STS, 2 de Julio de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 13 de noviembre 2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimar el recurso interpuesto por Dña. Sara contra las Resoluciones dictadas en el encabezamiento de esta Sentencia, que se confirman íntegramente, sin pronunciamiento sobre costas procesales

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se solicita autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Zaragoza, al amparo del articulo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En cuanto a la determinación de si el número de habitantes es igual o superior a 2000 personas, según el censo aportado es de 1309.

La resolución impugnada nada establece respecto de los otros dos requisitos del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En cuanto al cómputo del personal profesional y de reemplazo de la Academia General Militar, debe ser excluido en su totalidad, pues sus necesidades sanitarias se abastecen por la sanidad militar comprensiva de asistencia médica y farmacéutica en la correspondiente farmacia o botiquín militar.

Debe excluirse a los cuadros de mando por la misma razón y a sus familias, que en horas señaladas pueden hacer uso de la farmacia militar.

Se solicita que se computen tanto los miembros de la Comunidad Escolapia, 19 personas, como el alumnado y trabajadores seglares de la misma, así como los trabajadores correspondientes a las plantillas de las industrias y centros hospitalarios sitos en la zona delimitada.

En cuanto a los docentes y trabajadores seglares, no pueden incluirse en el cómputo, pues lo esencial respecto a la población computable es que realmente habite, lo cual no puede afirmarse de quienes sólo acceden al trabajo en la jornada establecida o a los centros de enseñanza, sean docentes o discentes, en tanto vivan en otros lugares, como sucede con los profesores de los centros de enseñanza y con la mayoría de sus alumnos, que no están radicados en la zona, pues el concepto de habitante se establece en relación con el domicilio, sea el legal o de hecho, como lugar en que se mora, criterio que igualmente es aplicable respecto de las plantillas de los centros sanitarios e industrias.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza reiteradamente el cómputo como población flotante de los trabajadores que se desplazan a factorías industriales u otros lugares o centros laborales, de las personas que afluyen a dichos establecimientos, y, en general, de los que no disponen de vivienda o asentamiento en el núcleo aunque lo frecuenten.

De la prueba practicada se infiere que dos de los tres Centros Hospitalarios reseñados, M.A.Z. y Hospital Royo Vilanova, abastecen sus necesidades farmacéuticas por la farmacia propia, que naturalmente atenderá las necesidades de urgencia sufridas por los trabajadores o acompañantes de los pacientes hospitalizados, desapareciendo de esta forma la excepción doctrinal de la pernoctación.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Sara se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero

   Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia sobre el artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por omisión de hechos relevantes y consiguiente interpretación errónea del precepto en materia de habitantes no censados, pero efectivamente residentes.

   Infracción de la doctrina jurisprudencial que admite el cómputo de la población real a los efectos de apertura de una nueva oficina de farmacia.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984, 21 de marzo de 1985, 29 de septiembre de 1987, 5 de diciembre de 1988 y 10 de febrero de 1998.

   Aplicabilidad en determinadas circunstancias de hecho de los principios pro apertura y favor libertatis [a favor de la libertad].

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 y 24 de mayo de 2001.

   Integración de los hechos probados recogidos en la sentencia por haberse omitido datos relevantes para un fallo ajustado al ordenamiento jurídico.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001, que cita la de 12 de julio de 1999.

   La población censada de derecho del núcleo delimitado es de 1 309 habitantes. El certificado no ofrece datos de población de hecho, pues no constan.

   La sentencia recurrida no zanja la cuestión relativa al requisito poblacional, sin duda porque no desconoce la posibilidad de computar población no censada, pero que resida en el núcleo al margen de la oportuna certificación municipal.

   La prueba de la población real podrá llevarse a cabo por cualquiera de los medios admitidos en derecho, pues ni la Orden de 21 de noviembre de 1979 ni el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, pueden recortar el repertorio de los medios de prueba utilizables.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1989.

   No es preciso que de tales medios resulte una certeza absoluta sobre una cifra exacta que deba computarse.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2001 y de 8 de marzo de 2001.

   La Sala de instancia analiza la población real, pero llega a la conclusión de que ninguna de las personas o grupos de personas presentados como complementarios de los censados es población real y computable.

   No se trata de que el tribunal de instancia haya realizado una valoración de la prueba conforme a la cual determinados hechos resultan inatacables en vía de casación.

   Se trata de que, probados determinados hechos relativos a la existencia de población real de habitantes en el núcleo, el tribunal ha rechazado esos habitantes, con lo se produce una infracción del articulo 3.1b) del Real Decreto 909/1978, pues cumpliéndose el requisito humano, conforme a la jurisprudencia invocada, el precepto reglamentario ha sido erróneamente interpretado.

   El análisis de la población no censada debe hacerse a partir de los documentos y pruebas obrantes en el expediente administrativo y en los autos.

   Obran en los autos dos documentos suscritos por el Director del Centro de Atención de Minusválidos Psíquicos del Instituto Aragonés de Servicios Sociales. El primero, documento número 3 de la demanda, de fecha 21 de febrero de 1987, reseña que el centro acoge a 120 residentes internos y 20 mediopensionistas atendidos por 154 trabajadores fijos y un número de trabajadores eventuales que oscila entre 30 y 40.

   El segundo documento, en contestación a un oficio del Tribunal Superior de Justicia en periodo de prueba, dice que el centro no dispone de servicio farmacéutico propio. Los medicamentos son dispensados de forma rotatoria por las farmacias de Caudevilla y Sinues, sitas en la calle Juan de la Peña.

   Estos 120 residentes no son tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, a pesar de los cuidados personales (154 trabajadores fijos) y sanitarios que estas personas precisan y el alto número de medicamentos que consumen.

   Por sus especiales circunstancias personales estos habitantes que pernoctan en el ámbito del núcleo y cuyas necesidades farmacéuticas son indudables, deben formar parte de la población censada y debieron ser computados, ya que el centro y sus residentes experimentarían una sustancial mejora en el servicio farmacéutico si se autoriza la nueva farmacia y se evitarían desplazamientos frecuentes a las oficinas de farmacia que se mencionan en el aludido informe distantes no menos de dos kilómetros de dicho centro sanitario.

   Esta omisión es relevante. Por tanto, no existe inconveniente para integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia sin por ello dejar de respetar la escueta apreciación de la prueba realizada por ésta.

   La relevancia del hecho omitido adquiere mayor significado si se observa que la sentencia también pasa de soslayo respecto de los 19 miembros residentes de la Comunidad Escolapia.

   Tampoco incluye a los trabajadores de las industrias implantadas en el núcleo, como ajuste de mínimas diferencias (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1990), aunque en el presente caso el superávit de habitantes es manifiesto, desde el momento en que resulta indicado el cómputo de la guarnición militar y de la población civil residente en las viviendas militares.

   La población residente en las viviendas militares, según datos del Instituto Nacional de Estadística, es de 589 habitantes.

   En el núcleo se ubican dos centros sanitarios, el Hospital de la Mutua de Accidentes de Zaragoza y el Hospital Royo Vilanova del Servicio Aragonés de Salud. Ambos cuentan con farmacia hospitalaria, pero no es infrecuente que ante una urgencia se adquiera el medicamento directa e inmediatamente en la oficina de farmacia privada y en situaciones semejantes se pone de manifiesto la ausencia de oficinas de farmacia en la zona y el alejamiento de las más próximas.

2. Motivo segundo

   Al amparo del partado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia interpretativa del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, al no admitir la sentencia recurrida el cómputo de la población militar.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1989, 13 de julio de 1983, 19 de mayo de 1999 y 25 de octubre de 2000.

   Este motivo podría haber sido integrado en el primero, pero la existencia de una jurisprudencia específica sobre la materia justifica su tratamiento separado.

   Resultan determinantes los informes de 13 de marzo de 1997 y 5 de mayo de 1998 de los generales que ejercían en las indicadas fechas el cargo de comandante militar de Zaragoza.

   Según el primero de ellos, documento número 1 de la demanda, son 183 las viviendas militares ubicadas en la carretera de Huesca y la guarnición es de aproximadamente unas 6 000 personas.

   El segundo informe, de fecha 5 de mayo de 1998, emitido a requerimiento de la parte coadyuvante en periodo de prueba, manifiesta que los acuartelamientos ubicados en la carretera de Huesca reciben los medicamentos de la farmacia militar de plaza sita en el Paseo de las Damas y los inquilinos de la colonia de viviendas militares (183) en horas señaladas pueden acudir a la farmacia de la Academia. No obstante, para éstos podría ser interesante la apertura de una farmacia civil, siempre que se ubicase en las cercanías de dicha Colonia.

   La sentencia recurrida no admite el cómputo de esas 6 000 personas, estimando que el personal profesional, de reemplazo y los cuadros de mando ven sus necesidades sanitarias abastecidas por la sanidad militar comprensiva de asistencia médica y farmacéutica.

   Existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial favorable al cómputo de la población militar. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1989.

   Se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1983, citada en la anterior, que admite el cómputo de la población militar y resuelve determinadas discrepancias de hecho, en el sentido de estimar que la población de 750 militares debe ser computada como población de hecho en su integridad, a pesar de que el certificado municipal indique que un determinado número de alumnos de la Academia General del Aire (290) figuran empadronados. Así, sumados los 750 militares residentes mas los 1 406 residentes civiles en la zona resulta una población superior a los 2 000 habitantes exigidos por lo que el Tribunal Supremo autorizó la oficina de farmacia solicitada.

   Interpuesto recurso de revisión contra dicha sentencia, se cuestiona si la apreciación del número de habitantes para poder autorizar una oficina de farmacia ha de hacerse única y exclusivamente por lo que conste en la certificación del Ayuntamiento en relación con el padrón municipal o pueden admitirse otros medios de prueba.

   La Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de marzo de 1985 se inclina por admitir cualquier medio de prueba para acreditar los hechos relevantes para la decisión del procedimiento, por lo que confirma la sentencia.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 y de 19 de mayo de 1999.

   Resulta adecuado distinguir tres grupos humanos a los que se refieren los informes de la Comandancia Militar.

   1. Aquellos que por cursar estudios o estar destinados en la Academia General Militar de Zaragoza disponen de farmacia propia.

   2. Los que están destinados en otros acuartelamientos incluidos dentro de la delimitación del núcleo, que reciben los medicamentos de la farmacia militar de plaza sita en el Paseo de las Damas.

   3. Los inquilinos de las viviendas militares, que en horas señaladas pueden usar la farmacia de dicha Academia.

   Solo el grupo 1 cuenta con farmacia en el lugar de residencia, pero dicha farmacia no es tal, ya que se trata de un punto de venta dependiente de la farmacia militar de plaza, es decir, se trata de un establecimiento equivalente a un botiquín farmacéutico civil que no consume población a efectos de apertura de oficinas de farmacia.

   El grupo 2 no dispone de farmacia. Sólo de un botiquín que se surte de la farmacia militar sita en la parte mas céntrica de la ciudad de Zaragoza. No tiene acceso a las instalaciones de la Academia General Militar y, sin descartar la utilización de los medios de la sanidad militar, la mayoría de ellos tendrán necesidad de adquirir los medicamentos en farmacias civiles, pues en el botiquín del acuartelamiento no se realizan ventas, porque el consumo de medicamentos militares va unido en la mayor parte de los casos a la situación de baja por enfermedad.

   La utilización de la farmacia militar de plaza es posible para el grupo 2, pero en la práctica es inviable, dada la distancia de 5 kilómetros de los cuarteles donde residen.

   Se desconoce el número exacto de personas integrantes del grupo 2. Si se parte de la guarnición acreditada de unas 6 000 personas aproximadamente, y si se tiene en cuenta que las promociones de cadetes de la Academia son reducidas, es evidente que la cifra de personas que integran el grupo 2 supera con creces los 690 residentes no censados necesarios para completar el mínimo de 2 000 habitantes.

   En cuanto al grupo 1, aunque hay una farmacia o punto de venta propio en la Academia General Militar, tiene un horario reducido respecto a las farmacias civiles (permanece cerrada toda la tarde). Además, tiene un menor surtido de específicos. Por tanto, puede ser imprescindible incluso para los propios alumnos de la Academia el uso en determinados momentos de una farmacia civil.

   El grupo 3 está formado por los residentes de las 183 viviendas de la colonia militar que no está integrada en el recinto de la Academia. Esta población está formada en su mayor parte por civiles, aunque el cabeza de familia será militar y puede usar la farmacia de la Academia en horas señaladas.

   El hecho de que uno de los miembros de la familia pertenezca al Instituto Social de las Fuerzas Armadas no restringe el uso de la farmacia civil ni para él ni para sus familiares. Así resulta del artículo 20 de la Ley 28/1975, de 27 de junio, reguladora de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. En el mismo sentido, el artículo 79.2 del Reglamento de desarrollo aprobado por Decreto 2330/1978, de 29 de septiembre.

   El artículo 78.1 del referido Reglamento establece la dispensación gratuita de medicamentos en los tratamientos que realicen las instituciones propias o concertadas del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por un accidente de servicio o enfermedad profesional y, en los demás casos, los beneficiarios participarán hasta como máximo en un 30% del precio de venta del medicamento recetado.

   El número estimado de residentes en las 183 viviendas militares es el resultado de multiplicar la cifra de 3,219 personas/vivienda que figura en el censo oficial de viviendas y de población de 1991, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, en la tabla 1 «viviendas según su clase por capitales», tomo 1, aparecen un total de viviendas principales ocupadas en Zaragoza capital de 193 316, que, dividida entre la población de hecho de Zaragoza capital de 622 371 habitantes de la tabla de «poblaciones de derecho y hecho clasificadas por sexo», del mencionado censo arroja la indicada cifra promedio, que aplicada al número de viviendas de la colonia resulta 183 x 3,219 = 589 personas.

   Los documentos que justifican la existencia de una importante población de hecho son de fecha posterior a la solicitud de la recurrente, pero ante la superabundancia de la población militar y con 1 309 habitantes censados es un hecho público y notorio que no precisa prueba que tanto la Academia General Militar como los acuartelamientos próximos existen y se mantenían con el mismo nivel de actividad, tanto en 1997 como en 1995, fecha de la solicitud.

   Procede la estimación del motivo, debiendo autorizarse por la Sala la oficina de farmacia solicitada. Así, la existencia de un núcleo con dificultades para la atención farmacéutica se desprende del examen de los planos obrantes en el expediente y del aportado por la coadyuvante Sra. Penélope, en la fase de prueba.

   La distancia que la parte central del núcleo guarda con la parte norte de la periferia de la ciudad de Zaragoza es de más de 2 kilómetros, y la parte más próxima por el sur está separada por la barrera de la autopista a Barcelona. Otros límites del núcleo son este y norte campos y oeste campos y carretera de Zaragoza-Huesca.

   El déficit de asistencia farmacéutica se deduce de la lejanía del emplazamiento de las farmacias más próximas. La más próxima está en la Avenida Juan de la Peña 181 y dista más de 400 metros del extremo sur del núcleo.

   El hecho de que no se hicieran mediciones de distancias por el Colegio de Farmacéuticos es revelador del notable alejamiento.

   La objeción de la coadyuvante del efecto separador de la carretera Zaragoza-Huesca no puede tener virtualidad. A pesar de estar desdoblada en dos carriles por sentido de la circulación hasta el punto kilométrico 4, justo al llegar a la Academia General Militar termina el desdoblamiento y sigue siendo una carretera normal. A finales de 1999 se convirtió en autovía. En un primer momento, la coadyuvante invocó su peligrosidad como elemento separador, pero no propuso prueba para justificar tal extremo, porque existen pasos semafóricos y pasarelas peatonales de comunicación con el barrio de San Gregorio que salvan la vía.

   Es incierto que la población del núcleo delimitado ya fuera tenida en cuenta para la apertura de una oficina de farmacia en 1980 en el barrio de Juslibol, que según certificación municipal contaba con 2 338 habitantes censados. Este barrio no llega hasta la autopista ni hasta la carretera de Huesca. La pretensión de que este núcleo delimitado en 1980 incluye la Academia General Militar y el cuartel de Los Leones carece de justificación. En el peor de los casos una población de 3 647 habitantes censados (2 338 de Juslibol y 1 309 de San Gregorio) y más de 6 000 habitantes de hecho justificarían una nueva farmacia si se mejora sustancialmente la atención farmacéutica.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se case y anule la sentencia recurrida, por los motivos que quedan alegados, y en su lugar se dicte otra por la que se estime la súplica de la demanda, declarando revocado el acto administrativo recurrido, la Orden de 20 de mayo de 1997 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, que confirmó la denegación de la solicitud de autorización de nueva oficina de farmacia en núcleo delimitado, al amparo del articulo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, y asimismo el acto administrativo confirmado por dicha Orden, y condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, respetando los efectos inherentes, con imposición de las costas de la instancia a la Administración demandada y a la parte codemandada, y sin hacer expresa declaración de las causadas por el presente recurso de casación.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de la Diputación General de Aragón se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1994 de la que se transcribe su fundamento de derecho I a propósito del examen de los hechos y de la prueba practicada.

La parte recurrente articula su recurso de casación sobre la presunta infracción por la sentencia de instancia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, en un doble sentido.

Deben computarse para alcanzar la población de 2 000 habitantes -en el proceso se acreditaron 1 309- los siguientes grupos:

1. La Comunidad religiosa y escolar del colegio de los escolapios.

2. Los internos de un centro social y los trabajadores que prestan servicios.

3. Los trabajadores de los centros hospitalarios existentes en la zona.

4. Los trabajadores de diversas empresas ubicadas en el pretendido núcleo de población.

5. Los futuros habitantes de las viviendas en construcción en el núcleo de población citado.

También debe computarse la población militar y civil residente y/o destinada en las instalaciones militares existentes en torno a la Academia General Militar de Zaragoza colindante con el núcleo de población.

El Tribunal Supremo estima improcedente a efectos del cómputo de habitantes del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, incluir los trabajadores y transeúntes de la zona. Exige un requisito de permanencia para poder computarlos a efectos de la apertura de una oficina de farmacia.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1999, 23 de julio de 1999, 9 de febrero de 2000, 29 de enero de 2001, 7 de febrero de 2001, 14 de mayo de 2001, 23 de julio de 2001 y 26 de septiembre de 2001.

Si aplicamos dicha doctrina al presente supuesto sólo es posible para incrementar el cómputo incluir a los 19 miembros de la comunidad religiosa y a los 120 internos del centro de minusválidos.

Los internos de dicho centro asistencial, como se reconoce en el escrito de interposición del recurso de casación, carecen, en muchos casos, de la posibilidad de valerse por sí mismos, por lo que difícilmente se beneficiarán de la apertura de una nueva oficina de farmacia en la zona.

La interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la población militar olvida que cada supuesto analizado presenta múltiples singularidades que impiden su generalización.

El cómputo de la población militar adquiere especial relevancia en aquellos supuestos en los que existe un número de habitantes próximo al límite legal exigido, cuestión que no se da en este supuesto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1989 invocada analiza un supuesto al amparo del criterio general del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, no una de las excepciones como la planteada en el presente recurso.

Debe tenerse en cuenta la creciente profesionalización de las fuerzas armadas, lo que equipara dicho supuesto a la población flotante de trabajadores.

La existencia de un centro militar de formación comporta la existencia de una población flotante de personal militar no permanente.

El personal civil no alcanza el número suficiente para superar la cifra exigida por el Real Decreto 909/1978.

Las instalaciones militares se ubican en el límite del núcleo en la margen izquierda de la autovía Zaragoza-Huesca, muy lejos del resto de la población incorporada al núcleo.

Todo ello hace imposible la aplicación de la jurisprudencia invocada.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1998, cuyos fundamentos de derecho tercero y cuarto se transcriben, y la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998.

La sentencia recurrida debe ser confirmada, al resultar relevante y correcta la aplicación al caso del referido artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, objeto de este recurso, con imposición de las costas al recurrente.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de Dña. Penélope, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Se invoca como motivo de casación la presunta infracción por la sentencia de instancia del artículo 3.1 b) y 2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, pues el núcleo de población artificialmente delimitado reúne habitantes en número superior a 2 000.

Se olvida la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que impide la revisión de los hechos declarados probados por el tribunal de instancia.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994.

Se intenta un nuevo examen de los documentos públicos, oficiales y privados, así como de los informes periciales.

Tal pretensión es inadmisible por estar basada en apreciaciones subjetivas.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1995, 3 de marzo de 1995 y 23 de noviembre de 1994. Si pudiera revisarse la prueba practicada, se vería que su aprecio por la Sala ha sido correcto.

La sentencia recurrida, tras un minucioso examen de las situaciones fácticas concurrentes, después de una ponderada valoración de la prueba, llega a la conclusión de que no concurren las condiciones que permiten la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada.

A la solicitud de 2 de marzo de 1995, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, se opuso la recurrida, pues desde julio de 1980 tenía abierta al amparo de dicho precepto oficina de farmacia en núcleo aislado en el barrio de Juslibol, parte del cual ha sido indebidamente incluido en la petición de la recurrente.

No existe núcleo de población ni en el sentido más flexible. Tal como se ve en la solicitud y en el plano aportado, el núcleo delimitado es una zona arbitrariamente señalada con el único fin de obtener 2000 habitantes. Así, la autovía Zaragoza-Huesca se utiliza hasta el kilómetro 4 como uno de los límites del núcleo, para luego a partir de dicho kilómetro 4 y hasta el 5,400 pasar a incluirlo dentro del mismo, precisamente en su centro.

Si dicha autovía, antes carretera, es límite desde su salida de la ciudad hasta el kilómetro 4, límite ha de ser igualmente desde ese punto al kilómetro 5,400.

De entenderse procedente la existencia de algún núcleo, lo situado a la izquierda de dicha autovía Zaragoza-Huesca (casas militares, cuartel, Academia General Militar, etc.), debería ser excluido del núcleo por ser dicha autovía un elemento separador y no de unión, dada su conocida peligrosidad y ausencia de pasos semafóricos o señalizados en la zona.

Toda la zona a la izquierda de la carretera incluida por la recurrente ya la tuvo en cuenta la Administración en 1980 cuando concedió la apertura de la oficina de farmacia a la parte, al amparo del articulo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, a fin de atender al barrio de Juslibol, al que pertenecen la Academia General Militar, el cuartel de Los Leones y las casas militares adyacentes.

Todas esas instalaciones, así como las personas que las ocupan, son residentes en el barrio de Juslibol y no pueden volver a formar parte de un núcleo, sobre todo porque sus circunstancias físicas y poblacionales no han cambiado desde el momento en que se autorizó la farmacia.

Según las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996, citadas, han de pasar a segundo plano las circunstancias físicas o materiales del núcleo para adquirir mayor importancia el mejor servicio al interés público que la nueva farmacia depare.

Este criterio jurisprudencial no es aplicable, no existe déficit asistencial que cubrir, ni la farmacia que se solicita va a suponer mejora alguna para el interés público, pues la población residente a la derecha de la autovía Zaragoza-Huesca, única posible de computar, no alcanza el mínimo legal y está suficientemente atendida por las farmacias ya existentes.

El personal militar y los enfermos no pueden ser computados por tener su propia asistencia farmacéutica.

Tampoco los escolares y los trabajadores de las empresas, pues, como tiene declarado la jurisprudencia, cuando necesitan el servicio farmacéutico es por razón de enfermedad, y entonces no acuden al centro escolar o de trabajo y han sido incluidos como habitantes en sus domicilios.

Según el certificado de población obrante en autos el núcleo artificialmente delimitado a ambos lados de la autovía cuenta con 1 309 habitantes, de los que se deben restar los residentes a la izquierda de dicha autovía y los que gozan de asistencia farmacéutica propia, por lo que este número queda muy disminuido.

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso y confirmando la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, objeto de este recurso, todo ello con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de esta Sala de 13 de enero de 2004 se concede a las partes un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la siguiente causa de inadmisión del recurso: aunque la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley está atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, le es aplicable el régimen de recursos establecido para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación: disposición transitoria primera de la Ley Jurisdiccional. En este sentido, los autos de la Sección Primera de esta Sala de 19 de noviembre de 2001 y 25 de febrero de 2002 dictados en los recursos de casación números 6885/1999 y 8486/1999.

La representación procesal de Dña. Sara, en el trámite concedido, formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Es objeto del recurso la orden del consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 20 de mayo de 1997, que confirmó en vía de recurso ordinario el acuerdo de 20 de diciembre de 1996, dictado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, en virtud de la delegación efectuada por dicho Departamento, que denegó la solicitud de la recurrente de apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La orden recurrida es un acto administrativo que procede de un órgano de la Comunidad autónoma inferior al Consejo de Gobierno y no se refiere a cuestiones de personal ni sancionadoras, confirmatorio del acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, que es una corporación de derecho público, cuya competencia no se extiende a todo el territorio nacional.

El Consejero titular del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, autor de la orden recurrida, no es un órgano superior jerárquico del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, pues pertenecen a Administraciones distintas, y el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza tampoco puede considerarse como procedente de una Administración periférica de la Administración de la Comunidad Autónoma.

Convendrá aclarar un dato de gran trascendencia que quizás no fuera manifestado por las partes en los supuestos a que se refieren los autos invocados en la providencia. La Orden recurrida fue dictada por delegación de competencias, según lo establecido en el Convenio de 23 de diciembre de 1993, aprobado por acuerdo del Consejo de Gobierno de Aragón en su reunión de 19 de octubre de 1993 y publicado por orden del Departamento de Sanidad y Consumo de 19 de enero de 1994 (Boletín Oficial de Aragón de 11 de febrero de 1994), entre el Departamento de Sanidad y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza.

El artículo 45.3 de la entonces vigente Ley 3/1993, de 15 de marzo, de las Cortes de Aragón, establecía que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán a todos los efectos dictadas por el órgano delegante.

Este precepto no difiere de lo establecido por los artículos 32.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, 93.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 o 13.4 de la vigente Ley 30/1992.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 y 7 de abril de 2003.

El artículo 46.1 de la Ley 3/1993 disponía que mediante convenio podrá tener lugar la delegación de competencias administrativas a favor de corporación de derecho público representativa de intereses económicos y profesionales.

El convenio fue ampliado o adoptado al entrar en vigor el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, y después al entrar en vigor la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón, cuya disposición derogatoria 2ª lo declaraba parcialmente vigente.

Según la cláusula primera del Convenio de 23 de diciembre 1993 se delegaban en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Huesca, Teruel y Zaragoza las competencias del Departamento de Sanidad y Consumo para la resolución de expedientes y otorgamiento de autorizaciones de oficinas de farmacias derivadas de los supuestos previstos en los artículos 4, 5, 6, 7 y 8 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Se trata de una delegación impropia o interadministrativa, pero ello no obsta para que la resolución administrativa dictada por delegación se considere dictada por el órgano delegante.

Resulta obligado determinar cuál es el órgano administrativo de la Comunidad Autónoma titular de la competencia delegada a favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, pues, conforme al artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional, por la índole de la materia, si se tratase de un órgano periférico, hubiera sido competente el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Zaragoza, y si el competente hubiera sido un órgano central la competencia hubiera correspondido al Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Revisando la estructura orgánica del Departamento de Sanidad vigente en la fecha en que se dictó el acto originario (Decreto 39/1990, de 3 de abril), dentro de la Dirección General de Salud Pública, órgano dependiente del titular del Departamento, se integra el Servicio de Planificación Sanitaria, integrado, entre otras, por la Sección de Ordenación e Inspección Farmacéutica.

Según el Convenio, cuando los Colegios incoan un expediente de autorización de oficina de farmacia dan cuenta a la Dirección General de Salud Pública, mientras que al servicio periférico se le encomienda la extensión del acta de apertura de la farmacia ya autorizada.

Por otro lado, la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica, reserva a un órgano no periférico como la Dirección General de Ordenación, Planificación y Evaluación del Departamento de Sanidad la convocatoria del concurso público de las oficinas de farmacia autorizadas y su resolución.

Aplicando en materia de recursos la nueva Ley de la Jurisdicción, la competencia seguiría siendo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, pues es objeto de recurso la orden del titular del Departamento que confirma en vía de recurso ordinario la actuación de un inferior jerárquico (director general de Salud Pública), que es un órgano central de la estructura de la Comunidad Autónoma.

La representación procesal de la Diputación General de Aragón, en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al presente recurso de casación resulta aplicable lo dispuesto en los autos del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 y 25 de febrero de 2002, dado que la resolución del recurso contencioso-administrativo que lo origina debió corresponder al Juzgado de lo Contencioso- administrativo de Zaragoza, interviniendo la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en vía de recurso de apelación.

La representación procesal de Dña. Penélope, en el trámite concedido, formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Resultan aplicables los autos citados en la providencia. Por tanto, el presente recurso es inadmisible y procede dictar una resolución que así lo declare.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 29 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Dña. Sara contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 13 de noviembre de 2001, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 27 de mayo de 1997, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 20 de diciembre de 1996, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Zaragoza, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley de 13 de julio de 1998, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la contenida en dicha Ley.

Según consta en el antecedente de hecho SEXTO de esta resolución, se oyó a las partes sobre la posible inadmisión del recurso por estar atribuida la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo.

Es menester, en consecuencia, resolver en primer término acerca de la concurrencia de la posible causa de inadmisibilidad del recurso planteada.

La Sala, tras una examen de las alegaciones de las partes y de las circunstancias concurrentes, no aprecia la concurrencia de dicha causa de inadmisibilidad.

El acto administrativo originariamente impugnado, el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 20 de diciembre de 1996, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Zaragoza, fue adoptado por delegación del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Orden de 14 de abril de 1987 del Departamento de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón, que delegaba en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos del Territorio de Aragón las competencias para autorizaciones, cesiones, traspasos y traslados de las oficinas de farmacia, y del Convenio de 23 de diciembre de 1993, aprobado por Orden de 19 de enero de 1994 (Boletín Oficial de Aragón de 11 de febrero de 1994). Así consta expresamente en el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 20 de diciembre de 1996.

En consecuencia, debiendo considerarse dictado el acuerdo colegial por el órgano delegante (artículo 13.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), es claro que no se encuentra comprendido en el artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional, que, en lo que interesa, atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo el conocimiento de los recursos contra los actos de las Corporaciones de Derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, pues, aunque materialmente emana del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, ha sido adoptado en virtud de competencias delegadas por un órgano central de la Administración autonómica aragonesa.

En el motivo primero se alega, en síntesis: a) omisión de hechos relevantes y consiguiente interpretación errónea del artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; b) inaplicación de los principios pro apertura y favor libertatis; c) la población censada de derecho del núcleo delimitado es de 1 309 habitantes; d) la prueba de la población real podrá llevarse a cabo por cualquiera de los medios admitidos en derecho; e) el Centro de Atención de Minusválidos Psíquicos acoge a 120 residentes internos y 20 mediopensionistas atendidos por 154 trabajadores fijos y 30 o 40 eventuales, no dispone de servicio farmacéutico propio, y los medicamentos son dispensados de forma rotatoria por las farmacias de Caudevilla y Sinues, sitas en la calle Juan de la Peña; f) la Comunidad Escolapia tiene 19 miembros residentes; g) la sentencia prescinde de los trabajadores de las industrias implantadas en el núcleo; h) según el Instituto Nacional de Estadística la población civil residente en las viviendas militares es de 589 habitantes; i) los hospitales de la Mutua de Accidentes de Zaragoza y Royo Vilanova cuentan con farmacia hospitalaria, pero ante una urgencia adquieren el medicamento directa e inmediatamente en la oficina de farmacia privada.

El motivo deber ser desestimado.

En el motivo primero del recurso de casación se pretende una revisión de los hechos tal como han quedado fijados por la sentencia de instancia.

El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que a) se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; b) se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; c) se incorporen al valorar la prueba documental o pericial valoraciones o consideraciones jurídicas independientes de la consideración objetiva de los hechos; d) se desconozcan reglas formuladas por la jurisprudencia sobre la valoración de los elementos probatorios en relación con relaciones jurídicas determinadas; e) sea menester para apreciar la existencia de la infracción formulada integrar los hechos fijados por la sentencia de instancia con otros elementos que resulten del expediente administrativo o del proceso; o, finalmente, f) se alegue que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

Conforme ha quedado establecido, no puede solicitarse de esta Sala que compruebe la certeza del conjunto de las apreciaciones sobre los hechos apreciados por la sentencia impugnada. Ésta no podría ser contrastada en su conjunto sin un examen detallado de la prueba practicada en la instancia. No hacerlo así implicaría sustituir el criterio de la sentencia recurrida en la valoración efectuada, lo cual excedería notoriamente el ámbito de las potestades de casación que nos corresponden.

Por el contrario, es menester examinar las alegaciones formuladas por la parte recurrente de manera concreta respecto de las distintas apreciaciones fácticas efectuadas por la sentencia, con el fin de examinar si cabe su revisión al amparo de los estrechos cauces mediante los cuales puede procederse a la fiscalización de la valoración de la prueba en el recurso de casación.

La primera cuestión que procede examinar es la relativa a la invocación por la parte recurrente de la infracción jurisprudencial de las normas sobre cómputo de la población flotante o de hecho en relación con los habitantes que pretenden computarse en relación con el Centro de Atención de Minusválidos Psíquicos, la Comunidad Escolapia, las industrias implantadas en el núcleo y los hospitales de la Mutua de Accidentes de Zaragoza y Royo Vilanova.

Los principios de flexibilidad, pro libertate (en favor de la libertad) y pro apertura han permitido a la más reciente jurisprudencia considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar designado como núcleo (sentencia de 18 de julio de 2001), acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., sentencia de 29 de marzo de 2000).

En consonancia con ello, esta Sala, en sentencias recientes, no ha aceptado considerar como población integrante del núcleo la integrada por los trabajadores que acuden a desempeñar su jornada laboral en un polígono industrial, fundándose, en contra de la tesis mantenida por la parte recurrente, en la falta de permanencia de quienes durante el día trabajan en las industrias (sentencia de 28 de noviembre de 2001).

No puede afirmarse que la sentencia de instancia, en términos generales, infrinja esta doctrina cuando basa su conclusión negativa para el cómputo de la población estudiada en este momento en el hecho de no haberse justificado su pernoctación en la zona delimitada como núcleo. La parte recurrente solicita de esta Sala una nueva apreciación de los elementos probatorios que, a su juicio, conducen a estimar que gran parte de las personas respecto de las cuales la sentencia de instancia excluye dicha circunstancia, constituyen, sin embargo, habitantes permanentes del núcleo necesitados de asistencia farmacéutica. Esta Sala observa, sin embargo, que la apreciación probatoria realizada por el tribunal de instancia no es en absoluto absurda o inverosímil, puesto que se halla suficientemente razonada y tiene su apoyo en elementos probatorios derivados de los autos.

Se trata, en efecto, de centros sanitarios, un colegio, empresas radicadas en la zona, en fin, instalaciones normalmente no habitadas sino ocupadas sólo por personas que no viven allí, sino que acuden por razones de trabajo -los empleados-, para estudiar -los alumnos de los escolapios- o para ser atendidos en su salud mediante medios farmacéuticos propios -los hospitales de la zona-. Las consideraciones que realiza la parte recurrente no pasan de ser valoraciones sobre los datos de hecho que constan en el expediente insuficientes para demostrar que la valoración realizada por la sentencia recurrida acerca del hecho de que dichas personas no pernoctan en el núcleo o tienen asistencia farmacéutica independiente haya sido realizada de manera arbitraria o inverosímil.

Cabría admitir que la cualidad de habitantes que pernoctan en el núcleo concurre respecto de los 19 miembros de la comunidad escolapia y los 120 internos del centro de atención de minusválidos psíquicos. El número de estas personas sería, sin embargo, por sí insuficiente para cubrir el mínimo exigido normativamente, por lo que no se aprecia que la sentencia de instancia haya podido incurrir en un error relevante al no tenerlos en cuenta, especialmente si se toma en consideración que el número de habitantes censados no se halla próximo al mínimo poblacional exigido reglamentariamente, por lo que resulta imposible la ponderación de tales extremos en aplicación del principio pro apertura.

Por otra parte, esta Sala, al integrar los hechos con los elementos resultantes del expediente administrativo, advierte que, desde otro punto de vista, la valoración realizada por la Sala de instancia no puede considerarse desprovista de racionalidad. Como esta Sala ha declarado reiteradamente, se han de valorar los habitantes y circunstancias concurrentes en la fecha de la petición. Las certificaciones sobre la población de hecho aportadas datan aproximadamente de dos años después, lo cual obliga necesariamente a ponderar los datos de manera crítica, dadas las variaciones en el número de personas incluidas en el cómputo que presumiblemente pueden haberse producido durante el expresado período.

La parte recurrente, en efecto, formuló su petición el 2 de marzo de 1995 y los documentos que acreditan la población de hecho en relación con las instalaciones y establecimientos ahora examinados se acompañaron con el escrito de demanda y son de fecha posterior (certificaciones de 21 de febrero de 1997, 26 de febrero de 1997, 11 de febrero de 1997, 3 de abril de 1997 e informe de 21 de febrero de 1997).

Atención aparte merece la población militar, a la cual nos referimos en el siguiente motivo de casación, por cuanto la consideración de la misma ha sido individualizada en dicho motivo por la parte recurrente.

En el motivo segundo se alega, en síntesis: a) infracción de la jurisprudencia interpretativa del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, al no admitir la sentencia recurrida el cómputo de la población militar, pues, según los informes de los Comandantes Militares de Zaragoza, son 183 las viviendas militares ubicadas en la carretera de Huesca, y la guarnición la componen aproximadamente unas 6 000 personas; b) la sentencia recurrida no admite el cómputo de esas 6 000 personas, el personal profesional, de reemplazo y los cuadros de mando, pues afirma que tienen sus necesidades sanitarias abastecidas por la sanidad militar comprensiva de asistencia médica y farmacéutica; c) se distinguen tres grupos humanos en cuanto al personal militar: los que cursan estudios o están destinados en la Academia General Militar de Zaragoza, que disponen de farmacia propia; los que están destinados en otros acuartelamientos, disponen de un botiquín y reciben los medicamentos de la farmacia militar de plaza sita en el Paseo de las Damas; los inquilinos de las viviendas militares, que en horas señaladas pueden usar la farmacia de dicha Academia; d) se desconoce el número exacto de personas integrantes del segundo grupo; si se parte de la guarnición acreditada de unas 6 000 personas y si se tiene en cuenta que las promociones de cadetes de la Academia son reducidas, es evidente que la cifra de personas que integran este grupo supera con creces los 690 residentes no censados necesarios para completar el mínimo de 2 000 habitantes; e) el número estimado de residentes en las 183 viviendas militares es de 589 personas.

A continuación, se realizan una serie de alegaciones sobre la existencia del núcleo, el efecto separador de la carretera Zaragoza-Huesca y, finalmente, se niega que la población del núcleo delimitado ya fuera tenida en cuenta para la apertura de una oficina de farmacia en 1980 en el barrio de Juslibol, pues este núcleo no incluye la Academia General Militar y el cuartel de Los Leones. En el peor de los casos, una población de 3 647 habitantes censados (2 338 de Juslibol y 1 309 de San Gregorio) y más de 6 000 habitantes de hecho justificarían, en opinión de la parte recurrente, una nueva farmacia si se mejora sustancialmente la atención farmacéutica.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo de refiere al cómputo como población de hecho de la población militar de la Academia General Militar, el cuartel de Los Leones y los residentes en las 183 viviendas militares.

La sentencia recurrida afirma que el cómputo del personal profesional y de reemplazo de la Academia General Militar debe ser excluido en su totalidad, pues sus necesidades sanitarias se abastecen por la sanidad militar comprensiva de asistencia médica y farmacéutica en la correspondiente farmacia o botiquín militar, y que debe excluirse a los cuadros de mando por la misma razón, y a sus familias, que en horas señaladas pueden hacer uso de la farmacia militar.

Estas apreciaciones de la sentencia no se ofrecen como arbitrarias o inverosímiles, puesto que aparecen apoyadas en elementos de prueba obrantes en el expediente administrativo y en el proceso. Por consiguiente, no pueden estimarse suficientes para desvirtuarlas las consideraciones de la parte recurrente, que suponen una valoración distinta del conjunto de elementos probatorios obrantes en los autos.

Por otra parte, en el ejercicio de la facultad de integrar los hechos fijados por la sentencia de instancia, esta Sala advierte que, según la certificación de fecha 5 de agosto de 1996 del Ayuntamiento de Zaragoza, que obra al folio 14 del expediente administrativo, la población de derecho del núcleo delimitado es de 1 309 habitantes y se incluyen las casas militares y la Academia General Militar. Los 589 residentes de las casas militares según el Instituto Nacional de Estadística es de presumir que están incluidos en esa cifra, y así se hace constar en el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 20 de diciembre de 1996.

Adquiere así especial relevancia la consideración, en que se funda la sentencia, de que el personal profesional, de reemplazo y los cuadros de mando ven sus necesidades sanitarias abastecidas por la sanidad militar comprensiva de asistencia médica y farmacéutica por la existencia de una farmacia en la Academia General Militar y también por la farmacia militar de plaza que se ubica en el Paseo de las Damas de la ciudad de Zaragoza.

No puede considerarse que esta apreciación sea contraria a la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, como alega la parte recurrente.

Es cierto que en la sentencia de 10 de febrero de 1989, que invocó la doctrina sentada en otra anterior de 13 de julio de 1983, se fijó el criterio de que la población militar debe computarse como población de hecho, aun cuando disponga de asistencia farmacéutica independiente. Sin embargo, dicha sentencia no se refiere a un supuesto idéntico al aquí contemplado, puesto que estudia la proporción del número de farmacias autorizadas en relación con el cómputo total de la población al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978. La sentencia que en ella se cita como antecedente sí hace referencia a un supuesto de núcleo de población, pero no contempla la circunstancia de que la población militar tenga una asistencia farmacéutica independiente.

En el caso examinado ahora se trata de determinar si la población que se halla aislada en un núcleo delimitado de población está específicamente necesitada de asistencia farmacéutica y si a estos efectos debe computarse la población militar que disfruta de asistencia farmacéutica independiente. Con referencia a este específico supuesto, la sentencia de 9 de noviembre de 1993, también dictada en un recurso de apelación, mantiene el criterio contrario, al considerar procedente excluir los habitantes de la base militar que se abastecen de su propia farmacia militar (fundamento jurídico 5, in fine [al final]). Igualmente, la sentencia de 28 de enero de 1992 había aceptado excluir de la zona de influencia de la farmacia cuya autorización se solicitaba para el núcleo delimitado de población la población militar residente que se hallaba atendida suficientemente por un botiquín dependiente de la farmacia militar de Zaragoza (fundamento jurídico 4).

Estas sentencias se dictaron resolviendo recursos de apelación, mientras que la sentencia más reciente de esta Sala de 29 de marzo de 2000, que sienta la misma doctrina que las dos anteriores en relación con el supuesto específico de autorización de farmacia en núcleo aislado de población, idéntico al aquí contemplado, desestimó un recurso de casación formulado contra la sentencia que excluyó del cómputo a la tropa y clases de la misma a causa de estar abastecidas sus necesidades sanitarias por la Sanidad Militar comprensiva de asistencia médica y farmacéutica en la correspondiente farmacia o botiquín militar y a los cuadros de mando por la misma razón, en cuanto a las necesidades originadas en acto de servicio, y también las particulares de los mismos y sus familias, al no acreditarse que tuviesen su morada en el lugar del acuartelamiento en cuanto a una eventual asistencia farmacéutica privada fuera de las farmacias militares (fundamento jurídico 3).

Por último, en relación con las alegaciones que se formulan sobre la existencia del núcleo y la coincidencia de parte de éste con el que sirvió para la apertura de una oficina de farmacia en 1980 en el barrio de Juslibol, la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la existencia de núcleo de población ni sobre el requisito de la distancia con las oficinas de farmacias más próximas instaladas. El acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 20 de diciembre de 1996, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Zaragoza al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, se fundó en la falta de cumplimiento del requisito de la población mínima exigida reglamentariamente y denegó la petición sin pronunciarse sobre si el área determinada reviste la condición de núcleo.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,