. 1669 del código civil.

      Como ya se ha dicho, para esta sociedad adquirieron ambos socios en subasta pública una nave, que pagaron por mitad con sus propios bienes, el día 1 de abril de 1998 en la que estuvieron trabajando tales dos socios, que se les adjudicó por 8.150.000 pesetas.

      Pasados unos años, aproximadamente en junio de 2002, los socios se separaron, ya que la empresa no era rentable. Entonces Juan Manuel requiere a Cristobal para que se venda la nave y se repartieran el precio. Este último no contesta, pero a espaldas de aquel, previas las gestiones oportunas, la vendió por 96.161,40 euros el día 31 de marzo de 2003, quedándose con la totalidad de dicho importe, sin repartirlo con su socio.

      Así lo dice la sentencia recurrida en su relato de hechos probados del cual necesariamente hemos de partir para resolver las cuestiones planteadas en este motivo 4º acogido al art. 849.1º LECr, por lo dispuesto en el 884.3º de la misma ley procesal.

      Entendemos cumplido este requisito primero del delito de apropiación indebida, porque Cristobal, por la sociedad irregular referida -que ya no funcionaba como tal en la fecha de esa venta de 31 de marzo de 2003, pero que se encontraba pendiente de este trámite de la venta de la nave que a los dos pertenecía-, tenía la obligación de entregar la mitad de lo percibido en esa venta al otro copropietario. Si Cristobal poseía la nave luego vendida lo era a título de depositario o administrador de la cosa común y, si la enajenó, el precio recibido queda en su poder en el mismo concepto, de modo que si se apodera del total, se apropia indebidamente de la mitad que no es suya. Se produce aquí una especie de subrogación real de la cosa vendida por su precio.

      Nos hallamos ante un caso de delito de apropiación indebida respecto de una cosa no ajena, sino de propiedad compartida. Al respecto podemos leer en la sentencia de esta sala de 19.12.1974, luego reproducida en otra de 20.6.03, la nº 899/2003, lo siguiente:

      En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable

      Hay en estos casos una recepción de cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo se comete este delito.

      Véanse también las sentencias de esta sala de 14.10.93, 9.5.94, 758/2000 de 28 de abril, 2059/2001 de 29 de octubre, 361/2003 de 6 de marzo y 219/2007 de 9 de marzo.

    2. En cuanto al segundo elemento de este delito, también concurrió aquí. Consistió en el acto de quedarse para sí con la totalidad del precio recibido por la venta de la nave que era lo que quedaba de esa sociedad irregular que había venido funcionando entre los dos entre 1993 y 2002.

    3. Se sobrepasó el tope de la falta, esto es, los 400 euros recogidos en el art. 252 para que la apropiación indebida pueda ser delito.

    4. Tampoco cabe duda alguna de que existió el dolo propio de este delito. Los hechos antes referidos fueron conocidos por Cristobal y este obró con tal conocimiento. Lo que Cristobal alega sobre la existencia de un pacto de reparto de bienes con Juan Manuel (véase fundamento de derecho 2º de esta resolución) no supone que el acusado creyera que las cosas ocurrieran conforme él lo declaró, sino que solo son una excusa con la que pretende justificarse, como bien razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º -págs. 2 y 3-.

  3. Alega el recurrente y con razón que hay una reiterada doctrina de esta Sala que declara la imposibilidad de comisión de delitos de apropiación indebida cuando entre el autor y la víctima existieron unas relaciones tan complejas que no permiten conocer si en realidad hubo apropiación del dinero del otro (o de la sociedad común). Venimos diciendo que en estos casos ha de hacerse una liquidación de cuentas, de modo que, si no se hace, no puede realmente afirmarse si uno se apropió o no de lo perteneciente a otro.

    Tal cuestión se planteó en la instancia y aparece bien contestada en la sentencia recurrida en los párrafos 3º y 4º de ese mismo fundamento de derecho 1º -págs. 3 y 4-. Nos encontramos ciertamente ante un negocio que fue mal y hubo que abandonar, de modo que pasaron varios meses, al menos, desde el cese de sus actividades hasta que se produjo la venta aquí examinada. No hay ningún indicio de que pudiera existir alguna otra cuestión pendiente de liquidación fuera de la venta de la nave. Nada nos concreta en este sentido el recurrente, quien solo habla de modo genérico de que hubo complejidad en el negocio que tuvo con Juan Manuel. Nos dice la Audiencia Provincial que nos encontramos ante una pequeña empresa donde no hubo grandes intereses económicos contrapuestos ni compensaciones de deudas y créditos.

    No es aplicable al caso la doctrina de esta sala que acabamos de indicar.

    Rechazamos también este motivo 1º.

QUINTO

1. Sólo nos queda por examinar el motivo 2º, también acogido al art. 849.1º LECr, en el que se aduce infracción de ley por aplicación indebida del apartado 6º del art. 250.1 CP.

Esta última norma, aplicable a los delitos de estafa y apropiación indebida, aparece redactada en los términos siguientes:

"El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

  1. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

    No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

    Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

  2. El valor de la defraudación.

  3. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

  4. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

    Repetimos: nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos señala tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

    Vamos a distinguir dos casos.

    1. Desde luego, si la cantidad defraudada es por sí sola importante, nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

      En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

      Con frecuencia alegan las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se hubiera dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

      Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de treinta y seis mil euros antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

    2. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.

      Véanse las sentencias de esta sala números: 219/2007 de 9 de marzo, 276/2005 de 2 de marzo, 1085/2004 de 4 de octubre, 915/2004 de 17 de julio, 398/2003 de 29 de marzo, 181/2003 de 11 de febrero y 142/2003 de 5 de febrero, entre otras muchas.

      1. En el caso presente no hay duda de que fue bien aplicado al caso este nº 6º del art. 250.1 CP, por lo que hay que desestimar asimismo este motivo 2º.

      Por un lado, nos encontramos ante un precio de 96.161,40 euros, del cual se apropió indebidamente Cristobal de la mitad que correspondía a Juan Manuel. Esto es, la cuantía del delito asciende a 48.080,70 euros, cifra que excede de los 36.000 antes referidos.

      Por otro lado, la víctima quedó en mala situación económica, pues se trata de un trabajador que tuvo que obtener prestados los cuatro millones de pesetas para pagar su mitad de lo pagado en la subasta pública por la que Cristobal y él adquirieron la nave objeto de este procedimiento. Así se deduce de lo que dice la sentencia recurrida al final del párrafo 4º de su fundamento de derecho 1º que acabamos de citar, donde se expresa, que Juan Manuel sigue pagando el préstamo referido.

      III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Cristobal contra la sentencia que le condenó por delito de apropiación indebida, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha dos de noviembre de dos mil seis, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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